趙 克,黃文仁,徐衛(wèi)華,王德平,駱 映

大型體育賽事法律規(guī)制的理論與實(shí)踐研究
——以廈門國際馬拉松賽為例

趙 克1,黃文仁1,徐衛(wèi)華2,王德平1,駱 映1

廈門馬拉松賽作為城市政府提供一項(xiàng)公共產(chǎn)品、公共服務(wù),為適應(yīng)市場化、社會化、法制化發(fā)展,建立與完善相關(guān)的法律規(guī)制是必要的、也是可行的。研究從理論和操作兩個層面上展開了該賽事政府的主體地位、法律責(zé)任和供給模式的討論,提出立法、執(zhí)法、守法三個議題;探討了廈門馬拉松法律規(guī)制的選擇及其法律規(guī)制的一般理論及其意義;涉及賽事管理中組織形態(tài)、“權(quán)”與“利”,以及侵權(quán)、風(fēng)險規(guī)避等幾個法律規(guī)制問題。在此基礎(chǔ)上,提出賽事體制改革、建立法律規(guī)制、完善司法體系三方面對策與建議。

大型體育賽事;法律規(guī)制;廈門馬拉松賽

1 引言

廈門馬拉松賽作為政府提供的一項(xiàng)公共產(chǎn)品、公共服務(wù)歷經(jīng)數(shù)載,積累了有益的辦賽經(jīng)驗(yàn),也存在著困擾。由于這項(xiàng)活動從一開始就采取了社會化、市場化的運(yùn)作模式,使主辦者、承辦者、協(xié)辦者不同性質(zhì)和多項(xiàng)職能的政府機(jī)構(gòu)、社會組織和經(jīng)營實(shí)體在目標(biāo)一致的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)了有機(jī)組合,這其中牽扯多種目標(biāo)的交織與和不同利益的選擇,使賽事成為兼具營利性和公益性的社會體育實(shí)踐活動。同時,參與人數(shù)眾多、組織過程繁瑣以及權(quán)益分配復(fù)雜,這種大型體育賽事必須要運(yùn)用法律法規(guī)手段來引導(dǎo)、規(guī)范,以保障賽事的順利進(jìn)行[4]。

舉辦國際體育大賽對城市經(jīng)濟(jì)、文化產(chǎn)生綜合效應(yīng)[8]。廈門國際馬拉松賽目前還處于品牌培植階段,作為每年城市的常規(guī)工作,政府必須完善與社會化、市場化、法制化發(fā)展相適應(yīng)的法律規(guī)制。這項(xiàng)工作大體可以歸納為,由其性質(zhì)而決定的健全管理體制、完善與之相適應(yīng)的長效運(yùn)行機(jī)制的管理與決策;賽事運(yùn)作的組織過程、工作流程與操作細(xì)節(jié)的技術(shù)性的改進(jìn)及提高兩個層面的問題,使之有法可依,避免工作的隨意性和盲目性。

2 “法律規(guī)制”的解析與價值判斷

法律規(guī)制(Regulation or Regulation Constraint)一詞源于西方的政府規(guī)制理論,原意是,有規(guī)定的管理或有法律法規(guī)的制約。在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)中其涵義是,國家運(yùn)用法律手段對微觀經(jīng)濟(jì)主體的經(jīng)濟(jì)行為進(jìn)行影響、干預(yù)和限制;對象是微觀經(jīng)濟(jì)主體的經(jīng)濟(jì)行為,規(guī)制的依據(jù)主要是政策法規(guī);理論提出的依據(jù)是“市場失靈”與“規(guī)制失靈”;基本目標(biāo)是在維護(hù)市場公平、有序的競爭秩序和社會公眾利益的同時,最大限度地實(shí)現(xiàn)社會資源的有效配置,促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。

法律規(guī)制同樣存在“失靈”的情況。法律規(guī)制的背后存在一系列利益矛盾和目標(biāo)沖突,既有從規(guī)制中得益的一方,也有因規(guī)制而受損的一方。即使有“全民利益”或“公共利益”等堂皇的目的作為引導(dǎo),法律規(guī)制仍有屈服于外界壓力的危險。法律規(guī)制失靈的具體表現(xiàn)有:1)規(guī)則以及規(guī)則實(shí)施過程本身的不完善,如立法規(guī)制的滯后性、法律本身的缺陷以及法律規(guī)制的不當(dāng)?shù)取?)法律規(guī)制的沖突,如規(guī)則適用上的不確定性、管轄上的沖突以及利益沖突。

制度有必要由目的來引導(dǎo),目的能夠設(shè)立批判既存法律制度的基準(zhǔn);法律規(guī)制同樣需要有明確的規(guī)制目標(biāo)。作為國家對市場的干預(yù),法律規(guī)制包括積極的干預(yù)和消極的干預(yù)兩個方面,前者是指法律對微觀市場主體具體經(jīng)濟(jì)行為的保護(hù)和鼓勵,后者是指法律對微觀經(jīng)濟(jì)主體從事具體經(jīng)濟(jì)行為所進(jìn)行的限制措施。

廈門馬拉松賽本身就是一項(xiàng)融政府行為和商業(yè)行為、公益行為和營利行為為一體的,具有公共服務(wù)性質(zhì)的社會活動。法律規(guī)制勢必涉及多層次、多方面的問題,包括組織形態(tài)、商事活動、比賽管理等,如壟斷性的豁免、賽事主體資格的不同的優(yōu)缺點(diǎn),組織形態(tài)的選擇、贊助交易的內(nèi)在機(jī)理,規(guī)制、賽事管理中的風(fēng)險和規(guī)避,國際化中的問題及規(guī)制等。

