文◎陶建平

侵財犯罪中財物管有關系的判讀

文◎陶建平*

侵財犯罪是最常見的犯罪，又以非法占有為目的犯罪最為突出。認定非法占有的侵財犯罪，與被侵犯的財產原先的所有、占有或支配、管理、控制關系等管有關系［1］存在著密切的關聯(lián)。從財產的管有關系來分析侵財犯罪，有助于分辨罪與非罪，此罪與彼罪，并且對犯罪的形態(tài)具有重要意義。試結合案例做粗淺分析。

一、行為人因臨時受委托、保管產生的財物管有關系的判讀

案例一:某甲將其身份證借給未成年人某乙，某乙冒用某甲的名字進入某公司工作，公司以甲的身份證給某乙辦理了銀行卡發(fā)放工資。某甲瞞著某乙將該卡掛失，并重新辦理銀行卡后將卡上存款占為己有。對該案，存有成立盜竊、詐騙和侵占罪三種不同的意見，爭議的結果是盜竊罪占上風。

此案的啟示是：保管關系需要雙方真實一致的意思表示來確定，不能以形式或存在某種控制而來推定。案例中，某乙使用某甲的名義存款，故某甲成為信用卡形式上主人，銀行也僅對實名登記的某甲負責，某甲不僅是名義上的信用卡的主人，而且可以通過掛失的途徑對信用卡內存款實施某種控制。然而，從刑法注重的是實質合理的立場看來，不能因為某甲這種形式上的管有，即使受到民事法律的保護，就認為某乙已經將存款交予某甲保管；此外，某乙持有信用卡并掌握密碼，形成了對卡內存款直接、真實的管有，這種管有關系是為刑法所保護的。由此可見，刑法上對同一財物的管有關系的判讀，存在著有別于民法形式判斷的差異，從實質合理的角度，其所注重和保護的管有關系，并不受民事上是否存在其他管有關系的限制。

案例二:某甲為某畫院裝裱字畫時，采取揭層的方式，將名畫第一層揭下，重新裝裱后出售牟利；同時，將該畫的第二層使他人指使他人為添筆作偽，自己裝裱后冒充真跡交還給畫院。使得畫院誤以為真跡已返還，直至被某甲售出的名畫在市場流通時，畫院方發(fā)覺真跡已流失。

此案中，應當成立侵占罪還是詐騙罪，即針對在已經管有的情況下進一步占有財物的行為有無刑法評價意義，存在觀點的對立［2］。張明楷教授認為，對于某甲事先合法占有了名畫，在將藏畫的占有不法轉為所有后，將贗品冒充真跡的行為，只是先前的侵占罪的不可罰的事后行為［3］。但需要指出的是，依照張明楷教授的觀點，《刑法》270條第1款、第2款規(guī)定的“拒不退還、拒不交出”，與“非法占為己有”表達的一個含義，只是對后者的強調，而不是與“非法占為己有”相并列的獨立要素［4］，由此，將贗品掩飾的行為直接作為非法占有行為，屬于同一規(guī)范用語下可以被包容的含義，應當作為事后不可罰的事后行為對待。問題是“拒不退還、拒不交出”是否僅僅是對非法占為己有的強調，而沒有獨立的意義呢？ 對此，梁根林教授指出［5］，“拒不退還、拒不交出”與“非法占為己有”的關系，既不能將其視為與“非法占為己有”完全無關并與之并列、獨立的構成要素，亦不宜將其視為完全不具有獨立意義的證明行為人非法占為己有的一個情節(jié)或者表現，而應當結合非法占為己有的具體情況予以具體界定、區(qū)別對待。因為生活中存在著行為人實施了非法占有代為保管的他人財物、遺忘物、埋藏物行為后，在權利人提出返還或交出的請求時，返還或交出的情況。因此，當“拒不退還、拒不交出”是具有構成意義的要素時，是否惡意隱瞞或虛構退還和交出的行為，就不當然的是非法占有的不可罰的事后行為了。在案例二中，委托人提出返還和交出的請求權，由于受托人的惡意隱瞞而不可能行使；此時，行為人對財產關系的破壞，其核心不在于“拒不退還、拒不交出”，而是隱瞞、虛構事實，導致委托人錯誤的以為對方已經返還、交出，放棄了追索，因此，應當認定為詐騙行為。

