王金根

(泉州師范學(xué)院 陳守仁工商信息學(xué)院，福建 泉州 362000)

一、研究服務(wù)合同的意義

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，服務(wù)合同在社會(huì)生活中扮演著越來(lái)越重要的角色。TRIPS協(xié)議已把服務(wù)和貨物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)并列，作為國(guó)際貿(mào)易的三大客體。以服務(wù)業(yè)為內(nèi)容的第三產(chǎn)業(yè)也日漸成為我國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)。主要以服務(wù)合同為主的新型合同類(lèi)型也逐漸豐富起來(lái)。

然而，傳統(tǒng)的民法典中的合同法總則卻是以物型合同為基點(diǎn)(即以物或權(quán)利的移轉(zhuǎn)為基點(diǎn))構(gòu)筑起來(lái)，這種合同法規(guī)定并不能有效地適用于服務(wù)合同。[1]因?yàn)?，服?wù)合同與物型合同有著重大的差別。對(duì)此，周江洪博士將其歸納為如下九點(diǎn)：(1)服務(wù)具有庫(kù)存之不可能性特征;(2)服務(wù)具有無(wú)形性或識(shí)別困難性，以及由此而引起的確定債務(wù)內(nèi)容的困難、客觀判斷服務(wù)品質(zhì)的困難等;(3)復(fù)原、返還已經(jīng)提供的服務(wù)非常困難甚至不可能;(4)服務(wù)的提供受到服務(wù)提供者特質(zhì)的制約。服務(wù)的實(shí)際提供者本身的技能，在很大程度上決定了服務(wù)的內(nèi)容、質(zhì)量;(5)客戶的協(xié)作以及客戶自身的特性與服務(wù)的效果之間密切關(guān)聯(lián);(6)與服務(wù)相關(guān)的信息在當(dāng)事人之間具有不對(duì)稱(chēng)性;(7)服務(wù)提供者對(duì)客戶的權(quán)益領(lǐng)域的介入與服務(wù)提供者的來(lái)自客戶的權(quán)益管理托付相輔相成;(8)服務(wù)具有持續(xù)性;(9)服務(wù)合同具有損害賠償責(zé)任上的自身特征。[1]因此，在起草民法典合同法編時(shí)，有必要在物型合同之外，將服務(wù)合同有名化和類(lèi)型化，從而確立為與物型合同相對(duì)應(yīng)的另一大合同類(lèi)型。

當(dāng)然，這一問(wèn)題不僅涉及服務(wù)合同具體規(guī)則的設(shè)計(jì)，更涉及合同法的立法模式選擇。為此，我們有必要借鑒其他國(guó)家學(xué)理與立法經(jīng)驗(yàn)[注]學(xué)理上較早的嘗試把服務(wù)合同確立為民法調(diào)整對(duì)象的學(xué)者是讓·多瑪，他的著作《在其自然秩序中的民法》把債分為兩種，一種是親屬之間的債，一種是以協(xié)議形成的債，人們用它交換財(cái)貨和服務(wù)。(轉(zhuǎn)引自徐國(guó)棟著，《民法總論》，高等教育出版社2007年版，第73-74頁(yè)。)立法上將服務(wù)合同類(lèi)型化的典型如，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1條第3款規(guī)定商品、服務(wù)和資金可以在俄羅斯聯(lián)邦全境內(nèi)自由流通。在隨后的合同法具體規(guī)定中，則單獨(dú)將服務(wù)合同列為一章，由此把服務(wù)增列為合同法的一大類(lèi)型。其他的國(guó)家如：《荷蘭民法典》在第七編(具體合同)第七題中專(zhuān)門(mén)規(guī)定了Services,具體包括出版合同、醫(yī)療合同等;《魁北克民法典》也用專(zhuān)章規(guī)定了Contract of Enterprise or for Services(第2098條至2129條)。，在提煉我國(guó)現(xiàn)行合同法各個(gè)具體服務(wù)合同的規(guī)定基礎(chǔ)上，形成較為成熟的服務(wù)合同立法模式及具體規(guī)則設(shè)計(jì)。

二、服務(wù)合同概念與范圍

(一)服務(wù)合同概念

就何謂服務(wù)合同，學(xué)理上和立法上都有所界定。如在學(xué)理上，日本學(xué)者中田?？祵⑵浣缍橐话阒溉炕蛘卟糠忠詣趧?wù)為債務(wù)內(nèi)容的合同，又稱(chēng)為提供勞務(wù)的合同。[2]我國(guó)學(xué)者余延滿教授界定為“提供服務(wù)的合同，又稱(chēng)提供勞務(wù)的合同，是指以一方向?qū)Ψ教峁┨囟ǖ膭趧?wù)行為為標(biāo)的的合同?！盵3]644費(fèi)安玲教授則界定為“雙方當(dāng)事人約定，一方依他方的要求，完成一定服務(wù)行為或客觀特定的服務(wù)活動(dòng)，他方可支付服務(wù)報(bào)酬的一類(lèi)合同?！盵4]730