3 政府在廈門馬拉松賽事管理中的法律責(zé)任

廈門市政府是廈門馬拉松賽產(chǎn)品的提供者,無論是用市場行為分擔(dān)責(zé)任或是擴(kuò)大社會參與主體的規(guī)模,由于馬拉松賽涉及的范圍之廣和管理運(yùn)作的復(fù)雜程度都決定了只有動員政府的行政資源才能保證這項(xiàng)賽事活動順利進(jìn)行;由此決定了市政府對廈門馬拉松賽的壟斷。賽事的市場化、社會化改革不過是使政府部分?jǐn)[脫繁雜的事物性工作的困擾,由“辦”為“管”,由承擔(dān)“無限責(zé)任”減輕到“有限責(zé)任”,其主體地位的性質(zhì)是不會改變的。政府“管”的方式因?qū)ο蟛煌兴顒e,對內(nèi)的各職能部門適用政府的行政規(guī)章;對外,亦即對市場、對經(jīng)營實(shí)體通過簽合同的形式而形成契約關(guān)系,當(dāng)然執(zhí)行適用于商業(yè)行為的法律法規(guī)。就后者而言,政府作為行為主體也要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任,其行為也必須受法律的規(guī)范,包括立法、執(zhí)法和守法三個方面的具體內(nèi)容。

3.1 建立健全馬拉松賽各項(xiàng)法律法規(guī)——立法

根據(jù)目前存在的問題,借鑒一般具體法規(guī)制定的立法程序,類似馬拉松賽這種大型體育賽事立法的研究應(yīng)包括這樣幾方面內(nèi)容:一是,立法目的為了保障公民參加體育鍛煉的合法權(quán)益,優(yōu)化城市體育文化環(huán)境,促進(jìn)馬拉松運(yùn)動在廈門得以健康持續(xù)發(fā)展;二是,確定馬拉松運(yùn)動在城市發(fā)展中的法律地位和作用;三是,明確“廈門馬拉松賽”管理的組織機(jī)構(gòu)及其基本職能:制定、監(jiān)督、執(zhí)行馬拉松的實(shí)施過程,促進(jìn)賽事體系的規(guī)范化建設(shè)等;四是,關(guān)于支持、引導(dǎo)資金方面的優(yōu)惠,明確政府、企業(yè)、體育協(xié)會、體育俱樂部及其個人間的責(zé)、權(quán)、利之間的關(guān)系,包括投資主體、財政支持政策、資金扶持政策、稅收優(yōu)惠政策、技術(shù)及人員支持政策等;五是,促進(jìn)合作、聯(lián)合的網(wǎng)絡(luò)化建設(shè);六是,創(chuàng)造公平競爭的經(jīng)營環(huán)境,保護(hù)經(jīng)營者從事馬拉松賽事經(jīng)營活動的合法權(quán)益;七是,違反本法律責(zé)任及處罰辦法等。

法制化建設(shè)是要在相關(guān)立法中進(jìn)一步明確政府以及其他馬拉松賽參與主體各自的職責(zé),通過一系列法律的建構(gòu),為馬拉松賽持續(xù)、健康、穩(wěn)定的發(fā)展提供制度性保障,為體育活動市場化創(chuàng)造公平的發(fā)展環(huán)境。

大型體育賽事法制化建設(shè)應(yīng)包含兩個方面的內(nèi)容,即營造法律制度環(huán)境和完善法律法規(guī)體系。

建設(shè)法律和制度環(huán)境,力求規(guī)范地解決廈門馬拉松賽市場化過程中的各種問題,當(dāng)前相關(guān)的法律制度主要包括:社會組織與政府的合作形式,各種角色的職能界定、合同制定、市場準(zhǔn)入條件等,它們是激勵約束政府與社會組織,使市場化過程有法有依,有章可循的制度和法律保證。

健全符合市場經(jīng)濟(jì)體制的法律法規(guī)體系,能有效地避免管理部門對馬拉松賽事管理的隨意性,減少管理部門憑借自己主觀判斷對活動細(xì)節(jié)的無效干預(yù)。同時,為了鼓勵社會投資,就必須保證社會投資者能夠合理收回投資成本,而對有收費(fèi)機(jī)制、效益難以做到收益平衡或不能完全由市場回報的項(xiàng)目,政府應(yīng)建立適宜的投資回報補(bǔ)償機(jī)制——稅收、財政、土地使用費(fèi)用的調(diào)節(jié)來激勵社會投資的積極性,這是在廈門馬拉松賽社會化初期政府扶持賽事健康發(fā)展的必要手段。

3.2 加強(qiáng)馬拉松賽事管理的法制化——執(zhí)法

加強(qiáng)廈門馬拉松賽市場化的法制建設(shè),政府應(yīng)行使職權(quán)加強(qiáng)執(zhí)法,其中包含一個理念就是樹立法治理念。首先,要從過去強(qiáng)調(diào)“管制”向維護(hù)市場平等權(quán)利轉(zhuǎn)變,使政府成為創(chuàng)造良好環(huán)境的主體;其次,從“允許”性規(guī)定向“禁止”性規(guī)定轉(zhuǎn)變;再次,政府的治理從主要依靠行政性規(guī)章和文件向依據(jù)法律授權(quán)轉(zhuǎn)變,即從“權(quán)力本位”向“責(zé)任本位”轉(zhuǎn)變。二項(xiàng)任務(wù):需要建立完善的法律法規(guī)體系和賽事監(jiān)管機(jī)制,強(qiáng)化政府的監(jiān)管職能,防止不法經(jīng)營者非法逐利或官商勾結(jié),就是要用健全的法律法規(guī)體系來保障市場化進(jìn)程的規(guī)范,便于政府對賽事活動的監(jiān)督和控制;同時,理順市場經(jīng)濟(jì)體制下政府與市場的關(guān)系,避免政府過度隨意干預(yù)市場,維護(hù)健康的市場秩序。

“廈門馬拉松賽”市場化涉及政府行政權(quán)力在市場領(lǐng)域中的運(yùn)用。政府在確定各類市場活動的價格、挑選參與各類活動的提供者,還包括對贊助冠名、市場開發(fā)、電視轉(zhuǎn)播、特許經(jīng)營等方面制定監(jiān)管規(guī)則擁有較大的裁量權(quán)。大型體育賽事市場化需要一系列的條件做支撐,除了法律法規(guī)的制定推進(jìn)外,政府的有效監(jiān)管也是賽事市場化、法制化的執(zhí)法方式。

