文◎薛進展 閆 艷 謝 杰

利用影響力幫助請托人獲取商業(yè)機會的行為定性

文◎薛進展*閆 艷*謝 杰**

一、基本案情

梅某系A股份公司固定資產管理處工程經濟區(qū)域工程師（非國家工作人員），負責發(fā)包工程項目決算初審。2009年3月至4月，B冶金公司（國有控股公司）參與承建A公司熱軋酸洗板產品項目，固定資產管理處負責該項目招投標與決算，直接決定B公司承接項目數量以及結算款數額；梅某負責決算初審。期間，梅某接受C建筑公司總經理張某請托，利用其與B公司密切的工作聯系，在一次飯局中向B公司總經理康某（國家工作人員）提出，能否在業(yè)務轉包中給予張某商業(yè)機會和關照。盡管梅某對B公司沒有制約作用，也不具有使B公司無法獲取或者減少獲取工程款的權利，但康某考慮到與梅某保持順暢關系能確保結算進度從而不造成工作拖拉，決定幫助張某從B公司獲取業(yè)務。康某授意下屬在《不銹鋼工程承包單位施工任務分包申請表》中將C公司“工業(yè)與民用建筑工程施工總承包三級”資質擅自改為“二級”，使其符合不銹鋼工程行業(yè)規(guī)范以及本公司承包商資質的要求。5月，C公司從B公司獲取600余萬元分包業(yè)務；梅某收受張某感謝費65萬元。

二、分歧意見

對于梅某的行為如何定性，實踐中存在較大分歧：

第一種意見認為，梅某構成利用影響力受賄罪［1］。梅某利用與B公司之間密切工作聯系，通過B公司國家工作人員職務行為，為請托人張某公司篡改資質等級，為其謀取分包業(yè)務，符合利用影響力交易罪的構成要件。

第二種意見認為，梅某構成非國家工作人員受賄罪。梅某利用經濟工程師負責決算初審的職務便利，要求承建商負責人為請托人提供商業(yè)機會，事成后收受請托人財物，其行為具有明顯的商業(yè)賄賂性質，應認定為非國家工作人員受賄罪。

第三種意見認為，梅某不構成犯罪。梅某并非國家工作人員，不構成受賄罪。作為負責決算初審的工程師，雖對B公司具有一定影響，但梅某職務的便利不足以產生直接制約，也未親自為請托人謀取利益，不能認定為非國家工作人員受賄罪。

三、評析意見

我們同意第一種意見。具體理由如下：

（一）梅某的職務便利對于B公司及其總經理康某而言無法形成直接制約關系，不符合“利用職務上的便利”要件

無論是受賄罪還是非國家工作人員受賄罪，職務便利要件既包括利用本人職務上主管、負責、承辦某項事務的職權，也包括利用其職務上具有隸屬、制約關系的國家工作人員或者非國家工作人員的職權。如果梅某所具有的工程結算初審權能夠直接制約B公司的業(yè)務來源或者經濟收入，就可認定其符合非國家工作人員受賄罪職務便利要件。

但本案中梅某不具有工程發(fā)包權，而是根據施工合同、標的、圖紙、審價報告等形式性文件進行工程結算初審工作，對B公司工程結算款不具有決定性影響?？的匙C言亦表明梅某對于B公司項目及經濟利益不會起到實質性作用。梅某事實上沒有利用職務便利制約國家工作人員康某職務行為的權力基礎，不符合職務便利要件的特征，無法構成非國家工作人員受賄罪。

（二）利用影響力受賄罪中的“關系密切”指向的是一種緊密的人際聯系，可以是特殊情感關系，也可以是客觀中性的共同利益、利害關系，還可是并非基于職權而生成的工作聯系

對于梅某利用影響力的行為是否符合修正后的《刑法》第388條兩款規(guī)定之一，實踐中有觀點認為：（1）根據《刑法》第388條第1款斡旋受賄的規(guī)定以及相關司法解釋的意見，梅某不符合國家工作人員的主體身份，不能認定為斡旋受賄。（2）與國家工作人員關系密切的人，通過該國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取或者收受請托人財物的，符合《刑法修正案（七）》第13條利用影響力受賄罪的構成要件。梅某與B公司與康某之間屬于工作聯系，符合《刑法》第388條第1款的特征，卻不屬于作為《刑法》第388條之一“利用影響力受賄罪”中的“關系密切”。故梅某不構成任何形式的受賄犯罪。

