文◎曹 堅(jiān)

并處罰金時(shí)如何適用減輕處罰

文◎曹 堅(jiān)*

［基本案情］

2005年1月至2006年12月，被告人馬博智作為遠(yuǎn)緣行公司的法定代表人在負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)期間，為少繳稅款，在為客戶提供旅游咨詢過(guò)程中，指使公司員工采用設(shè)立賬外賬的方式隱匿現(xiàn)金收入，并向稅務(wù)機(jī)關(guān)作虛假的納稅申報(bào)。經(jīng)核定，2005年度隱匿現(xiàn)金收入共計(jì)619萬(wàn)余元，偷逃營(yíng)業(yè)稅30萬(wàn)余元，偷逃稅額占應(yīng)納稅額 29.48%；2006年度隱匿現(xiàn)金收入共計(jì)916萬(wàn)余元，偷逃營(yíng)業(yè)稅45萬(wàn)余元，偷逃稅額占應(yīng)納稅額21.40%。

［訴訟經(jīng)過(guò)］

被告人馬博智因涉嫌偷稅罪于2007年8月6日被上海市公安局取保候?qū)彛?008年8月6日被上海市人民檢察院第一分院取保候?qū)?。該案由上海市公安局偵查終結(jié)以被告人馬博智涉嫌偷稅罪于2008年3月17日移送上海市人民檢察院第一分院審查起訴。上海市人民檢察院第一分院以滬檢一分刑訴[2008]72號(hào)起訴書指控馬博智犯有偷稅罪。

上海市第一中級(jí)人民法院（2008）滬一中刑初字第252號(hào)《刑事判決書》認(rèn)為：被告人馬博智違反中華人民共和國(guó)收稅征管法規(guī)，偷逃稅款共計(jì)76萬(wàn)余元，其行為已構(gòu)成偷稅罪，依法應(yīng)予懲處。公訴機(jī)關(guān)起訴指控的罪名成立。鑒于馬博智在本案審理過(guò)程中已經(jīng)足額補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，且具有自首情節(jié)，故依法可予減輕處罰。判決被告人馬博智犯偷稅罪，判處罰金人民幣200萬(wàn)元，違法所得予以追繳。

［爭(zhēng)議問(wèn)題］

本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是如何在有附加刑的情況下準(zhǔn)確理解適用刑法裁量中的減輕處罰。司法實(shí)踐中做法不一。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《刑法》第34條的規(guī)定，附加刑可以獨(dú)立適用，在對(duì)被告人適用減輕處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰，也就是按法定刑幅度的最低刑以下（不包括本數(shù)）的刑期和刑種判處刑罰，當(dāng)最低法定刑幅度為“處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”的情況下減輕處罰時(shí)，對(duì)被告人僅判處罰金于法不悖。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，直接對(duì)被告人減輕至單處罰金明顯不符合法律的相關(guān)規(guī)定。筆者贊同后一種觀點(diǎn)。此時(shí)對(duì)被告人判處單處罰金的不當(dāng)之處有兩點(diǎn)：一是以實(shí)質(zhì)的單處罰金替代了并處罰金。在法條規(guī)定并處罰金的情況時(shí)，無(wú)論怎樣適用減輕處罰，都不能單處罰金。并處罰金的基本要求是在適用主刑的前提下附加適用罰金，如果排除主刑而直接處以罰金，則無(wú)疑是單處罰金，“皮之不存，毛將焉附”。有附加刑時(shí)，免除處罰的正確做法應(yīng)當(dāng)是將主刑和附加刑一并免除。因此，對(duì)上述情形的正確處理，如果是適用減輕處罰，應(yīng)當(dāng)是判處管制刑附加罰金，抑或根據(jù)具體案情直接免除處罰。二是以實(shí)質(zhì)的免除處罰替代了減輕處罰，混淆了減輕處罰與免除處罰的區(qū)別。取消適用主刑的本質(zhì)就是免除處罰，而非減輕處罰。即使有附加刑時(shí)，也不能認(rèn)為取消主刑就是減輕處罰，減輕處罰應(yīng)當(dāng)是在主刑的范疇內(nèi)降格處罰，跳出主刑的范疇直接適用附加刑，這種做法違背了減輕處罰的基本原則和要求。

［裁判理由之法理評(píng)析］

一、應(yīng)綜合刑法總則和分則條文的具體規(guī)定來(lái)指導(dǎo)適用罰金

刑法既在總則中規(guī)定了罰金的性質(zhì)（《刑法》第34條第 1款）、適用方式 （《刑法》第 34條第2款）、裁量標(biāo)準(zhǔn)（《刑法》第 52 條）和繳納方式（《刑法》第 53條），也在分則條文中具體規(guī)定了罰金的適用方式。例如，《刑法》第202條、第204條規(guī)定的并處罰金，第203條、第208條中的并處或者單處罰金，第325條的可以并處（選處）罰金。具體個(gè)案中，能否適用罰金，以及如何適用罰金，不僅要參照刑法總則的規(guī)定，還要嚴(yán)格依據(jù)刑法分則具體條文的要求來(lái)決定罰金的適用。脫離刑法分則的規(guī)定，單純以刑法總則作為判處罰金的根據(jù)，有可能導(dǎo)致最終處理結(jié)果不符合刑法分則條文的要求。從刑法理論上講，刑法總則與分則之間的關(guān)系是一般與特殊、抽象與具體的關(guān)系。總則指導(dǎo)分則，分則是總則所確定的原理原則的具體體現(xiàn)，二者相輔相成。只有把總則和分則緊密結(jié)合起來(lái)，才能正確地定罪量刑。