廈門馬拉松賽引入市場機(jī)制,在賽事的運(yùn)作過程中打破政府壟斷,引入競爭機(jī)制,使行政機(jī)制與市場機(jī)制之間,不同經(jīng)濟(jì)實(shí)體之間形成競爭關(guān)系;政府通過招投標(biāo)、簽訂合同、特許經(jīng)營等市場運(yùn)作方式與企業(yè)形成經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系,如利用工商行政管理審批市場開發(fā)的內(nèi)容和形式、制定收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、執(zhí)行優(yōu)惠或限制的財稅政策等等。通過市場機(jī)制來調(diào)節(jié)和完善與馬拉松活動配套的供給和服務(wù),達(dá)到政府監(jiān)管的作用。

執(zhí)法監(jiān)管的關(guān)鍵問題在于正確并充分地發(fā)揮強(qiáng)制或限制的作用。遵守游戲規(guī)則本身并不是目的,只要參與馬拉松賽經(jīng)營或服務(wù)提供者在運(yùn)作中不違反法律,并且公眾最終能夠獲得符合要求的服務(wù),政府就不應(yīng)僅僅只注重運(yùn)作的過程而忽視其結(jié)果。相反,政府必須以效果為導(dǎo)向?qū)κ袌龌鸟R拉松賽事實(shí)行有效監(jiān)管,對其中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)和重要因素實(shí)施監(jiān)控,建立有效的責(zé)任追究制度,從而避免“逃避責(zé)任”現(xiàn)象的出現(xiàn)。否則,不僅有可能窒息服務(wù)提供者的經(jīng)營活力和創(chuàng)新動力,也會加大政府的監(jiān)管成本,造成不必要的資源浪費(fèi)。

3.3 遵循市場運(yùn)行規(guī)律、加強(qiáng)自身建設(shè)——守法

當(dāng)我們確立了廈門市政府在廈門馬拉松賽社會化、市場化進(jìn)程中的主體地位,并明確其立法、執(zhí)法的主要工作職責(zé)后,政府遵循市場運(yùn)行規(guī)律、調(diào)整管理方式、加強(qiáng)自身建設(shè)、做好守法的表率,也將直接影響馬拉松賽事的改革進(jìn)程和持續(xù)發(fā)展。

政府作為馬拉松賽公共產(chǎn)品服務(wù)的提供者、監(jiān)督管理者、執(zhí)行者、執(zhí)法者的多重身份,直接干預(yù)賽事的每一個環(huán)節(jié)。但這只“看得見的手”卻存在著行政壟斷、缺乏成本效益觀念、效率低和權(quán)錢交易等腐敗行為發(fā)生的可能性。缺乏制約的權(quán)力勢必產(chǎn)生腐敗。盡管政府行政管理的內(nèi)部有相對成熟和完善的監(jiān)督與制約機(jī)制,但實(shí)行市場化改革的馬拉松賽運(yùn)作就不僅僅是某一個部門對某一個經(jīng)濟(jì)行為的獨(dú)立監(jiān)管,而是一個用社會系統(tǒng)工程方法全方位的市場化運(yùn)作。為此,有必要在馬拉松賽服務(wù)供給中打破政府壟斷,引入市場競爭機(jī)制,通過招投標(biāo)、合同承包、特許經(jīng)營等市場運(yùn)作方式確定政府與企業(yè)之間、公企與私企之間,在市場、在法律上處于平等關(guān)系;政府也要遵法守法,依法行政。從而理順市場經(jīng)濟(jì)體制下政府與市場的關(guān)系,避免政府過度隨意干預(yù)市場,有利于防止官員腐敗和維護(hù)市場秩序[6]。

馬拉松賽市場化涉及政府行政權(quán)力表現(xiàn)在招標(biāo)、定價、監(jiān)管、政策的制定和執(zhí)行等方面,如果沒有相關(guān)的監(jiān)督制度或配套的法律法規(guī)制約,就很容易失控出現(xiàn)違法行為。因此,政府除在法律層面配套相關(guān)的廉政制度并強(qiáng)化對政府相關(guān)人員的監(jiān)督和制約之外,還需要規(guī)范相應(yīng)的操作流程,保持各工作環(huán)節(jié)之間的銜接,同時,要暢通投訴渠道,充分發(fā)揮輿論監(jiān)督和群眾監(jiān)督的積極作用,以規(guī)范、引導(dǎo)和約束政府的主體行為。

4 廈門馬拉松賽利益與權(quán)責(zé)的雙重制衡

隨著社會的進(jìn)步,著眼于廈門馬拉松賽可持續(xù)發(fā)展,客觀地分析,可以清楚地發(fā)現(xiàn)賽事存在著一些利益與責(zé)任的矛盾:“在市場開發(fā)方面,雖然運(yùn)作的模式日臻成熟,贊助商的贊助質(zhì)量越來越高,但在賽事資源配置上還不夠規(guī)范,利用和開發(fā)也不夠充分,贊助商的權(quán)利與義務(wù)不夠明確、清晰,與組委會的正式活動出現(xiàn)了沖突,”其中,涉及“參與主體”的多元化、市場化趨勢,權(quán)與利的糾葛、政府的法律責(zé)任與行為規(guī)范等等。

大型體育賽事政府公共服務(wù)供給的法制化是由該項(xiàng)比賽的規(guī)模和社會化以及市場化程度決定的。政府的有所為和有所不為有賴于法律、政策和制度,才能真正降低交易成本,協(xié)調(diào)組織行為走向公正、秩序和安全。廈門馬拉松賽遇到許多問題,核心是以下幾個方面的利益與權(quán)益保障。

4.1 廈門馬拉松賽商業(yè)贊助的冠名權(quán)