立法上，根據(jù)魁北克民法典2098條，服務(wù)合同系服務(wù)提供者為客戶提供服務(wù)，而客戶支付報(bào)酬的合同。根據(jù)俄羅斯聯(lián)邦民法典第779條規(guī)定，有償服務(wù)合同系指服務(wù)提供者根據(jù)客戶指示提供服務(wù)，而客戶支付報(bào)酬的合同?！吨腥A人民共和國(guó)合同法(征求意見(jiàn)稿)》在313條規(guī)定：“服務(wù)合同是服務(wù)人提供技術(shù)、文化、生活服務(wù)，受服務(wù)人接受服務(wù)并給付服務(wù)費(fèi)的合同。”

從上述學(xué)者定義及立法定義來(lái)看，對(duì)于服務(wù)合同系提供服務(wù)或勞務(wù)的合同，并沒(méi)有差異，但就服務(wù)合同是否為有償，則存在爭(zhēng)議。對(duì)此，筆者以為，我們沒(méi)有必要強(qiáng)調(diào)服務(wù)合同必須為有償合同。因?yàn)槭紫葟纳鐣?huì)生活現(xiàn)實(shí)來(lái)看，社會(huì)當(dāng)中存在著大量的無(wú)償服務(wù)合同類(lèi)型，如志愿者服務(wù)等。其次，從法律的邏輯嚴(yán)謹(jǐn)性來(lái)看，我們也不應(yīng)規(guī)定服務(wù)合同系有償合同，因?yàn)楦鶕?jù)現(xiàn)行合同法規(guī)定，委托合同既可以是有償，也可以是無(wú)償合同，而委托合同系典型的服務(wù)合同一種。如若法律規(guī)定服務(wù)合同系有償合同，則如何容納那些法律規(guī)定可以為無(wú)償?shù)牡湫头?wù)合同？

也正是基于上述原因，《歐洲法通則：服務(wù)合同》[5]第1,101條第(1)款規(guī)定：本章適用于一方當(dāng)事人(服務(wù)提供者)為獲得報(bào)酬而向?qū)Ψ疆?dāng)事人(客戶)提供服務(wù)的合同。同條第(6)款則規(guī)定：本章經(jīng)適當(dāng)之修正，可適用于服務(wù)提供者非為報(bào)酬而對(duì)客戶提供服務(wù)之合同，但第1,102條(價(jià)款)規(guī)定除外。從而一方面因應(yīng)了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下社會(huì)生活中大部分服務(wù)系有償服務(wù)的性質(zhì)，另一方面又兼顧了相互扶助的傳統(tǒng)道德中無(wú)償服務(wù)的現(xiàn)實(shí)。因此，在未來(lái)民法典中，我們應(yīng)規(guī)定服務(wù)合同原則上系有償，但經(jīng)適當(dāng)之修正，也可適用于無(wú)償服務(wù)合同，以擴(kuò)大法律適用范圍。

(二)服務(wù)合同范圍

1.學(xué)界傳統(tǒng)觀點(diǎn)

就服務(wù)合同的具體類(lèi)型，我國(guó)民法學(xué)界認(rèn)為，服務(wù)合同有廣義與狹義之分，廣義合同包括完成工作的合同(如承攬、建設(shè)合同等)以及狹義服務(wù)合同，而狹義服務(wù)合同又具體劃分為經(jīng)濟(jì)性服務(wù)合同(如運(yùn)輸、保管、委托合同等)與社會(huì)性服務(wù)合同(如醫(yī)療、旅游合同等)(具體見(jiàn)下表)。這種觀點(diǎn)較早的見(jiàn)于王家福、謝懷栻等編著的《合同法》。[注]應(yīng)注意的是，早在上世紀(jì)80年代初，謝懷栻先生在人大法學(xué)院講授《外國(guó)民商法》的講稿中便將合同類(lèi)型分為三大類(lèi)，第一類(lèi)是以財(cái)產(chǎn)為對(duì)象的合同，第二類(lèi)是以勞務(wù)為對(duì)象的合同，第三類(lèi)是以共同從事一定工作為目的的合同。其中，就第二類(lèi)，以勞務(wù)為對(duì)象的合同又具體分為：債權(quán)人直接支配他人勞動(dòng)力從而利用之的合同(如雇傭合同)，以及債權(quán)人不直接支配他人的勞動(dòng)，只利用他人的勞務(wù)的合同。后者又可具體分為：債務(wù)人提供勞動(dòng)成果的合同(如承攬合同等);債務(wù)人處理事務(wù)的合同(如委托合同等);債務(wù)人保管財(cái)物的合同(如寄托合同等)。參見(jiàn)謝懷栻.外國(guó)民商法精要[M].法律出版社,2002。因此，筆者以為，從現(xiàn)有資料來(lái)看，應(yīng)該是謝懷栻先生首先提出了該種分類(lèi)方法。但該著作卻僅采狹義服務(wù)合同觀點(diǎn)，并將其限于經(jīng)濟(jì)性服務(wù)合同，可以說(shuō)是最為狹義的服務(wù)合同。[6]285-296這一著作體例為后來(lái)學(xué)術(shù)著作如法學(xué)研究編輯部編著的《新中國(guó)民法學(xué)研究綜述》[7]415- 416、張俊浩主編的《民法學(xué)原理》[4]730以及余延滿著《合同法原論》[3]641等所采納，他們均認(rèn)為，提供勞務(wù)合同包括運(yùn)送、保管、委托、信托、居間等合同，而建設(shè)合同及承攬合同則系完成工作交付成果類(lèi)合同，與服務(wù)合同不同，至于社會(huì)性服務(wù)合同，則基本不予以涉及。

