易 斌 （宜春學(xué)院圖書館 江西 宜春 336000）

1 臨時復(fù)制的內(nèi)涵

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，讀者通過計算機可便捷地獲取到互聯(lián)網(wǎng)上的海量信息。在讀者閱讀所獲取的信息時，信息不可避免地要先被復(fù)制到計算機的隨機存儲器（Random Access Memory，簡稱RAM）里，再顯現(xiàn)在顯示屏上，這種情形就是一種臨時復(fù)制現(xiàn)象。因此，臨時復(fù)制是指在計算機運行過程中的信息流被臨時存儲在計算機的隨機存儲器中，但不將作品下載或以其他方式進(jìn)行復(fù)制，此時該作品的信息流只是臨時存在，隨著使用者關(guān)閉執(zhí)行的程序或者由于關(guān)機、斷電，這些信息流將不復(fù)存在。

按傳統(tǒng)著作權(quán)理論，臨時復(fù)制不符合傳統(tǒng)復(fù)制的特征，表現(xiàn)在以下3個方面：（1）臨時復(fù)制的行為人主觀上沒有復(fù)制的意圖。復(fù)制行為應(yīng)當(dāng)是在人的意志控制之下自覺的、有意識的行為。傳統(tǒng)意義上的復(fù)制是復(fù)制者主觀上知道“復(fù)制”的行為，而臨時復(fù)制的復(fù)制者閱讀數(shù)字作品時并沒有意識到有“復(fù)制件”的產(chǎn)生，臨時復(fù)制只是一個客觀技術(shù)現(xiàn)象。（2）臨時復(fù)制的“復(fù)制件”不能獨立于原件而存在，也沒有被“固定”在物質(zhì)上。傳統(tǒng)著作權(quán)法為復(fù)制行為規(guī)定“固定”要件的意義在于：一旦作品被固定于物質(zhì)載體之上，著作權(quán)人就可以通過向公眾提供該有形復(fù)制件而使作品得以流通，同時獲得經(jīng)濟報酬。而隨機存儲器中的“復(fù)制件”只在上網(wǎng)過程中產(chǎn)生和存在，不可能脫離在線閱讀、欣賞和使用作品的過程而被單獨利用或傳播。（3）臨時復(fù)制的“復(fù)制件”客觀上不能被再復(fù)制、再傳播。作為在線閱讀、欣賞和使用作品行為的附帶性后果，隨機存儲器中形成的臨時性“復(fù)制件”只是在技術(shù)上成為計算機信息交換的中介。在不采用特殊技術(shù)手段的情況下，用戶不能直接調(diào)出隨機存儲器中的復(fù)制件加以閱讀或欣賞，或向其他用戶提供。

2 臨時復(fù)制對數(shù)字信息獲取的影響

人們在網(wǎng)絡(luò)上獲取數(shù)字信息的過程實際上就是一個不斷進(jìn)行臨時復(fù)制的過程。如果將臨時復(fù)制行為界定為一種著作權(quán)法意義上的復(fù)制行為，就意味著賦予著作權(quán)人對數(shù)字信息整個傳播、利用過程的控制權(quán)，用戶每一次使用作品都必須得到著作權(quán)人的授權(quán)，這勢必導(dǎo)致對著作權(quán)的過度保護(hù)，數(shù)字信息的優(yōu)越性也就無從體現(xiàn)，這顯然與著作權(quán)法保護(hù)的一貫原則相沖突，因為著作權(quán)法的保護(hù)并不限制純粹的消費行為和信息的接收。對公益性圖書館而言，用戶的眾多及數(shù)字信息的免費開放使得圖書館不可能得到每位著作權(quán)人的授權(quán)許可。顯然，如果將臨時復(fù)制行為納入復(fù)制權(quán)范圍加以保護(hù)而又不加以合理限制的話，將會使圖書館的數(shù)字化建設(shè)和發(fā)展舉步維艱[1]。反之，如果臨時復(fù)制行為不受法律保護(hù)，在開放的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，任何一臺計算機都可以隨時瀏覽到網(wǎng)絡(luò)上的作品，并將該作品中需要使用的部分復(fù)制到本地計算機的隨機存儲器中。這種狀況就等于讓著作權(quán)人完全放棄了控制網(wǎng)絡(luò)用戶瀏覽自己作品的權(quán)利，一個顯而易見的后果便是：再沒有人愿意進(jìn)行作品的創(chuàng)作了。