廈門馬拉松賽最主要的權(quán)益當(dāng)數(shù)總冠名權(quán)。冠名權(quán)主要指廈門國際馬拉松賽及相應(yīng)配套相關(guān)活動的冠名;授予權(quán)包括多級贊助商、合作伙伴、服務(wù)商、供應(yīng)商的指定,包括會徽和吉祥物使用權(quán)、各類廣告權(quán)、公關(guān)活動權(quán)、賽場專賣權(quán)、媒體曝光權(quán)、禮遇權(quán)等。廈門國際馬拉松賽事有效借助媒介資源,提升作為區(qū)域性公共服務(wù)產(chǎn)品的內(nèi)涵和價值,在迅速成長為國內(nèi)知名賽事品牌同時,為馬拉松賽事的商業(yè)贊助提供強(qiáng)有力的資源支撐。但是,廈門馬拉松賽由于缺乏經(jīng)驗(yàn)和長期規(guī)劃,冠名權(quán)幾年中數(shù)次更迭。

企業(yè)對體育賽事的贊助通常實(shí)現(xiàn)方式是,出資買斷賽事冠名和賽事標(biāo)志的特許有償使用。體育贊助彌補(bǔ)了各級體育活動經(jīng)費(fèi)的不足,成為體育經(jīng)費(fèi)的一個重要來源。為此,作為賽事組織,必須充分考慮贊助商的利益,在賽事各個方面為冠名權(quán)企業(yè)和標(biāo)志特許企業(yè)做好溝通宣傳。企業(yè)也要充分利用賽事盡量在每個細(xì)節(jié)達(dá)到溝通效果,通過平等協(xié)議明確、實(shí)現(xiàn)和保護(hù)自身權(quán)益。

4.2 廈門馬拉松賽的市場開發(fā)權(quán)

市場開發(fā)是在賽事本身價值體現(xiàn)的基礎(chǔ)上,進(jìn)一步對衍生產(chǎn)品價值的充分挖掘和利用,包括賽事的冠名權(quán)、冠杯權(quán)、賽事標(biāo)志的使用權(quán)、沿途賽道的廣告發(fā)布權(quán)、轉(zhuǎn)播權(quán)、專有產(chǎn)品的開發(fā)銷售以及賽事附屬活動的無形資產(chǎn)經(jīng)營等。

2003—2004年兩屆馬拉松賽的市場開發(fā)工作由《廈門日報》廣告部門承接;2005年,賽事的市場開發(fā)工作改由廈門廣播電視集團(tuán)負(fù)責(zé);次年,廈門廣播電視集團(tuán)專門成立了廈門廣播電視產(chǎn)業(yè)發(fā)展有限公司,專門進(jìn)行廈門國際馬拉松賽事的市場開發(fā),并與廈門國際馬拉松賽組委會簽寫協(xié)議,從2006年起連續(xù)3年的賽事的品牌運(yùn)作和市場開發(fā)將由他們來承擔(dān)。在短短的3年間獲得的積累是有限的,這樣的更迭必然使得賽事開發(fā)缺乏長期規(guī)劃的連續(xù)性,一定程度上影響了市場運(yùn)作的穩(wěn)定性和與贊助參與者溝通的連貫性。

廈門馬拉松賽由于缺乏權(quán)威性的和較全面的法律規(guī)制,因此尚不足以在區(qū)域范圍內(nèi)形成對馬拉松賽資源的排他性保護(hù),也難以妥善協(xié)調(diào)主辦、承辦、參賽及參與等各方面的利益關(guān)系。

4.3 廈門馬拉松賽事的電視轉(zhuǎn)播權(quán)

廈門國際馬拉松賽事僅走過了5年的歷程,是一個非常年輕的賽事,還沒有建立起自己的品牌,需要媒介的大力推介。因此,目前廈門馬拉松賽不僅沒有出售電視轉(zhuǎn)播權(quán),而且還是無償供中央電視臺使用,并付出很大一筆的電視傳播費(fèi)。

廈門國際馬拉松賽事剛剛起步,憑借央視和各大媒體在全國乃至世界的影響給予支持,是使賽事走向市場不可缺少的培植與扶持過程。事實(shí)上,經(jīng)過央視的大力支持和宣傳,賽事的影響迅速擴(kuò)大。體育賽事與媒體的關(guān)系互為促進(jìn),精彩的賽事也可以提高媒體的關(guān)注率,從而吸引更多的經(jīng)營者向媒體支付比賽時段的廣告費(fèi)用。也就是說,央視也在廈門馬拉松賽的轉(zhuǎn)播活動中獲得利益。

關(guān)于體育賽事電視傳播權(quán)的市場規(guī)則,國際上已有慣例。廈門馬拉松賽發(fā)展很快,不妨在賽事轉(zhuǎn)播權(quán)上引入競爭機(jī)制,可以在今后的比賽轉(zhuǎn)播中爭取廣告收益,以緩解活動經(jīng)費(fèi)不足的矛盾。

4.4 廈門馬拉松賽事的特許經(jīng)營權(quán)

廈門馬拉松賽具有很高的商業(yè)價值,但有賴于其品牌的不斷提升。這種明顯的經(jīng)營性特點(diǎn)不是政府的職能,賽事經(jīng)營活動也不適合政府部門的直接介入。特許經(jīng)營是以賽事的名義所從事的其他經(jīng)營性活動,一般理解為該項(xiàng)活動的衍生產(chǎn)品或無形資產(chǎn)。賽事管理者允許其他項(xiàng)目經(jīng)營者以賽事的名義所從事的其他經(jīng)營性活動,視為授權(quán);賽事管理者應(yīng)對特許經(jīng)營活動承擔(dān)連帶責(zé)任。與有形產(chǎn)品的使用價值表現(xiàn)不同,廈門國際馬拉松賽的使用價值還表現(xiàn)在賽事的無形資產(chǎn)方面。

體育賽事作為產(chǎn)品的市場營銷活動,其核心工作是通過對體育賽事的策劃、包裝和市場經(jīng)營,以提升賽事的商業(yè)價值,從而使賽事的組織者、經(jīng)營者和贊助商共同獲取利潤。因此,賽事營銷需要專業(yè)的體育經(jīng)紀(jì)公司或推廣公司進(jìn)行合作。