2.國(guó)外通行觀點(diǎn)

與我國(guó)民法學(xué)界觀點(diǎn)不同，國(guó)外無(wú)論是學(xué)術(shù)上還是立法上均傾向于采廣義服務(wù)合同概念。如日本法學(xué)界主流觀點(diǎn)便是將雇用、承攬、建筑、委托、保管和醫(yī)療等典型合同都作為服務(wù)合同來(lái)看待。[8]657

目前歐盟境內(nèi)學(xué)者起草的《歐洲法通則：服務(wù)合同》更是采納廣義服務(wù)合同概念的典型，該示范法調(diào)整范圍不僅包括完成工作的建設(shè)、承攬合同，也包括屬于經(jīng)濟(jì)性服務(wù)的保管合同以及屬于社會(huì)性服務(wù)的醫(yī)療合同。2006年12月修改生效的歐盟服務(wù)指令(Directive 2006 / 123/EC，通常稱(chēng)之為Bolkestein Directive)同樣如此，其不僅適用于建設(shè)合同，也適用于法律服務(wù)、旅游服務(wù)等。[注]當(dāng)然，基于各種原因，部分原本屬于服務(wù)合同類(lèi)型的合同，如運(yùn)輸合同、金融服務(wù)合同等被排除在該指令之外，但這并不等于他們認(rèn)為這些合同不屬于服務(wù)合同。

國(guó)際服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域也是采納了廣義服務(wù)合同概念。如國(guó)際貨幣基金組織1995年修訂的《國(guó)際收支手冊(cè)》(第5版)確定的納入國(guó)際通行統(tǒng)計(jì)范圍的服務(wù)貿(mào)易便包括建筑、運(yùn)輸、保險(xiǎn)、旅游等十一個(gè)部門(mén)[9]。世貿(mào)組織統(tǒng)計(jì)和信息系統(tǒng)局(SISD)提供并經(jīng)WTO服務(wù)貿(mào)易理事會(huì)認(rèn)可的《國(guó)際服務(wù)貿(mào)易分類(lèi)表》，也把國(guó)際服務(wù)貿(mào)易歸納為11個(gè)部門(mén)，其中即包括建筑和工程服務(wù)、醫(yī)療保健服務(wù)等。[10]538-539

由此可以認(rèn)為，廣義服務(wù)合同理論屬于國(guó)際上通行觀點(diǎn)。

3.小結(jié)

筆者以為，時(shí)至今日，我們?cè)谥贫穹ǖ鋾r(shí)有必要吸收國(guó)際上的合同類(lèi)型分類(lèi)成果，將服務(wù)理解為不僅包括經(jīng)濟(jì)性服務(wù)，也包括社會(huì)性服務(wù)，不僅包括完成工作成果的合同，也包括狹義的提供服務(wù)的合同。[8]665因?yàn)檫@種廣義服務(wù)合同觀點(diǎn)具有其自身的邏輯合理性。理由在于，第一，正如《歐洲法通則：服務(wù)合同》起草者所言，“服務(wù)，即為提供勞務(wù)，其或有可能涉及材料、零件等之投入，因此，服務(wù)過(guò)程可能產(chǎn)生出不動(dòng)產(chǎn)、動(dòng)產(chǎn)或者無(wú)形財(cái)產(chǎn)?！盵11]131從而，作為服務(wù)之結(jié)果，無(wú)論是向客戶交付物質(zhì)上的產(chǎn)品，還是提供無(wú)形之財(cái)產(chǎn)，如信息、身體狀況之改善等等，均屬于服務(wù)之提供。第二，無(wú)論是經(jīng)濟(jì)性服務(wù)也好，還是社會(huì)性服務(wù)也好，為了客戶之利益，服務(wù)提供者均必須具備專(zhuān)業(yè)性的知識(shí)、技能，并盡一切合理之謹(jǐn)慎。[12]14也即他們?cè)谝?guī)則設(shè)計(jì)方面具有共性。