當(dāng)前，著作權(quán)人可以通過一系列技術(shù)保護(hù)措施對自己的作品加以保護(hù)，使用戶只能在被授權(quán)的情況下瀏覽作品，從而完成對作品著作權(quán)的保護(hù)。事實上，目前的商業(yè)性文獻(xiàn)數(shù)據(jù)庫的運作主要是通過密碼的輸入和IP地址的限制來控制用戶的瀏覽。由此看來，似乎討論臨時復(fù)制問題并沒有多大實際意義。其實不然，技術(shù)保護(hù)措施固然可以起到保護(hù)著作權(quán)的作用，但在某些情況下，僅對這一個方面加以保護(hù)是不夠的，法律需要從多個方面運用多種制度完成對臨時復(fù)制的規(guī)范。

3 國際上對臨時復(fù)制的法律規(guī)定

對臨時復(fù)制是否適用“復(fù)制”概念、是否受著作權(quán)法中復(fù)制權(quán)制約的討論，大致有3種觀點：第一種贊成派觀點認(rèn)為，臨時復(fù)制是一種新的復(fù)制方式，只是由于理論的滯后，難以直接適用復(fù)制定義，但不應(yīng)游離于復(fù)制權(quán)之外。第二種否定派觀點認(rèn)為，臨時復(fù)制不形成有形復(fù)制件，不符合復(fù)制原理。它只是對信息的接收或消費過程，所以不適用復(fù)制權(quán)。第三種折衷派觀點認(rèn)為，臨時復(fù)制不應(yīng)也不可能被排除在“復(fù)制”之外，但應(yīng)該在合理的情況下對臨時復(fù)制作出適當(dāng)?shù)南拗啤Ｒ韵率谴磉@3種觀點的國家（國際組織）的相關(guān)法律規(guī)定。

3.1 美國對臨時復(fù)制劃入復(fù)制權(quán)范圍的規(guī)定

美國立法對臨時復(fù)制的態(tài)度可以說是一波三折。其早在1995年公布的《知識產(chǎn)權(quán)和國家信息基礎(chǔ)設(shè)施》的報告（白皮書）中指出，隨機存儲器中作品的復(fù)制件構(gòu)成復(fù)制，因為隨機存儲器中的作品可以利用機器或設(shè)施被感知、復(fù)制或傳播。此外，用戶的瀏覽行為也被認(rèn)為是屬于臨時復(fù)制的一種情形，應(yīng)屬于著作權(quán)人復(fù)制權(quán)的范圍[2]。由于白皮書被美國國會否決，未能成為立法。自此以后，美國的主導(dǎo)立場開始發(fā)生轉(zhuǎn)變。1997年出臺的《數(shù)字化著作權(quán)澄清和技術(shù)教育法案》和《數(shù)字化時代著作權(quán)加強法案》認(rèn)為，在以下情況下，以數(shù)字化格式制作作品的復(fù)制件不構(gòu)成侵權(quán)：（1）該復(fù)制附帶于在合法使用一部作品的過程中對某種設(shè)備的操作；（2）不與對作品的正常使用相沖突，也不會不合理地?fù)p害作者的合法利益[3]。但是這兩個法案也同樣沒有獲得國會的通過。1998年10月，美國又頒布《千禧年數(shù)字著作權(quán)法案》，該法案承認(rèn)了臨時復(fù)制是著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)范圍內(nèi)的權(quán)利，同時也通過對合理使用的規(guī)定，對著作權(quán)人的這項復(fù)制權(quán)加以限制[4]。