5 廈門馬拉松賽法律規(guī)制的選擇與風(fēng)險規(guī)避

城市政府對公共服務(wù)供給所要達(dá)到的結(jié)果是使社會和諧有序地發(fā)展,使企業(yè)充滿生機(jī)和活力;凡是市場能辦的,政府就不去辦,凡是能由社會做的,就讓社會去做?！罢膭罨蜃柚够顒拥淖畛Ｒ娦袨楫?dāng)然莫過于法律”[3],政府的有所為和有所不為就有賴于法律、政策和制度,才能真正降低交易成本,協(xié)調(diào)組織行為走向公正、秩序和安全。法律手段的運(yùn)用主要包括兩個環(huán)節(jié):一是,建立健全各種法律、法規(guī)和類似于法律性質(zhì)的強(qiáng)制性社會規(guī)范,以規(guī)范、引導(dǎo)和約束社會主體的行為;二是,開展法律工作,實(shí)施強(qiáng)制性社會規(guī)范,實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范的調(diào)控作用。公共服務(wù)主體的多元化造成政府、企業(yè)、第三部門和社會公眾等各種利益主體相互競逐、相互交易,為此要求有完善的法律機(jī)制作為其運(yùn)作規(guī)則。

5.1 廈門馬拉松賽組織建構(gòu)的法律規(guī)制

從組織形態(tài)上,很多賽事由政府部門臨時組委會主辦,再與各中介單位形成委托代理關(guān)系,但按照法律,代理責(zé)任還是由被代理人承擔(dān)。那么,政府主辦的,并以臨時組委會形式操作的賽事突出的問題是無限責(zé)任問題。廈門國際馬拉松賽組委會就具有這樣特點(diǎn),最終的責(zé)任問題均應(yīng)由代表廈門市政府的組委會承擔(dān)。

由于廈門馬拉松賽是每年一次的賽事,故“廈門國際馬拉松組委會”必須是一個保障賽事正常運(yùn)行的常設(shè)機(jī)構(gòu),應(yīng)具有相對的穩(wěn)定性。從組委會構(gòu)成的性質(zhì)看,目前仍以政府各職能部門為主,“組委會”想當(dāng)然是政府管理馬拉松賽的專署機(jī)構(gòu),其中僅有的少數(shù)幾家主要的贊助企業(yè)是組委會成員。這種結(jié)構(gòu)的實(shí)質(zhì)是,我“辦事”、你“出錢”的政府與企業(yè)的合作,是市場機(jī)制所形成一種契約關(guān)系,應(yīng)按非營利組織相關(guān)法律制度進(jìn)行規(guī)范,接受社會相關(guān)組織的監(jiān)督和制約,營利的賽事按照經(jīng)營活動的相關(guān)法律規(guī)制,如公司法、合同法以及市場工商行政條例管理等。

事實(shí)上,可以把廈門馬拉松賽這樣的賽事主辦權(quán)折合一種權(quán)利投資,進(jìn)行有限責(zé)任公司運(yùn)作,這是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下賽事運(yùn)作市場化的必然。這種形式政府可以更好地參與賽事商業(yè)運(yùn)作,同時可以追求相應(yīng)經(jīng)濟(jì)利益,能使政府規(guī)避法律上的無限責(zé)任,并可免于陷入繁雜的日常事物性工作之中,用更多的精力實(shí)現(xiàn)指導(dǎo)、督促、協(xié)調(diào)、監(jiān)管的政府職能。在法律規(guī)制的制定和執(zhí)行方面,需要明確并加以探討的是政府各職能部門之間分工協(xié)作的政府規(guī)章制度,以及約束并規(guī)范社會團(tuán)體、經(jīng)濟(jì)實(shí)體社會活動和商業(yè)行為的法律、法規(guī)和相關(guān)政策。

公共服務(wù)市場化突破政府決策、政府執(zhí)行的傳統(tǒng)模式,通過政府權(quán)威與市場交換之間的復(fù)合配置,突顯雙方各自的功能優(yōu)勢,從而為政府以更高效更經(jīng)濟(jì)的方式履行公共服務(wù)職責(zé)提供了可能。公共服務(wù)市場化改革,是與政府的治道變革進(jìn)程相適應(yīng)的,公共服務(wù)市場化改革是與政府決策的民主化、政府行為的法治化、政府權(quán)力多中心化相適應(yīng)。

5.2 廈門馬拉松賽冠名權(quán)規(guī)制

商業(yè)活動的冠名以贊助為前提,首先應(yīng)明確贊助的產(chǎn)權(quán)界定和贊助交易規(guī)制。贊助不是贈與,是一種商業(yè)行為,在性質(zhì)上,屬于事件營銷的范疇;交易的平等性、互益性是其存在和發(fā)展的必然要求。廈門馬拉松賽始創(chuàng)初期的市場行為是冠名權(quán)之爭,是以建立在企業(yè)利益基礎(chǔ)上的激勵機(jī)制和利益機(jī)制為前提。因此,廈門馬拉松賽冠名權(quán)法律規(guī)制必須保障贊助冠名企業(yè)的合法利益。

贊助交易的內(nèi)容是公眾對體育賽事的關(guān)注與贊譽(yù),屬于體育賽事活動的外部性,是無形資產(chǎn),主辦部門通過產(chǎn)權(quán)界定,將這份外部性界定為自己的無形資產(chǎn)權(quán),想借助體育活動的知名與美譽(yù)度的企業(yè)可以通過交易取得這種無形資產(chǎn)權(quán)的使用許可。廈門馬拉松賽事必須將自己的無形資產(chǎn)通過法律手段形成自己的產(chǎn)權(quán),具體手段是將這種無形資產(chǎn)有形化,如先將廈門馬拉松賽標(biāo)志、口號、賽事名稱、轉(zhuǎn)播權(quán)等法律注冊,從而在交易上有了法律基礎(chǔ)。