三、服務(wù)合同立法模式

那么如何在民法典中對(duì)服務(wù)合同作出規(guī)范？從現(xiàn)行各國(guó)民法典規(guī)定來(lái)看，主要有如下幾種立法模式。[注]周江洪博士在《服務(wù)合同在我國(guó)民法典中的定位及其制度構(gòu)建》一文中指出，服務(wù)合同立法模式可有如下幾種，即：“超大服務(wù)主義”立法模式、“大服務(wù)主義”立法模式、“中服務(wù)主義”的立法模式、“小服務(wù)主義”立法模式以及“個(gè)別服務(wù)合同主義”立法模式。所謂“超大服務(wù)主義”立法模式，即將所有的合同都看作是服務(wù)合同，徹底改變以物為中心構(gòu)筑規(guī)則的傳統(tǒng)立法方式。而“大服務(wù)主義”立法模式即是在合同總則中規(guī)定服務(wù)合同的共同規(guī)則，或者是選取某一類(lèi)合同作為服務(wù)合同的基本原型，規(guī)定該合同規(guī)范準(zhǔn)用于其他服務(wù)合同。所謂“中服務(wù)主義”的立法模式，即運(yùn)用現(xiàn)代合同法所提倡的“類(lèi)合同”理論，將服務(wù)合同作為新的典型合同納入民法典中，從而改變現(xiàn)行的合同分類(lèi)體系。其作為所有服務(wù)類(lèi)合同的上位概念，涵攝現(xiàn)行的服務(wù)類(lèi)典型合同，同時(shí)也包括那些在合同性質(zhì)認(rèn)定上非常困難的新的服務(wù)類(lèi)型?！靶》?wù)主義”立法模式是指將服務(wù)合同作為與承攬、委托、保管相并列的合同類(lèi)型，而不是作為其上位概念來(lái)處理。所謂“個(gè)別服務(wù)合同主義”立法模式，是指僅將現(xiàn)實(shí)生活中的服務(wù)類(lèi)型根據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)實(shí)現(xiàn)有名合同化，力圖涵蓋所有重要的服務(wù)類(lèi)型。個(gè)人以為，正如周江洪博士所言，超大服務(wù)主義立法模式缺乏操作性，因此筆者在此不擬闡述。至于大服務(wù)主義立法模式，鑒于該分類(lèi)不是特別明晰，因此筆者認(rèn)為直接采納該種模式的德國(guó)民法典作為模式之名稱(chēng)，倒是更為準(zhǔn)確。同理，采納小服務(wù)主義立法模式的典型國(guó)家為俄羅斯，故稱(chēng)之為俄羅斯聯(lián)邦民法典立法模式，《歐洲法通則：服務(wù)合同》為采納中服務(wù)主義立法模式的典型，故可稱(chēng)之為《歐洲法通則》模式，我國(guó)合同法以及現(xiàn)行民法典學(xué)者建議稿立法模式即為個(gè)別主義立法模式。具體詳見(jiàn)下述。

(一)德國(guó)民法典立法模式

所謂德國(guó)民法典立法模式，即在不對(duì)現(xiàn)行合同立法結(jié)構(gòu)做出重大變更的情況下，選取某一類(lèi)合同(承攬合同和委托合同)作為服務(wù)合同的基本原型，規(guī)定該合同規(guī)范準(zhǔn)用于其他服務(wù)合同。

德國(guó)民法典在第二編第八章第九節(jié)規(guī)定了承攬合同和類(lèi)似的合同。其中又具體分為兩目。第一目為承攬合同，第二目為旅游合同。承攬合同中第631條規(guī)定，“(1)因承攬合同，承攬人負(fù)有完成約定的工作的義務(wù)，定作人負(fù)有支付約定報(bào)酬的義務(wù)。(2)承攬合同的標(biāo)的，既可以是某物的制作或變更，也可以是其他由勞動(dòng)或勞務(wù)給付所引起的結(jié)果。”

另在第十二節(jié)第二目規(guī)定了有償事務(wù)處理合同。根據(jù)第675條第1款規(guī)定可知，事務(wù)處理合同是以事務(wù)處理為標(biāo)的的雇傭合同或承攬合同，其具體又可分為匯兌合同、支付合同與轉(zhuǎn)賬合同等。雖然他們屬于有償?shù)碾p務(wù)合同，但卻在很大程度上準(zhǔn)用關(guān)于無(wú)償委托合同的規(guī)定。故而在第十二節(jié)規(guī)定委任合同之后進(jìn)行規(guī)定。

從而可知，在德國(guó)民法典中，他們將服務(wù)合同一分為二，根據(jù)各服務(wù)合同義務(wù)的性質(zhì)而分別規(guī)定于承攬合同和委托合同之中。

(二)歐洲法通則立法模式

歐洲法通則就服務(wù)合同的規(guī)定，見(jiàn)于《歐洲法通則：服務(wù)合同》。該立法模式運(yùn)用現(xiàn)代合同法所提倡的“類(lèi)合同”理論，將服務(wù)合同作為新的典型合同納入民法典中，從而改變現(xiàn)行的合同分類(lèi)體系。其作為所有服務(wù)類(lèi)合同的上位概念，涵攝現(xiàn)行的服務(wù)類(lèi)典型合同，同時(shí)也包括那些在合同性質(zhì)認(rèn)定上非常困難的新的服務(wù)類(lèi)型。

《歐洲法通則：服務(wù)合同》首先在第一章規(guī)定了適用于所有服務(wù)合同的一般性規(guī)范(“小總則”)，然后再分別規(guī)定較為典型之服務(wù)合同如承攬合同、建設(shè)合同、保管合同、設(shè)計(jì)合同、信息合同、醫(yī)療合同等六種。從而與物型合同(《歐洲法通則：買(mǎi)賣(mài)合同》)相對(duì)應(yīng)，共同隸屬于更高層次之合同法總則(“大總則”)。