3.2 日本否定臨時復(fù)制應(yīng)歸入復(fù)制權(quán)的規(guī)定

日本著作權(quán)法學(xué)界通常認(rèn)為，“一時的蓄積”不構(gòu)成著作權(quán)法上的復(fù)制，某一臨時存儲行為是否構(gòu)成侵害著作權(quán)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合著作物的種類、利用形態(tài)、利用場合，依照著作權(quán)法中的承擔(dān)著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的相關(guān)規(guī)定的個案予以確定。在立法層面，日本文化廳著作權(quán)審議會的計算機相關(guān)問題委員會在1973年6月的著作權(quán)審議會報告書中認(rèn)為：“計算機內(nèi)部記憶裝置中的著作物的存儲是瞬間即逝的并且是過渡性的，因此，著作物在內(nèi)部記憶裝置中的蓄積行為，不能解釋為著作物的復(fù)制”[5]。在實務(wù)層面，日本最近的一個關(guān)于“一時的蓄積”問題的判例，雖然不是直接關(guān)于網(wǎng)絡(luò)數(shù)字傳輸?shù)?，但也從一個側(cè)面表明了日本法院在臨時存儲問題上的態(tài)度。該判例認(rèn)為，衛(wèi)星廣播收視裝置內(nèi)藏的隨機存儲器中的音樂數(shù)據(jù)臨時存儲不構(gòu)成著作權(quán)上的復(fù)制[5]。

3.3 歐盟對臨時復(fù)制的限制性規(guī)定

歐盟早在1991年的《計算機程序保護(hù)指令》第4條a款中規(guī)定，“以任何方式、任何形式對計算機程序的部分或整體進(jìn)行的永久或臨時的復(fù)制”都應(yīng)歸入著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)范圍[4]。1995-1996年，歐盟執(zhí)委會先后發(fā)表的《信息社會中著作權(quán)與相關(guān)權(quán)利綠皮書》、《關(guān)于數(shù)據(jù)庫法律保護(hù)指令》和《關(guān)于信息社會著作權(quán)和鄰接權(quán)的綠皮書》都以幾近相同的措辭肯定了臨時復(fù)制應(yīng)受到著作權(quán)人的控制。但此后，歐盟對臨時復(fù)制的看法有了明顯變化，這首先體現(xiàn)在1999年修改頒布的《協(xié)調(diào)信息社會著作權(quán)與鄰接權(quán)指令特定方面的建議》，其中指出：“對特定的臨時性復(fù)制行為應(yīng)當(dāng)規(guī)定有例外情形，如在使用作品的技術(shù)過程中，構(gòu)成該技術(shù)過程的一部分或為該技術(shù)過程所必不可少的短暫性和附帶性的復(fù)制，包括為便利網(wǎng)絡(luò)傳輸所需的復(fù)制及本身沒有獨立經(jīng)濟價值的復(fù)制，這種例外就應(yīng)包括瀏覽行為和緩存?！盵6]可見，該建議對復(fù)制權(quán)的行使作了一定的限制，并逐漸放棄過去以復(fù)制權(quán)調(diào)整“瀏覽”行為的設(shè)想；除此之外，該建議還列舉了一些合理使用的條款。

4 對我國臨時復(fù)制的法律問題分析

我國《著作權(quán)法》、《著作權(quán)法實施條例》、《計算機軟件保護(hù)條例》等法律法規(guī)未就臨時復(fù)制問題作出明確規(guī)定。由于對臨時復(fù)制問題看法爭議較大，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》在制訂過程中也對此采取了回避態(tài)度。但臨時復(fù)制問題既是我國信息法律體系建設(shè)中的重要問題，也是為平衡著作權(quán)人、傳播者和公眾的利益而必須解決的核心問題之一。因此，我國在對臨時復(fù)制問題進(jìn)行法律規(guī)定時，既要平衡著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的傳播權(quán)及公眾的合理使用權(quán)三者之間的利益，又要充分考慮我國知識產(chǎn)權(quán)競爭政策；既要符合國際條約基本規(guī)范，又要結(jié)合我國的實際情況。