當(dāng)然,對于交易的各個主體在贊助過程中的利益的實(shí)現(xiàn)和保證,應(yīng)按照知識產(chǎn)權(quán)法相關(guān)規(guī)定和合同法相關(guān)規(guī)定規(guī)制,而不能按照贈與的法律規(guī)制。

5.3 賽事中運(yùn)動傷害的風(fēng)險管理規(guī)制

馬拉松賽作為大型體育賽事是有風(fēng)險的,其中的安全保證是比賽中最棘手的問題,通常的做法是在參賽前主辦者或承辦者與參賽者簽訂風(fēng)險免責(zé)書和購買保險。這雖然說是明知之舉,但仍不能代替防范管理,更不能完全免責(zé),依然要加強(qiáng)風(fēng)險管理以及對相關(guān)問題做出法律規(guī)制。

廈門馬拉松賽組委會在提供完善的安全和醫(yī)療服務(wù)體系同時,為規(guī)避不必要的責(zé)任擔(dān)當(dāng),要求所有參賽者填寫免責(zé)聲明:“我的身體健康狀況經(jīng)醫(yī)院檢查,完全符合參加比賽的要求,并已為參加比賽辦理了保險。本人若在比賽過程中發(fā)生任何傷亡事故以后各項(xiàng)醫(yī)療費(fèi)用,均由本人負(fù)責(zé),家屬不能狀告大會組委會,也不能以此為由提出索賠?！盵7]風(fēng)險免責(zé)書是格式合同范疇,其合理性在于,運(yùn)動是有風(fēng)險的,在體育活動參與者參與之前就忠實(shí)告知運(yùn)動的風(fēng)險存在;當(dāng)參加者簽署免責(zé)書的時候就是自愿接受了這種風(fēng)險,侵權(quán)法中的風(fēng)險承擔(dān)原則(risk assumption)。那么,風(fēng)險免責(zé)的效力在于主辦者和管理者履行了忠實(shí)告知義務(wù),參與者也表明自愿承擔(dān)風(fēng)險。但風(fēng)險免責(zé)書的效力本身就值得針砭,如存在合同法規(guī)定的無效要件時它將歸于無效。即主辦者和管理者的基本義務(wù)和職責(zé)是不能被免除的。所以,不能完全以風(fēng)險免責(zé)書代替以外事故的糾紛。

廈門馬拉松賽獲得中國人壽保險廈門市分公司以贊助的形式為所有參賽選手承保的人身意外險。人身意外保險承保范圍為意外傷害事故,即被保險人遭受外來的、突發(fā)的、非本意的、非疾病的使身體受到傷害的客觀事實(shí)。購買保險是一種風(fēng)險轉(zhuǎn)移的解決辦法?！皣夜膭钊窠∩砘顒咏M織者和健身場所管理者依法投保有關(guān)責(zé)任保險。國家鼓勵參加全民健身活動的公民依法投保意外傷害保險[9]”。

5.4 賽事無形資產(chǎn)保護(hù)的風(fēng)險管理規(guī)制

招商是馬拉松賽市場運(yùn)作的一部分,目的是爭取到贊助企業(yè)的支持,在操作過程中充分保障贊助商權(quán)益往往更為關(guān)鍵。歷屆馬拉松賽事組委會雖注意到這個問題,如多次在報紙、電視等媒體發(fā)布通告強(qiáng)調(diào)保障賽事贊助商的合法權(quán)益,但在實(shí)際維權(quán)時依然存在著學(xué)術(shù)界稱之為“搭便車”、“打擦邊球”的“隱蔽營銷”或“寄生營銷”、“埋伏營銷”的疏漏。

廈門馬拉松賽的起點(diǎn)及終點(diǎn)均設(shè)在廈門國際會展中心正門廣場,是各種媒體的聚焦點(diǎn)。2006年第4屆賽事前后,擁有世界第N大體育品牌的“XX”公司在國際會展中心舉辦了長達(dá)10余天的全國訂貨會,事實(shí)上該公司并未對賽事提供任何贊助,與當(dāng)年廈門馬拉松賽事無任何關(guān)聯(lián)。那么,該公司是否構(gòu)成了對馬拉松贊助的侵權(quán)?究竟是“偶然巧合”還是“侵權(quán)故意”?至少達(dá)到了被人誤以為這是廈門馬拉松賽事關(guān)聯(lián)活動的客觀效果,充分利用馬拉松賽事為自己吸引了更多的“眼球”,這只能說“XX”的“聰明”。而問題的關(guān)鍵是,誰批準(zhǔn)了“XX”的營銷活動,審批過程中有沒有考慮可能的“侵權(quán)”,是否可以認(rèn)定為“侵權(quán)”,有無相關(guān)的法律規(guī)制,是否應(yīng)該完善相關(guān)的法律規(guī)制等等……。如果沒有相關(guān)的法律規(guī)制,組委會對此行為則無“法”作為。

同樣,在賽事起點(diǎn)及終點(diǎn)附近,仍可發(fā)現(xiàn)不少并非賽事贊助商的廠家發(fā)動員工統(tǒng)一穿著自己品牌的服裝鞋帽、攜帶自制廣告牌,擠在終點(diǎn)附近面對電視轉(zhuǎn)播“搶鏡頭”,爭取到不少“露臉”的機(jī)會。這種“搭便車”、“打擦邊球”的做法同樣屬侵權(quán)行為。雖然組委會有關(guān)人員表示,目前已收集了大量的相關(guān)侵權(quán)證據(jù),對一些廠商侵權(quán)的行為將通過媒體曝光或法律訴訟等手段進(jìn)行維權(quán),然而,這無疑只是亡羊補(bǔ)牢之舉[1]。這與我國體育無形資產(chǎn)的保護(hù)還處于無專門法規(guī)加以保護(hù)的國情有關(guān),同時,也暴露出我們保護(hù)贊助商的意識薄弱及保護(hù)措施的不足。這種無奈,一定程度上影響了企業(yè)贊助的積極性。