(三)俄羅斯聯(lián)邦民法典立法模式

《俄羅斯聯(lián)邦民法典》立法模式是將服務(wù)合同作為與承攬、委托、保管相并列的合同類(lèi)型，而不是作為其上位概念來(lái)處理。

在《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第四編(債的種類(lèi))中，分別規(guī)定了承攬(第37章)、完成科學(xué)研究工作、實(shí)驗(yàn)設(shè)計(jì)和工藝工作(第38章)、運(yùn)送(第40章)、運(yùn)輸代辦(第41章)、借貸和信貸(第42章)、財(cái)務(wù)代理(第43章)、銀行存款(第44章)、銀行賬戶(第45章)、結(jié)算(第46章)、保管(第47章)、保險(xiǎn)(第48章)、委托(第49章)、行紀(jì)(第51章)、代辦(第52章)及財(cái)產(chǎn)的委托管理(53章)等合同服務(wù)類(lèi)型。除此之外，另行專(zhuān)章規(guī)定了有償服務(wù)合同(第39章)。根據(jù)該章第779條第(2)款規(guī)定，有償服務(wù)合同規(guī)則適用于提供通訊、醫(yī)療、獸醫(yī)、審計(jì)、咨詢、信息、旅游等服務(wù)類(lèi)型，但前述已經(jīng)具體詳細(xì)規(guī)定的有名服務(wù)合同除外。

(四)我國(guó)合同法立法模式

我國(guó)在起草《中華人民共和國(guó)合同法》過(guò)程中，曾在1997年5月14日《中華人民共和國(guó)合同法(征求意見(jiàn)稿)》中專(zhuān)設(shè)一章“服務(wù)合同”(第二十五章)。然而，在1998年8月20日的《中華人民共和國(guó)合同法(草案)》中，卻以服務(wù)合同缺乏典型性、在概念以及調(diào)整的范圍上與承攬合同難以區(qū)分、國(guó)外一般也沒(méi)有將服務(wù)合同列為有名合同并且征求意見(jiàn)稿對(duì)服務(wù)合同的規(guī)定條文簡(jiǎn)單、內(nèi)容尚不成熟等為由而將其刪除。[13]166從而，最終頒布的合同法僅將現(xiàn)實(shí)生活中的服務(wù)類(lèi)型根據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)實(shí)現(xiàn)有名合同化，力圖涵蓋所有重要的服務(wù)類(lèi)型。至于并未實(shí)現(xiàn)有名化的“非典型”合同，如醫(yī)療合同、旅游合同等則付之闕如或適用合同法總則規(guī)定。

之后，在起草民法典的過(guò)程中，無(wú)論是梁版民法典學(xué)者建議稿還是王版民法典學(xué)者建議稿，甚至包括徐國(guó)棟教授的私家《綠色民法典》，均遵循現(xiàn)行合同法模式，并未用專(zhuān)章規(guī)定服務(wù)合同，只是盡量將較具典型性的提供服務(wù)型合同有名化，并沒(méi)有試圖在其上歸納提煉出服務(wù)合同共同的規(guī)則。[注]參見(jiàn)梁慧星.中國(guó)民法典草案建議稿[M].法律出版社,2003;王利明.中國(guó)民法典草案建議稿及說(shuō)明[M].中國(guó)法制出版社,2004;徐國(guó)棟.綠色民法典[M].社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社,2004.

事實(shí)上，我國(guó)的這種立法模式也是屬于最早最老的立法模式。如早期的法國(guó)民法典及隨后的瑞士債法典等，均是如此。

(五)小結(jié)：最佳模式

綜合考慮前述四種立法模式，筆者以為《歐洲法通則：服務(wù)合同》的立法模式最為可取，因?yàn)樵摿⒎Ｊ降目偡纸Y(jié)構(gòu)，不僅有利于減少具體規(guī)則的重復(fù)規(guī)定，使服務(wù)合同群規(guī)范邏輯上更為嚴(yán)謹(jǐn)、條文上更為簡(jiǎn)潔，從而便于公眾了解法律、法官律師運(yùn)用法律，而且有利于民法典(合同法)本身在新的社會(huì)經(jīng)濟(jì)情勢(shì)面前作出必要的自我調(diào)整，從而使得法典保持適度的開(kāi)放性和穩(wěn)定性，避免因經(jīng)濟(jì)生活中新產(chǎn)生的服務(wù)合同類(lèi)型而不斷修改民法典(合同法)。

至于德國(guó)民法典立法模式，雖然說(shuō)能夠盡量遵循傳統(tǒng)民法典的立法結(jié)構(gòu)，避免因新型服務(wù)合同的產(chǎn)生而給民法典結(jié)構(gòu)帶來(lái)重大影響，但卻并不足取。其只屬于特定法律背景下的特定選擇而已，并不具有普適性。況且，其他服務(wù)合同如運(yùn)輸合同、信息合同、旅游合同及結(jié)算合同等，畢竟還是和承攬合同及委托合同等存在不完全一致的地方，從而，不排除可能導(dǎo)致適用上的困難，使得法律規(guī)定形同虛設(shè)，事實(shí)上，從德國(guó)民法典在承攬合同之外單獨(dú)規(guī)定旅游合同便正是因?yàn)榇嬖谇笆鋈毕葜髯C。

俄羅斯聯(lián)邦民法典立法模式，同樣在遵循傳統(tǒng)民法典立法結(jié)構(gòu)，并避免因新型服務(wù)合同的產(chǎn)生而給民法典結(jié)構(gòu)帶來(lái)重大影響方面具有重大意義。然而，其最大的問(wèn)題在于有名化的服務(wù)合同與傳統(tǒng)的承攬、保管和委托之間的合同性質(zhì)認(rèn)定上的問(wèn)題，它有可能會(huì)進(jìn)一步加劇合同性質(zhì)認(rèn)定上的困難。同時(shí)，也無(wú)法避免法律條文的不必要的重復(fù)。