也許有人會提出疑問，按照上述的邏輯，若盜竊名畫，又以贗品掩飾名畫已經被盜的事實者，是否也當認定為詐騙？筆者的回答是否定的，盜竊后掩飾不會改變盜竊的性質，因為此時，盜竊行為對財物的管有關系的破壞是徹底的，也是行為人得以非法占有主要憑借，或可以說盜竊的惡較之掩飾的惡，更值得用刑法來評價，當評價盜竊之惡已經引發(fā)較重的刑罰制裁時，對事后的掩飾刑法可以將之作為事后不可罰行為看待。

案例三:某甲系出租車司機，遇某乙揚招，當某乙已經將隨身攜帶的筆記本電腦放上車后，因路邊停車不便，示意某乙至前方上車，結果當某乙步行尾隨時，某甲見財起意，并加速駛離，后因有人舉報而被抓獲。對某甲侵財行為當如何認定產生了分歧，一種觀點認為某甲是在提供運輸服務的過程中，對車內的財物具有附隨保管義務，成立對財物的保管關系，其非法占有的行為應當認定為侵占罪；另一種觀點則否定這一保管關系存在，認為某甲屬利用快速行駛的機動車輛，采取強力阻斷了被害人與財物之間管有關系，應成立搶奪罪［6］。筆者以為，盡管從民事法律的視角，可以通過附隨義務將車內的財物與某甲建立起某種管有的關系，但這種管有關系同樣不是直接的，也未能阻斷某乙與財物之間的管有關系。某乙也未有將財物交予其保管的意思，其駕車快速駛離，才最終切斷了被害人原有的財物管有關系，因此其破壞財物管有關系的方式，并非建立自己占有他人財物的基礎上，不當成立侵占罪。

根據上述分析，可以進一步推衍，對于在餐廳就餐時，暫離開座位的顧客財物，不應成為餐廳服務員代為保管的財物，即使由服務員違背顧客意思取得，亦不構成侵占罪，而應成立盜竊罪；對浴客置放在海灘的財物，即使海灘管理者也不因私自取得而成立侵占罪，仍應認定盜竊罪。可以總結得出的是：財物并不因被置于特定場所產生新的管有關系，盡管原有的管有關系已經變得松弛，但還不至于因松弛而廢止，進而催生新的管有關系。

二、行為人基于職務而產生的財物管有關系的判讀

從刑法對職務侵占和盜竊、詐騙設定的法定刑和入罪標準對差異來看，顯然前者為輕，后者為重。但從刑法所要保護對社會關系看，雖均為保護財產關系而設定，但前者中保護的秩序包含著對公司、企業(yè)的管理秩序的維護。然而，為什么沒有將侵犯的社會關系更多或更廣泛的職務侵占犯罪作為重罪來看待，似乎可以從兩個方面分析，一是從對社會影響的廣度來看，前者遠遠遜于后者，后者受到影響的對象幾乎是不受限制所有的社會個體，包括個人、家庭或法人；前者局限于公司、企業(yè)等組織體性質的單位；二是從對社會影響的深度來看，前者所以對公司、企業(yè)等的財產侵犯，也不能不說還存在著公司、企業(yè)等選用人員的考察、管理上的疏忽，因此其影響的深度，應當遜于對多數情況下難以防范的一般盜竊、詐騙等犯罪。

基于上述的分析，對于判斷是否存在職務上的便利，可以從職務所代表著的對社會生活的影響度上作適當的把握。對于不通過特定職務就難以實施的犯罪，一般將之歸入職務侵占的范疇；但應當注意對幾種特殊情況的判斷。本人職責范圍內，對財物形成直接、有效的管有關系的財物才是職務侵占的對象。對于雖屬本單位管有的財物，并非所有本單位的人員均具有管有的關系。

案例四:某甲、某乙系銀行保安兼清潔工，某日晚值守打掃時，從營業(yè)廳中發(fā)現出納因疏忽未放入金庫的鈔箱，遂合意將該鈔箱內的巨額現金占有。此案存在構成職務侵占罪抑或盜竊罪的分歧。對此，筆者贊成構成職務侵占罪的意見，因為甲、乙二人雖然在通常情況下，不可能產生對鈔箱的管有關系，但當銀行出納出現工作失誤，而將鈔箱置于二人值守管理的空間時，原先的管有關系已經喪失，甲、乙二人基于職務產生了對該財物的直接管有，應認定利用職務上的便利實施了竊占行為，應認定為職務侵占罪。