所謂隱蔽營銷(ambush marketing),就是一個組織把它自己間接地和一個賽事聯(lián)系起來,以便獲得一個官方贊助商應(yīng)有的某些認(rèn)可和利益的一個有計(jì)劃的努力(運(yùn)動)[10]。體育贊助中隱蔽營銷已經(jīng)引起國內(nèi)、外的高度重視和較多的討論,是贊助法律問題中相對較多被談及的問題。

隱蔽營銷對于實(shí)施的個體是一本萬利,對體育贊助的長遠(yuǎn)和全局利益則是有害的。隱蔽營銷不僅侵犯了體育部門的知識產(chǎn)權(quán),弱化了體育資源的自主營銷的能力,同時,也嚴(yán)重地影響了贊助商的利益,損害了贊助商與體育部門的關(guān)系。采用隱蔽營銷行為的公司都是正式官方贊助商的最重要的競爭對手;隱蔽營銷都是經(jīng)過周密策劃的行為,而不是不經(jīng)意間的行動。公司采用隱蔽營銷的主要目的不是獲得充分的曝光率,而是為了使消費(fèi)者誤導(dǎo)誰是真正的贊助商,從而弱化作為自己主要競爭對手的贊助效果。表現(xiàn)形式為贊助賽事轉(zhuǎn)播;贊助比賽范圍內(nèi)的次一級別的載體,并積極地利用投資進(jìn)行大規(guī)模的宣傳;購買比賽臨近時段的廣告;其他靈活多樣的只要和該部門或活動有聯(lián)系的方法,如搞為運(yùn)動員和運(yùn)動隊(duì)的慶功活動,贈送體育門票或發(fā)行紀(jì)念品。

對隱蔽營銷的法律防范有法定禁止和合同禁止兩種方式[5]。一方面,隨著該現(xiàn)象的普遍,近年來國際國內(nèi)的立法開始有針對性做出規(guī)定。維權(quán)者既可以依據(jù)有關(guān)商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法來維護(hù)權(quán)益,也可以利用特殊標(biāo)志法律,乃至有針對性的特別立法,對有效防止隱蔽營銷提供法律基礎(chǔ)保護(hù)。另一方面,在贊助合同中雙方就隱蔽營銷應(yīng)該進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定。

維權(quán)主體可以是主辦方也可以是贊助者。作為贊助資源的所有人,主辦方有義務(wù)維權(quán),作為權(quán)利繼受主體,贊助商也有權(quán)力維護(hù)自己的權(quán)益。贊助商要充分利用贊助資源,盡力開發(fā)贊助方式和機(jī)會,實(shí)施整合營銷,不給隱蔽營銷以可乘之機(jī)?？傊?合同中就應(yīng)該對防范隱蔽營銷的責(zé)任主體、維權(quán)方式和違約或侵權(quán)的責(zé)任作出約定。另外作為工商管理部門,也是法定的維權(quán)主體,對隱蔽營銷的違法行為進(jìn)行查處[2]。

需要大力加強(qiáng)研究對各式隱蔽營銷的識別以及對其防范。事實(shí)證明,單純的交易主體的防范交易成本很大,應(yīng)在法律規(guī)制上有所突破。

6 完善廈門馬拉松賽法律規(guī)制的對策與建議

廈門馬拉松賽存在的主要問題是適應(yīng)性改革,大體歸納有三個層面的內(nèi)容:完善體制,運(yùn)行機(jī)制的調(diào)整,完善廈門馬拉松賽法律規(guī)制的司法體系,提出以下對策與建議。6.1 成立協(xié)調(diào)馬拉松賽事管理工作的政府常設(shè)機(jī)構(gòu)

廈門馬拉松賽從創(chuàng)辦之初就成立了組織委員會,在賽事管理中建立了聯(lián)席會議制度。但是,組委會仍屬于應(yīng)對比賽的臨時性機(jī)構(gòu),對于每年一次的馬拉松賽事活動缺乏長遠(yuǎn)規(guī)劃和長效機(jī)制。因此,建議以馬拉松賽事為契機(jī),進(jìn)一步健全大型文體活動和大規(guī)模社會活動聯(lián)席會議制度并增設(shè)統(tǒng)籌、組織、協(xié)調(diào)工作的常設(shè)機(jī)構(gòu)。

6.2 組建經(jīng)營性的廈門馬拉松賽事運(yùn)作組織

建議組建專門從事廈門馬拉松賽事運(yùn)作的“公司”。鑒于廈門馬拉松賽事目前的經(jīng)濟(jì)效益情況和此類公司應(yīng)承擔(dān)的工作任務(wù),“公司”尚難以完全獨(dú)立并實(shí)現(xiàn)自負(fù)盈虧的市場化運(yùn)作,所以,應(yīng)隸屬于廈門馬拉松賽組委會,是一個具有半官方性質(zhì)的、面向市場的經(jīng)營實(shí)體。

6.3 培育和發(fā)展為馬拉松賽事提供支持和服務(wù)的經(jīng)紀(jì)中介公司

政府可以發(fā)揮政策引導(dǎo)的作用,培育和發(fā)展一批為賽事服務(wù)的經(jīng)紀(jì)公司或中介組織,主要功能是為馬拉松賽事運(yùn)作提供必要的咨詢服務(wù)、風(fēng)險技術(shù)評估和賽事運(yùn)作指導(dǎo),以及酒店、住宿、接待等代理服務(wù)。

6.4 依法行政、完善政府內(nèi)部管理機(jī)制

廈門馬拉松賽組委會的組成成員都是市政府所屬各職能部門,這些單位行使國家權(quán)力,也必須遵守國家法律,依法行政。在“廈門馬拉松賽法律規(guī)制”問題的研究中,有必要以馬拉松活動為基點(diǎn),歸納相關(guān)部門的規(guī)定并形成具體的、明晰的為賽事服務(wù)工作規(guī)范,以完善政府內(nèi)部的管理機(jī)制。