在國際立法層面上，對臨時復(fù)制的法律規(guī)制主要是折衷說和否定說。筆者認(rèn)為，我國對臨時復(fù)制問題進(jìn)行法律完善不宜完全照搬上述兩種模式，應(yīng)該對不同類型的臨時復(fù)制采取不同的法律對策，作出不同的法律規(guī)定。首先可將臨時復(fù)制區(qū)分為非利用性和利用性臨時復(fù)制兩種。非利用性臨時復(fù)制是指在某一技術(shù)過程中必然產(chǎn)生，無法固定或僅僅是短時固定，不帶有獨立的經(jīng)濟意圖，不能進(jìn)行進(jìn)一步復(fù)制的過渡性復(fù)制行為。相反，如果某些臨時復(fù)制能固定在存儲媒介上，并能進(jìn)一步復(fù)制，則可能具有獨立的經(jīng)濟價值，此類臨時復(fù)制我們稱之為利用性臨時復(fù)制，而這正是對臨時復(fù)制進(jìn)行法律規(guī)范的焦點。

對于網(wǎng)絡(luò)傳輸和計算機運行過程中產(chǎn)生的非利用性臨時復(fù)制（如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上的臨時復(fù)制、路由器上的臨時復(fù)制）不構(gòu)成對著作權(quán)人的侵權(quán)，應(yīng)該排除在著作權(quán)的復(fù)制權(quán)之外。對于利用性臨時復(fù)制（如瀏覽、緩存）應(yīng)被劃入著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)范圍，肯定它為著作權(quán)人的專有權(quán)，同時，應(yīng)該根據(jù)《伯爾尼公約》規(guī)定的“三步檢測法”（即屬于相關(guān)的特殊情況；不與作品的正常使用相抵觸；不無理損害著作權(quán)人合法權(quán)益）[4]進(jìn)行檢測，通過檢測的臨時復(fù)制可以考慮納入到合理使用范圍內(nèi)。通常認(rèn)為，用戶不出于商業(yè)目的而是出于正當(dāng)?shù)氖褂媚康模热鐐€人學(xué)習(xí)、研究或欣賞的目的、國家機關(guān)執(zhí)行公務(wù)的目的、圖書館檔案館陳列或保存版本需要的社會目的使用未經(jīng)授權(quán)的作品，不構(gòu)成侵權(quán)。

對于應(yīng)從法律層面還是從行政法規(guī)層面規(guī)范臨時復(fù)制問題，學(xué)界看法不同。筆者認(rèn)為，應(yīng)該首先完善《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》。根據(jù)我國《立法法》第56條和《著作權(quán)法》第58條的規(guī)定，國務(wù)院可以就網(wǎng)絡(luò)臨時復(fù)制問題進(jìn)行行政法規(guī)層面的法律完善，待制訂關(guān)于臨時復(fù)制問題的法律條件成熟時，再修改完善《著作權(quán)法》，將利用性臨時復(fù)制歸為第10條中的復(fù)制權(quán)之中，同時在第22條中規(guī)定短暫的、出于正當(dāng)目的的、不具有獨立經(jīng)濟價值的臨時復(fù)制為合理使用，以此確保法律的權(quán)威性和可操作性。

5 圖書館數(shù)字信息瀏覽與緩存的著作權(quán)問題

數(shù)字信息瀏覽與緩存是用戶獲取數(shù)字信息時形成利用性臨時復(fù)制的兩種主要類型，亦是數(shù)字圖書館不可缺少的服務(wù)方式，由于它們有著區(qū)別于其他作品使用方式的技術(shù)特點及其重要意義，有必要對瀏覽與緩存的合理使用問題進(jìn)行探討。