我們認為，利用職權或者地位產生的一定的工作聯系應當屬于“利用影響力受賄罪”中的“關系密切”。交往密切的親屬關系、共同利益關系、情婦（夫）等特定關系、戀愛關系、同事、同學、校友、朋友、戰(zhàn)友等均可認定為“關系密切”。但刑法解釋不能僅僅局限在上述靜態(tài)的層面機械理解“關系密切”。如果將斡旋受賄中的影響力或者工作聯系排除在“利用影響力受賄罪”中的“關系密切”之外，非國家工作人員利用職權形成的工作聯系影響其他國家工作人員職務活動的行為就會處于“利用影響力受賄罪”的規(guī)制盲點區(qū)域。

司法實踐中，超大型、大型國有控股公司核心部門的非國家工作人員與國有企業(yè)中的國家工作人員在工作上具有緊密聯系，容易形成相當程度的影響力，進而實施影響力交易行為。上述刑法解釋意見不僅低估了“關系密切”在概念上的包容能力，而且不利于嚴密法網，運用刑法規(guī)范控制非國家工作人員利用影響力的受賄行為。從法條關系的角度分析，利用影響力受賄罪中“關系密切的人”對國家工作人員產生的影響力，在法律特征上應能整體包容《刑法》第388條第1款斡旋受賄中國家工作人員對其他國家工作人員的影響力。

本案中，梅某結算初審的進度對于B公司順暢地開展相關工作具有一定作用，其利用職權形成的工作聯系影響國家工作人員康某的職務行為，符合“利用影響力受賄罪”關系密切人影響國家工作人員職務活動的行為要件特征。

（三）關系密切人對于請托人謀取不正當利益沒有明示反對的意思表示與具體行為的，即可認定符合“為請托人謀取不正當利益”，控方無須證明其明知或者要求國家工作人員為請托人謀取具體的不正當利益

構成利用影響力受賄罪必須以關系密切人為請托人謀取不正當利益為前提。由于本案中梅某并沒有明確要求康某為張某謀取不正當的商業(yè)機會，而只是概括地提出給予幫助，故對于梅某是否符合謀取不正當利益要件，實務部門存在肯定與否定兩種意見。

我們認為，不超過行為主體預期或者與其意志不相抵觸的不正當利益均可歸責于關系密切人。利用影響力受賄罪構成要件中包括了關系密切人、國家工作人員、請托人等三方當事人，法律關系極為復雜，司法認定過程中不可能要求三方當事人均對不正當利益問題達到明知程度。在控方證明請托人最后獲取利益是不正當利益的情況下，作為犯罪主體的關系密切人必須證明其明確要求國家工作人員向請托人提供正當利益，明示請托人不可能為其謀取不正當利益并有相關實際行為進行補充證明。否則，關系密切人應當承擔不利的法律后果，即符合謀取不正當利益要件。

根據 “兩高”《關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第9條的規(guī)定，不正當利益可以是違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范規(guī)定的幫助或者方便條件。本案中，康某授意下屬擅自在申請文件中將C公司的資質從“三級”改為“二級”，從而使其獲取巨額工程業(yè)務，屬于提供違反行業(yè)規(guī)范規(guī)定的幫助，故應認定行賄人實際謀取了不正當利益。梅某在影響力交易過程中概括性地向康某提出為張某提供商業(yè)機會，沒有明示反對不正當利益，應認定屬于利用影響力受賄罪中的“為請托人謀取不正當利益”。

綜上，非國家工作人員梅某利用職權形成的影響力與密切的工作聯系，通過其他國家工作人員的職務行為為請托人謀取巨額不正當利益，符合《刑法修正案（七）》第13條的構成要件，應當認定為利用影響力受賄罪。

注釋：

［1］“兩高”《關于執(zhí)行<中華人民共和國刑法>確定罪名的補充規(guī)定(四)》已經將《刑法修正案（七）》第13條的罪名確定為“利用影響力受賄罪”。

*華東政法大學［200042］

**上海市寶山區(qū)人民檢察院［201900］