原先曾存在職務上的管有，但當管有關系變化后，亦可能不再成立管有。

案例五:某甲原系某賓館服務臺收銀員。該賓館服務臺收銀員采用輪流值班制，收銀員在值班時收取的錢款保存于總服務臺現金抽屜，并應于輪班時交接或上繳。某甲值班時，利用其當值掌管鑰匙之便，私配了一把總服務臺現金抽屜的鑰匙；數日后，某甲在他人值班之日，用私配的鑰匙打開存放現金的抽屜，竊得巨額現金。對某甲是否成立職務侵占，關鍵是其在取得財物時是否存在對財物的管有。顯然，盡管某甲其利用曾經存在管有關系，取得了打開抽屜的鑰匙，但私配鑰匙的行為只是取財的預備行為，而不是真正取財的行為，鑰匙對于管有財物而言起到的是間接而不是直接的作用，因此，某甲雖有對基于職務對財物的管有，但取得財物時這一管有關系變化后，不再成為侵財行為得以實現的憑借。

對財物暫時、局部的管有關系，不宜等同于取得職務上的管有。如受委托運輸他人封緘的貨物，不就此形成基于職務而對財物的占有關系。一旦行為人破除了封緘從中取財，應當成立盜竊罪。對于僅僅從事簡單搬運工作的人員，亦不因接觸了被封緘的貨物而產生對內容物的管有關系，其破除或直接占有封緘物后破除封緘取財的行為，依然成立盜竊罪。同樣的，對于雖然經手，但是無法形成有效的管有關系的財物，仍不應當認為具有職務上的便利。如對自己操縱固定于地面的起重機械、沉重的大宗施工用具，這些財物雖由相關人員經手操縱或使用，但是不能被輕易移動，所以從觀念上看，這些物品的管有，有別于一般的財物，試舉一例。

案例六:某甲等人受某乙雇傭，在某乙承包的工地施工，使用土方車、挖泥機卸載填埋物。為施工需要，某乙租用了兩塊鐵制道板放置于施工現場，用于防止車輛作業(yè)時陷入泥地。某甲等人經預謀在施工即將結束時，使用挖泥機、土方車將道板運出工地變賣后分贓。此案即有職務侵占、侵占和盜竊罪三種不同認定的意見。筆者贊同盜竊罪的認定意見，此案中，某甲等人雖然存有經手使用道板的便利，但不存在對該大宗施工用具的管有關系，某乙將道板置于工地供某甲等人使用，沒有將該道板托付某甲等人的意思，換言之，道板以其自身難以移動的特性和所處的特殊環(huán)境（工地），形成了獨特的管有標志，正是由于這一獨特的管有標志，即使丟失，也難以與某甲等人的使用行為聯(lián)系起來。在現實生活中，用于輸油、送水的管道敷設時，暫時置于路邊或空曠場所，在無人看管的情況下，公然轉移進而占有，仍然應當成立盜竊，利用熟悉此類財物特性及所處的環(huán)境的條件，不能等同于對財物具有管有關系。

結語：無論是基于保管還是職務的管有，其核心是對被侵犯的財物是否產生了有效的管有，這種管有是否成為了侵財行為主要憑借，倘若保管或職務上的管有不是有效的，那么之后的侵財行為將不再考慮保管或職務的因素；同時，當即使基于保管或職務產生了一定的管有，由于行為人自身意志和行為等情況的變化，使得這一管有不能成為取得財物的主要憑借時，曾有的管有，將不再是判定侵財性質的依據，此時，應當考慮不具有管有因素的侵財犯罪。

注釋：

［1］為表述的便捷，本文將之稱為財物的“管有關系”，包括基于職務便利而對本單位財物的支配、控制和管理等關系，以有別于民法常用的占有、所有等概念。

［2］肯定的觀點見《裱畫時揭下真跡返還贗品應定詐騙罪》，王愛明：載《檢察日報》2003年2月18日，第3版。

［3］張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年第1版，第173頁。

［4］張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2004年第1版，第322-323頁。

［5］梁根林：《刑事法網：擴張與收縮》，法律出版社2005年第1版，第58頁。

［6］按照張明楷教授的觀點，或可成立盜竊罪。張明楷教授認為：行為人適用欺騙手段使被害人轉移注意力甚至離開現場，從而取得財產的，被害人不存在處分行為，對行為人不宜認定為詐騙罪，并主張構成盜竊罪。張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年第1版，第178-179頁。

*上海市浦東新區(qū)人民檢察院［200135］