在法定刑為主刑并處罰金時(shí)，適用減輕處罰還應(yīng)嚴(yán)格遵循罰金的適用原則，也就是依法并處、并處或者單處、選處罰金。最高法院《關(guān)于適用財(cái)產(chǎn)刑若干問(wèn)題的規(guī)定》第1條對(duì)此進(jìn)行了解釋，刑法規(guī)定“并處”沒(méi)收財(cái)產(chǎn)或者罰金的犯罪，人民法院在對(duì)犯罪分子判處主刑的同時(shí)，必須依法判處相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)刑；刑法規(guī)定“可以并處”沒(méi)收財(cái)產(chǎn)或者罰金的犯罪，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況及犯罪分子的財(cái)產(chǎn)狀況，決定是否適用財(cái)產(chǎn)刑。該規(guī)定的第4條還專門列舉了單處罰金的條件，即犯罪情節(jié)較輕，適用單處罰金不致再危害社會(huì)并具有特定情形的，可以依法單處罰金。關(guān)于第4條的背景，有論者指出，修訂后的刑法分則中不少條文增加了“可以單處罰金”的規(guī)定，但司法實(shí)踐中，對(duì)于犯罪分子適用單處罰金的比例較低，主要原因是刑法沒(méi)有明確規(guī)定適用單處罰金的條件，審判人員擔(dān)心對(duì)犯罪分子較多適用單處罰金會(huì)被指責(zé)為“以罰買刑”而不敢適用。為此，《規(guī)定》第4條對(duì)適用單處罰金條件作出明確規(guī)定?？梢?，第4條針對(duì)的是單處罰金的情況，而非并處罰金的情況，即如何根據(jù)案件具體情況適用單處罰金。根據(jù)司法實(shí)踐的一般做法，當(dāng)主刑減輕適用下一個(gè)法定刑幅度的刑罰時(shí)，附加刑（主要指財(cái)產(chǎn)刑）原則上應(yīng)當(dāng)一并減輕適用下一個(gè)法定刑幅度中明確規(guī)定的附加刑，但適用原法定刑幅度中的附加刑實(shí)際上對(duì)被告人有利的除外。如果下一個(gè)法定刑幅度中沒(méi)有規(guī)定附加刑的，不能仍然適用原法定刑幅度規(guī)定的附加刑。如果主刑減輕至適用法條沒(méi)有規(guī)定的拘役或管制刑的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)本罪的最低法定刑幅度中有無(wú)附加刑的規(guī)定，決定是否判處附加刑。

二、應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分減輕處罰與免除處罰

減輕處罰的法律依據(jù)是《刑法》第63條關(guān)于減輕處罰的規(guī)定、第67條關(guān)于自首的規(guī)定、第68條關(guān)于立功的規(guī)定。第63條是對(duì)減輕處罰的原則性規(guī)定，以及在特殊情況下如何適用減輕處罰。概括而言，減輕處罰具有兩方面的成立要件：一是減輕處罰必須依法進(jìn)行，即在具有刑法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，才可以減輕處罰，酌定從寬情節(jié)不能成為減輕處罰的依據(jù)。二是減輕處罰是在法定刑以下判處刑罰。最高法院《關(guān)于如何理解和掌握“在法定刑以下減輕”處罰問(wèn)題的答復(fù)》對(duì)如何理解適用在法定刑以下判處刑罰作出了具體說(shuō)明。這里所說(shuō)的“法定刑”，是指根據(jù)被告人所犯罪行的輕重，應(yīng)當(dāng)分別適用的刑法（包括全國(guó)人大常委會(huì)的有關(guān)“決定”和“補(bǔ)充規(guī)定”）規(guī)定的不同條款或者相應(yīng)的量刑幅度。具體來(lái)說(shuō)，如果所犯罪行的刑罰，分別規(guī)定有幾條或幾款時(shí)，即以其罪行應(yīng)當(dāng)適用的條或款作為 “法定刑”；如果只有單一的量刑幅度，即以此為“法定刑”。除正確理解“法定刑”之外，還應(yīng)注意，“減輕”與“從輕”是有區(qū)別的，在同一法定刑幅度中使用較輕的刑種或者較低的刑期，是“從輕處罰”，不是“減輕處罰”。在法定刑以下減輕處罰，應(yīng)是指低于法定刑幅度中的最低處罰。該答復(fù)明確指出了減輕處罰與從輕處罰的區(qū)別，減輕處罰的要義是處以低于法定刑幅度中的最低處罰的刑種或刑期。