6.5 制訂《廈門馬拉松賽大型體育賽事管理辦法》

馬拉松賽事管理涉及的問題較多,一旦發(fā)生糾紛勢必出現(xiàn)分歧雙方或多方站在各自的立場,采用有利于自己一方的法律法規(guī)條文爭取各自的利益。建立廈門馬拉松賽法律規(guī)制的完整體系是必要的、也是可行的。有鑒于這部法規(guī)的適用范圍和應(yīng)具有的權(quán)威性及約束力,制訂《廈門馬拉松賽大型體育賽事管理辦法》。這部法規(guī)應(yīng)以國家整體利益為重,在充分了解所有相關(guān)政策、法律、法規(guī)的基礎(chǔ)上,逐一完善;項(xiàng)目立法和地方立法的內(nèi)容當(dāng)與其他法律部門的相關(guān)立法內(nèi)容相銜接,注意克服越權(quán)制定或改變其他高位階法律法規(guī)以及與之相抵觸的傾向,使其具有權(quán)威性、嚴(yán)肅性和可操作性。

6.6 分門別類、輕重緩急、逐步完善廈門馬拉松賽法律規(guī)制及司法體系

廈門馬拉松賽事趨向于國際化、市場化、社會化。法律規(guī)制的完善應(yīng)采取分門別類、逐步推進(jìn)的方針,急需建立并完善的規(guī)制大致有:贊助冠名權(quán)、無形資產(chǎn)的開發(fā)與使用及其企業(yè)合法權(quán)益保護(hù)制度;參與主體的資質(zhì)認(rèn)證審核與競賽許可證制度;體育產(chǎn)業(yè)發(fā)展優(yōu)惠政策,包括給予適當(dāng)稅費(fèi)減免、體育中介活動的扶持、重大貢獻(xiàn)的褒獎等;馬拉松賽事配套活動的標(biāo)準(zhǔn)化服務(wù)、風(fēng)險評估以及獎懲機(jī)制等等,并建立一個具有相對獨(dú)立的司法體系和執(zhí)法隊(duì)伍。

7 結(jié)束語

廈門馬拉松賽是一項(xiàng)系統(tǒng)工程,法律規(guī)制的研究看似體育賽事的局部問題,但廈門具有授權(quán)立法權(quán),研究馬拉松大型體育賽事活動的價值,應(yīng)該起到法律“實(shí)驗(yàn)田”的作用,其意義在于對全局的借鑒和指導(dǎo)應(yīng)用。

本課題囿于時間緊迫和文字與篇幅所限,暫時放棄了對個別案例與某些細(xì)節(jié)的討論,盡其所能對馬拉松賽這類集競技體育與群眾體育于一身的大型體育賽事,也是大型社會活動的法律問題做了法理上的探索。

當(dāng)前,隨著現(xiàn)代社會法制化進(jìn)程和加強(qiáng)體育法治的客觀要求,推動著體育立法日益向內(nèi)外協(xié)調(diào)的系統(tǒng)化方向發(fā)展,逐步建立一個符合社會需要和體育自我運(yùn)行規(guī)律、具有一定數(shù)量和質(zhì)量保證的體育法規(guī)體系是一項(xiàng)需要時間的、細(xì)致的工作。在廈門馬拉松賽有法可依的問題尚未全面解決的情況下,如何在現(xiàn)有基礎(chǔ)上進(jìn)一步加強(qiáng)、加快其法律法規(guī)的配套與完善工作,是法理研究和實(shí)證研究亟待解決的問題之一。

[1]安軍.廈門“馬拉松”:沒有規(guī)劃,能跑多遠(yuǎn)?[N].海峽財經(jīng)導(dǎo)報,2005-04-07(4).

[2]蔡俊伍,楊越.奧運(yùn)贊助謀略[M].北京:經(jīng)濟(jì)管理出版社,2004: 214-215.

[3][美]戴維·奧斯本,特德·蓋布勒.改革政府[M].上海:上海譯文出版社,1996:315.

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[6]李子飛.城市政府的公共服務(wù)供給創(chuàng)新——廈門國際馬拉松賽運(yùn)作模式經(jīng)驗(yàn)與啟示[D].廈門:廈門大學(xué)公共管理碩士學(xué)位論文,2005:10,11-13.

[7]廈門國際馬拉松賽官方網(wǎng)站資料[EB/OL].

[8]肖鋒,姚頌平,沈建華.舉辦國際體育大賽對大城市的經(jīng)濟(jì)、文化綜合效應(yīng)之研究[J].上海體育學(xué)院學(xué)報,2004,28(5):24-27.

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Research on Theory and Practice of Large-Scale Sports Even t’s Legal Regulation——Taking Xiamen International Marathon as an Exam ple

ZHAO Ke1,HUANGWen-ren1,XU Wei-hua2,WANG De-ping1,LUO Ying1

Xiamen marathon,as a public p roduct and service p rovided by city government,is necessary and available to establish and comp lete the legal regulation related in order to adap t to the development of market-o rientation,socialization and legalization.This paper studies the government’s p rincipal status,legal liability and supp lying model about the match on theo ry and operation’s level,and p ropose three issues w hich are legislation,law-enfo rcement and lawabiding.To explore the selection on legal regulation of Xiamen marathon and the general theo ry and significance of the legal regulation;the research covers the organization,rights and p rofits in the match,as well as certain legal regulation p roblem s as inf ringement and risk-aversion.On the basis of above studies,the research p roposes advices on the follow ing three issues asmatch system-refo rmation,establishment of legal regulation and imp rovement of judicial system.

large-scale sports event;legal regulation;Xiamen marathon

G80-05

A

1000-677X(2010)08-0035-06

2010-04-30;

2010-07-16

廈門市社會科學(xué)研究課題([2007]46號)。

趙克(1954-),男,黑龍江人,教授,碩士,研究方向?yàn)轶w育社會學(xué)、體育法學(xué),Tel:(0592)6180873,E-mail:zhaoke1954@163.com。

1.集美大學(xué)體育學(xué)院,福建廈門361021;2.廈門市體育局,福建廈門361000 1.Physical Education College;Jimei University;Xiamen 361021,China;2.Xiamen Sports Bureau 361000,China.