至于我國(guó)合同法及學(xué)者民法典建議稿的立法模式，則可能導(dǎo)致外延不周全以及合同性質(zhì)認(rèn)定困難。[1]立法者的能力是有限的，而社會(huì)生活卻是多樣的，妄圖以有限的服務(wù)合同類(lèi)型來(lái)規(guī)制日漸復(fù)雜的社會(huì)生活，必然會(huì)導(dǎo)致失敗。

故而，筆者建議，在未來(lái)民法典起草時(shí)，應(yīng)借鑒《歐洲法通則：服務(wù)合同》模式。果如此，則可在合同法分則中物型合同群之外，另定服務(wù)合同群規(guī)范，在簡(jiǎn)要提取出服務(wù)合同的共同規(guī)范構(gòu)成一般規(guī)則(小總則)基礎(chǔ)上，分別制定屬于承攬合同、建設(shè)合同、委托合同、居間合同、行紀(jì)合同以及醫(yī)療合同、旅游合同、金融合同等的具體規(guī)則。

四、服務(wù)合同內(nèi)容

如前述，我國(guó)未來(lái)民法典起草時(shí)，應(yīng)采取《歐洲法通則：服務(wù)合同》的立法模式。然而，這種立法模式也面臨著巨大的挑戰(zhàn)，即如何提取服務(wù)合同的共同規(guī)則構(gòu)成小總則。筆者以為，我們?cè)诜?wù)合同法小總則中應(yīng)著重規(guī)范如下內(nèi)容：

(一)服務(wù)合同的定義

關(guān)于服務(wù)合同的定義，最為關(guān)鍵的問(wèn)題便在于服務(wù)合同究竟是否應(yīng)當(dāng)明確其為有償合同。1997年5月14日中華人民共和國(guó)合同法(征求意見(jiàn)稿)第313條明確規(guī)定服務(wù)合同為有償合同。然而，鑒于相當(dāng)部分服務(wù)合同是或可以是無(wú)償性質(zhì)的，如保管合同、服務(wù)合同等，我們應(yīng)當(dāng)借鑒《歐洲法通則：服務(wù)合同》的規(guī)定，確定服務(wù)合同法一般規(guī)定原則上適用于有償服務(wù)合同，但經(jīng)適當(dāng)之修正，也可適用于無(wú)償服務(wù)合同。

(二)服務(wù)提供者先合同警告義務(wù)及合同中警告義務(wù)

所謂服務(wù)提供者的先合同警告義務(wù)是指，如果服務(wù)提供者在簽訂合同前便已知道或有理由知道客戶所要求的服務(wù)可能無(wú)法達(dá)到其所聲明或預(yù)期的效果，或可能損害客戶其他權(quán)益，或可能比客戶合理預(yù)期的更為昂貴或需更長(zhǎng)時(shí)間，服務(wù)提供者應(yīng)如實(shí)告知該等風(fēng)險(xiǎn)。該義務(wù)是基于先合同義務(wù)而自然衍生的邏輯結(jié)果，是誠(chéng)信原則在服務(wù)合同中的具體體現(xiàn)。我國(guó)現(xiàn)行合同法各個(gè)具體服務(wù)合同中就服務(wù)提供者的先合同警告義務(wù)并沒(méi)有明確規(guī)定，只在如第257條中閃爍其詞隱約包含了先合同警告義務(wù)，該條規(guī)定“承攬人發(fā)現(xiàn)定作人提供的圖紙或者技術(shù)要求不合理的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知定作人。因定作人怠于答復(fù)等原因造成承攬人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失?！惫P者以為，服務(wù)合同是建立在雙方當(dāng)事人人身信任基礎(chǔ)之上的，當(dāng)事人之間應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更強(qiáng)的誠(chéng)信義務(wù)，而這不僅限于服務(wù)合同簽訂后，且應(yīng)包括服務(wù)合同簽訂之前。鑒于相對(duì)于“職業(yè)性”的服務(wù)提供者而言，客戶一方處于相對(duì)弱勢(shì)的地位，為此有必要在法律上明確規(guī)定在簽訂合同之前服務(wù)提供者便應(yīng)履行先合同警告義務(wù)，當(dāng)然客戶已經(jīng)知道或意識(shí)到上述各風(fēng)險(xiǎn)的除外。否則，客戶可以解除合同并請(qǐng)求損害賠償。