5.1 瀏 覽

按照《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，瀏覽（browsing）就是“大略地看”，它可能是用戶在當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)時代最普遍的行為。從法律角度講，“看”作品并不屬于對作品的使用行為，是不受著作權(quán)法的控制的，因為著作權(quán)保護(hù)的一貫原則是不限制人們獲取信息的，例如允許讀書、閱報、看電視。但是，與傳統(tǒng)媒介的“看”不同，互聯(lián)網(wǎng)上著作權(quán)作品被閱讀時在計算機系統(tǒng)中可產(chǎn)生復(fù)制、發(fā)行、傳播、表演或展示、訪問等多種作品使用方式，這種瀏覽在技術(shù)上可能侵犯了著作權(quán)人的專有權(quán)利。有學(xué)者認(rèn)為，如果公眾都在網(wǎng)絡(luò)上瀏覽某部作品而并不進(jìn)行永久復(fù)制，那么不把臨時復(fù)制置于著作權(quán)的保護(hù)之下，將使權(quán)利人的利益毫無保障[7]。還有學(xué)者認(rèn)為，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)人將自己的作品上載、粘貼到BBS、ISP（Internet Service Provider，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商）中，其目的就是利用網(wǎng)絡(luò)的快捷和無地域限制性達(dá)到廣泛傳播自己作品的目的，因此，非商業(yè)或非營利的數(shù)字瀏覽可歸屬于著作權(quán)人的許可范圍，是一種合理使用[8]。筆者贊同后一種觀點，這是因為：第一，未采取技術(shù)保護(hù)措施可視為著作權(quán)人的默許?；ヂ?lián)網(wǎng)的開放性使得每一位網(wǎng)絡(luò)作品的著作權(quán)人都應(yīng)被認(rèn)為是明知或默認(rèn)許可他人通過合理的方式使用該作品。第二，盡管獲得默許，用戶仍需以合理使用為目的，將以營利為目的的臨時復(fù)制行為認(rèn)定為侵權(quán)行為，這里的關(guān)鍵是合理使用的問題。第三，除非某個用戶有理由知道某個標(biāo)題包含著作權(quán)信息，否則，瀏覽者將受非故意侵權(quán)原則的保護(hù)，在某些合適環(huán)境下免除責(zé)任。

我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第20條、第21條對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的網(wǎng)絡(luò)傳播行為做出了責(zé)任免除規(guī)定，而網(wǎng)絡(luò)傳播行為本身又是一系列的復(fù)制行為，那么這些規(guī)定也意味著圖書館為用戶提供在線瀏覽服務(wù)應(yīng)為合理使用。在實際工作中，對于購買的數(shù)字產(chǎn)品，要確保瀏覽用戶為本館的合法用戶（指定的服務(wù)對象），做到這一點并不困難。從目前圖書館購買數(shù)字產(chǎn)品的方式來看，供貨方以軟件技術(shù)保證了使用范圍僅限于局域網(wǎng)覆蓋的IP地址。也就是說，在局域網(wǎng)之外，非授權(quán)用戶想要瀏覽在線數(shù)字產(chǎn)品是不可能的；對于本館因陳列或保存版本而數(shù)字化的作品，圖書館應(yīng)采取技術(shù)保護(hù)措施，使瀏覽用戶限制在本館合法用戶的范圍內(nèi)[9]。

5.2 緩 存

緩存（caching）是指將網(wǎng)絡(luò)上的信息源在計算機（服務(wù)器）虛擬內(nèi)存區(qū)內(nèi)存儲起來，以后需要提供同一信息時不必再回訪原來的信息源，只需使用存儲的信息即可。被緩存的信息通常是暫時性的，時間可能從幾秒到幾天、幾周或更長。從讀者服務(wù)的角度，圖書館對數(shù)字緩存的目的在于節(jié)約讀者時間、方便信息獲取，這是圖書館服務(wù)的要求之一。