從司法實(shí)踐的情況來(lái)看，如何理解適用減輕處罰還是存在一些爭(zhēng)議：一是在法定刑為最低一檔的量刑幅度時(shí)，能否適用減輕處罰，如果能適用應(yīng)如何適用？二是在法定刑為主刑并處罰金時(shí)，如何準(zhǔn)確適用減輕處罰？適用減輕處罰應(yīng)嚴(yán)格遵循減輕處罰“降格”處罰的原則，也就是降一格處罰或跳一格減輕處罰，但是絕非免除處罰。刑法總則雖然沒(méi)有專門條文規(guī)定免除處罰，但在從犯、脅從犯、自首、立功等刑法條文中均涉及到免除處罰的運(yùn)用。免除處罰，顧名思義就是免予處以一切刑罰，包括主刑和附加刑。減輕處罰與免除處罰的區(qū)別在于，在減輕了刑罰之后仍然要適用一定的刑罰；而免除處罰則是不適用任何刑罰。根據(jù)司法實(shí)踐的一般做法，如果同一條文中有幾個(gè)法定刑幅度時(shí)，減輕處罰一般應(yīng)理解為在下一個(gè)法定刑幅度內(nèi)判處刑罰，也就是通常所說(shuō)的“降一格”處罰。如果適用下一個(gè)法定刑幅度的最低刑仍顯刑罰過(guò)重的，經(jīng)審理案件的人民法院審判委員會(huì)討論決定，可以繼續(xù)選擇再下一個(gè)法定刑幅度處罰，也就是通常所說(shuō)的“跳格”處罰。如果法條明確規(guī)定的下一個(gè)或再下一個(gè)法定刑幅度的最低刑是6個(gè)月有期徒刑的，可以判處法條沒(méi)有規(guī)定的拘役或者管制，但不能免除處罰。以偷稅罪為例，《刑法》第201條設(shè)置了兩個(gè)量刑幅度，如果偷稅行為應(yīng)適用的法定刑為3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金數(shù)額1倍以上5倍以下罰金的，可以減輕處罰至下一量刑幅度3年以下有期徒刑或者拘役，并處偷稅數(shù)額1倍以上5倍以下罰金；如果偷稅行為應(yīng)適用的法定刑為3年以下有期徒刑或者拘役，并處偷稅數(shù)額1倍以上5倍以下罰金的，則能否適用減輕處罰？如果能適用，應(yīng)該如何適用？筆者認(rèn)為，在法定刑為最低量刑幅度，且該量刑幅度已經(jīng)包括6個(gè)月有期徒刑及拘役，并處罰金的情況時(shí)，仍然有刑罰可減，即減至該法條沒(méi)有規(guī)定的管制。根據(jù)案件情況，在有可減輕處罰的法定從寬情節(jié)時(shí)，可將主刑減輕為管制，但是決不能免除處罰主刑，而直接處以附加刑。

三、并處罰金無(wú)主刑可減時(shí)的司法操作與立法改進(jìn)

所謂并處罰金無(wú)主刑可減，是指根據(jù)刑法條文，某罪名的法定最低刑包括了管制，且并處罰金，如果具有法定減輕處罰情節(jié)時(shí)，將面臨主刑無(wú)刑可減的問(wèn)題。例如，《刑法》第363條規(guī)定的制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，最低一檔的法定刑是3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金，如果行為人具有法定減輕處罰情節(jié)的，司法機(jī)關(guān)對(duì)其將無(wú)法減輕至更低檔次的主刑。對(duì)這一問(wèn)題，目前只能予以部分解決。如果無(wú)法適用減輕處罰的，司法機(jī)關(guān)可考慮選擇適用從輕處罰或者免除處罰。因?yàn)?，根?jù)刑法總則關(guān)于從輕處罰、減輕處罰、免除處罰的相關(guān)規(guī)定，大多是將從輕處罰、減輕處罰、免除處罰一并規(guī)定，由司法機(jī)關(guān)“擇其一而適用”，或者是將從輕處罰、減輕處罰“擇其一而適用”，或者是將減輕處罰、免除處罰“擇其一而適用”。如果遇到無(wú)主刑可減的，司法機(jī)關(guān)可根據(jù)具體案情考慮適用從輕處罰或免除處罰，從而將該問(wèn)題予以歸避。當(dāng)然，這只是司法操作層面的權(quán)宜之計(jì)，如遇到只能適用減輕處罰的情形時(shí)，則無(wú)法解決該問(wèn)題。例如，行為人觸犯了《刑法》第363條規(guī)定的傳播淫穢物品牟利罪，依據(jù)最高法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》符合最低一檔的法定刑，同時(shí)該行為人又是中止犯，且造成損害，又依《刑法》第24條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)減輕處罰的，司法機(jī)關(guān)客觀上無(wú)法減輕至更低一檔的主刑。因此，對(duì)并處罰金無(wú)主刑可減的情況，要從根本上解決問(wèn)題，只有建議修改刑事立法，對(duì)僅有減輕處罰的規(guī)定，要增加選處從輕處罰或者免除處罰。

*上海市人民檢察院第一分院法律政策研究室副主任，法學(xué)博士［200052］