與此相對(duì)應(yīng)，如果在合同履行期間，服務(wù)提供者已知道到或有理由知道所要求之服務(wù)可能無(wú)法實(shí)現(xiàn)客戶簽訂合同時(shí)所聲明或所預(yù)期之結(jié)果，或可能損害客戶之其它利益，或因?yàn)樽駨目蛻羲峁┲畔⒒蛩鲋甘净蚴且蚱渌L(fēng)險(xiǎn)之發(fā)生，導(dǎo)致結(jié)果可能變得比合同約定的更為昂貴或需花費(fèi)更長(zhǎng)之時(shí)間，則服務(wù)提供者有義務(wù)警告客戶。對(duì)此義務(wù)，我國(guó)現(xiàn)行合同法所有體現(xiàn)，但并不全面，如第256條規(guī)定“定作人提供材料的，定作人應(yīng)當(dāng)按照約定提供材料。承攬人對(duì)定作人提供的材料，應(yīng)當(dāng)及時(shí)檢驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)不符合約定時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知定作人更換、補(bǔ)齊或者采取其他補(bǔ)救措施?！钡?73條規(guī)定：“……第三人對(duì)保管人提起訴訟或者對(duì)保管物申請(qǐng)扣押的，保管人應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知寄存人?！币约暗?89條：“保管人對(duì)入庫(kù)倉(cāng)儲(chǔ)物發(fā)現(xiàn)有變質(zhì)或者其他損壞的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知存貨人或者倉(cāng)單持有人”等。因此，我們也應(yīng)將這些規(guī)定予以提煉歸納，構(gòu)成適用于所有服務(wù)合同類(lèi)型的合同中警告義務(wù)規(guī)定。

(三)服務(wù)提供者的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)

再次，我們應(yīng)在服務(wù)合同中確定服務(wù)提供者的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于該義務(wù)，我國(guó)現(xiàn)行合同法各具體合同也有所規(guī)定，如第369條：“保管人應(yīng)當(dāng)妥善保管保管物……”，第383條：“……保管人儲(chǔ)存易燃、易爆、有毒、有腐蝕性、有放射性等危險(xiǎn)物品的，應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的保管條件。”然而，這些規(guī)定比較零散、且并不全面。為了有效保護(hù)客戶利益，并明確最終責(zé)任歸屬，有必要在法律上明確規(guī)定服務(wù)提供者的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。在借鑒《歐洲法通則：服務(wù)合同》的規(guī)定基礎(chǔ)上，筆者以為，服務(wù)提供者的具體注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)如下：(1)理性服務(wù)提供者于同樣情形下所具有的注意與技能，并遵守任何適用于該服務(wù)的法定規(guī)則或其它具有拘束力的法律規(guī)則;(2)如果服務(wù)提供者聲稱(chēng)具有更高標(biāo)準(zhǔn)的注意與技能，則其必須履行該種注意與技能;(3)如果服務(wù)提供者是，或據(jù)稱(chēng)是職業(yè)服務(wù)提供者團(tuán)體的成員，而該團(tuán)體存在由有關(guān)機(jī)構(gòu)制定或由該團(tuán)體自身制定的標(biāo)準(zhǔn)，則其必須履行這些標(biāo)準(zhǔn)所規(guī)定的注意與技能;(4)除此之外，服務(wù)提供者還應(yīng)履行客戶有權(quán)期待之注意與技能。且，無(wú)論如何，服務(wù)提供者均應(yīng)采取合理之預(yù)防措施以避免因服務(wù)之履行而導(dǎo)致人身傷害或?qū)Σ粍?dòng)產(chǎn)、動(dòng)產(chǎn)、無(wú)形財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生損害。

(四)服務(wù)提供者和客戶間的相互協(xié)作義務(wù)

合同的履行，尤其是服務(wù)合同的履行，僅僅只有服務(wù)提供者的服務(wù)提供，而沒(méi)有客戶的積極配合，合同的目的終歸難以實(shí)現(xiàn)。故而，只有雙方當(dāng)事人在合同履行過(guò)程中相互配合、相互協(xié)作，合同目的才能得以圓滿實(shí)現(xiàn)。為此，我們應(yīng)借鑒現(xiàn)行合同法第60條2款以及第259條、第370條等規(guī)定，明確確定服務(wù)合同提供者和客戶之間的相互協(xié)作義務(wù)，只要這是為履行服務(wù)合同所合理需要的。如客戶應(yīng)回答服務(wù)提供者為獲得信息而詢問(wèn)之合理問(wèn)題、就服務(wù)之履行給予指示、在服務(wù)提供者履行合同所合理需要之時(shí)間內(nèi)獲得必要的證件等，而服務(wù)提供者也應(yīng)給客戶合理機(jī)會(huì)以決定是否同意服務(wù)提供者履行合同所規(guī)定之義務(wù)等。

(五)客戶的合同解除權(quán)

鑒于服務(wù)合同是建立在客戶和服務(wù)提供者相互信任基礎(chǔ)之上的，那么，一旦客戶喪失該信任，則當(dāng)然應(yīng)允許其隨時(shí)解除合同。我國(guó)現(xiàn)行合同法第410條對(duì)此有所體現(xiàn)，“委托人或者受托人可以隨時(shí)解除委托合同。因解除合同給對(duì)方造成損失的，除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由以外，應(yīng)當(dāng)賠償損失?！?/p>