根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織條約，緩存也可能侵犯傳遞與訪問的權(quán)利，因為緩存包含制作復(fù)本，它就引起了一個具有潛在侵犯復(fù)制著作權(quán)的問題。由于緩存擁有明顯的技術(shù)優(yōu)勢，能把從互聯(lián)網(wǎng)上獲取的信息更快地傳遞給用戶，因此，也有人認(rèn)為那些把信息放在互聯(lián)網(wǎng)上并希望這些信息盡可能快地達(dá)到終端用戶的著作權(quán)人不會反對緩存，進(jìn)而可以得出結(jié)論：緩存屬于合理使用。然而，由于緩存潛在著損害著作權(quán)人權(quán)益的諸多問題，包括：版本控制的損失、過時信息、干涉同步信息和訪問限制的損失等，因此，合理使用對于緩存來說是不確定的[10]。根據(jù)美國版權(quán)法第107項所規(guī)定的合理使用的4條標(biāo)準(zhǔn)，對緩存的合理性問題分析如下：

（1）緩存信息的目的與性質(zhì) 緩存出現(xiàn)在本地終端用戶的計算機上，一般是非營利的性質(zhì)；當(dāng)緩存出現(xiàn)在服務(wù)器尤其是代理服務(wù)器層次而非終端用戶計算機時，一般是在為終端用戶提供商業(yè)服務(wù)時使用的，因此具有商業(yè)目的。然而，在一些實例中，是否具有商業(yè)目的還是很難區(qū)分。例如，緩存可能來自于某個源網(wǎng)站地址的資料，并由用戶通過代理服務(wù)器以與訪問原始服務(wù)器完全相同的方式來實現(xiàn)訪問，這種情形下，緩存是合理使用。

（2）被緩存作品的性質(zhì) 合理使用一般構(gòu)建在事實或已公開作品而非虛構(gòu)或沒有公開的作品之上。盡管互聯(lián)網(wǎng)上可利用的資料都是公開的，但是這些資料在性質(zhì)上是不相同的，原創(chuàng)的作品往往得到比演繹之作或事實匯編更多的保護(hù)；虛構(gòu)作品傾向于獲得比非虛構(gòu)作品更多的保護(hù)。因此，不管某種被緩存作品是事實的、虛擬的或是兩者之間的，它應(yīng)用于任何具體緩存實例事先都是難以判斷的。

（3）緩存使用作品的數(shù)量和程度 在實際中，著作權(quán)作品中的所有或大部分內(nèi)容將在緩存過程中得到復(fù)制。雖然被復(fù)制的內(nèi)容越多，該復(fù)制被視為合理使用的可能性就越小，但是，亦有人認(rèn)為自動緩存所有或大部分資料是便于用戶搜索的一個必要手段行為，它不應(yīng)排除在合理使用之外。

（4）對著作權(quán)作品潛在市場的影響 由于緩存在互聯(lián)網(wǎng)上廣泛傳播，法院可以更深入地了解緩存機構(gòu)和評價緩存對著作權(quán)人的整體影響。毫無疑問，許多緩存實例沒有損害著作權(quán)作品的潛在市場，特別是對于那些非商業(yè)Web網(wǎng)站資料可免費利用的緩存。然而，即使是非商業(yè)網(wǎng)站，也可能造成一種或一種以上的損害。著作權(quán)人可以利用這些損害作為侵犯著作權(quán)作品潛在市場的證據(jù)。

對于緩存合理性的判斷雖可參考美國版權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，但是在某些情況下不容易做出清楚的認(rèn)定。比如，如何判定緩存的商業(yè)或非商業(yè)目的、如何判定某種緩存行為對作品市場價值的影響等。諸如此類的問題，都有待我國立法和司法的不斷完善。

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