然而，為了有效保護(hù)客戶的利益，避免服務(wù)提供者隨時(shí)解除合同而給客戶造成不必要損失，我們?cè)诜?wù)合同總則中應(yīng)當(dāng)原則上限定服務(wù)合同中隨時(shí)解除合同權(quán)的主體為客戶，而非服務(wù)提供者。因?yàn)?，比如，如果立法上也允許醫(yī)療服務(wù)提供者可以隨時(shí)解除與患者的醫(yī)療合同的話，這不僅會(huì)嚴(yán)重?fù)p害患者生命健康利益，而且會(huì)使得原本緊張的醫(yī)患關(guān)系雪上加霜，矛盾更加激化。而且，如此規(guī)定，也與現(xiàn)今整個(gè)民法注重保護(hù)弱者利益的精神相違背。當(dāng)然，為了平衡服務(wù)提供者和客戶的權(quán)益，就某些具體合同，如物業(yè)管理合同、教育培訓(xùn)合同、住宿合同等，我們可以在具體合同類(lèi)型中規(guī)定服務(wù)提供者在一定條件下也可以解除合同。(梁慧星主持起草的《中國(guó)民法典(學(xué)者建議稿)》第1328、1348、1394條等)對(duì)此，《魁北克民法典》規(guī)定為服務(wù)提供者僅在重大原因并機(jī)會(huì)適當(dāng)時(shí)方得單方解除合同，這對(duì)我們有一定的借鑒價(jià)值(第2126條)。

另外，就客戶因隨時(shí)解除合同的效果，也應(yīng)有所明確。對(duì)此，《歐洲法通則：服務(wù)合同》第1,115條第2款規(guī)定，賠償范圍應(yīng)使服務(wù)提供者“幾乎處于如果合同被正確履行時(shí)其應(yīng)當(dāng)所處之狀況。該損害賠償包括服務(wù)提供者所遭受之損失以及其被剝奪之利益。”筆者認(rèn)為并不可取，因?yàn)樵诤贤獬笠罂蛻羧詰?yīng)賠償服務(wù)提供者根據(jù)服務(wù)合同所可取得的利潤(rùn)，有違公平。筆者以為，鑒于服務(wù)合同都屬于繼續(xù)性合同，復(fù)原、返還已經(jīng)提供的服務(wù)非常困難甚至不可能，故而，解除合同不應(yīng)具有溯及既往的效力，而僅使合同關(guān)系向?qū)?lái)消滅，解除之前的合同關(guān)系仍然有效。從而，對(duì)于在合同解除前服務(wù)提供者已經(jīng)提供之服務(wù)，客戶應(yīng)賠償相應(yīng)的價(jià)款、成本與費(fèi)用。而對(duì)于解除后服務(wù)提供者根據(jù)合同所可取得的利益，不應(yīng)給予賠償。當(dāng)然因解除而給服務(wù)提供者造成其他損害的，也應(yīng)給予賠償。

(六)客戶的損害賠償請(qǐng)求權(quán)

在服務(wù)提供者違反合同而給客戶造成損害者，客戶享有損害賠償請(qǐng)求權(quán)。對(duì)此，不存在疑問(wèn)。然而，該損害賠償是否應(yīng)包括精神損害賠償，則有不同觀點(diǎn)。在目前合同法范圍內(nèi)，損害賠償不包括精神損害賠償，是學(xué)界通說(shuō)。但是，服務(wù)合同下給客戶造成的損害，往往不同于物型合同下的損害，服務(wù)提供者的服務(wù)瑕疵，經(jīng)常會(huì)伴隨者客戶精神上的損失，典型的便是旅游合同、醫(yī)療合同等。對(duì)此，筆者以為應(yīng)對(duì)給予賠償。

事實(shí)上，違約損害賠償中的精神損失應(yīng)給予賠償，在國(guó)外司法實(shí)踐和立法上已有所體現(xiàn)。如日本裁判實(shí)踐中以債務(wù)不履行構(gòu)成肯定精神損害賠償?shù)陌讣辉谏贁?shù)。日本民法(債權(quán)法)修改研討委員會(huì)于2009年5月1日公布的《債權(quán)法修改的基本方針》中，根據(jù)日本目前的實(shí)務(wù)及理論，在第3.1.1.68(以金錢(qián)為賠償)中也明確規(guī)定，在以金錢(qián)計(jì)算損害時(shí)，應(yīng)考慮債權(quán)人所受之非財(cái)產(chǎn)損害，確定賠償額。[14]國(guó)際商會(huì)的《國(guó)際商事合同通則》(2004年版)第7.4.2條第(2)款同樣承認(rèn)了精神損害賠償。其規(guī)定，“此損害可以是非金錢(qián)性質(zhì)的，例如包括肉體上的或精神上的痛苦?！痹谖覈?guó)，違約時(shí)可以主張精神損害賠償也為學(xué)者所認(rèn)可。梁慧星先生主持的民法典學(xué)者建議稿在部分服務(wù)合同違約損害賠償中包括了精神損害賠償。如，建議稿第1410條(精神損害賠償)規(guī)定：在以下情形，使游客人身、自由、人格遭受損害及時(shí)間浪費(fèi)的，可以向旅行社主張精神損害賠償：(一)因旅行社的原因?qū)е掠慰驮馐苋松韨?(二)因旅行社辦理出入境手續(xù)有瑕疵導(dǎo)致游客不能出入境或者被羈押、扣留、遣返的;(三)因運(yùn)輸、住宿、餐飲等有瑕疵導(dǎo)致嚴(yán)重?fù)p害游客健康的。

因此，筆者建議吸收國(guó)內(nèi)外對(duì)此問(wèn)題的研究成果，正式在合同法尤其是服務(wù)合同法中確認(rèn)損害賠償范圍包括精神損害賠償。

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