宋平

（四川理工學院，四川 自貢643000）

醫(yī)療侵權(quán)鑒定屬于我國司法鑒定中的一類，應當遵循司法鑒定程序的通常原理與規(guī)則。筆者認為，應當對我國醫(yī)療侵權(quán)鑒定程序進行完善。

1 我國醫(yī)療侵權(quán)司法鑒定之缺陷

1.1 啟動程序之缺陷

雖然在我國醫(yī)療侵權(quán)訴訟立法與實踐中，法官原則上擁有司法鑒定啟動權(quán)和委托權(quán)，但也不排除當事人訴前單方委托鑒定。這在普通侵權(quán)糾紛中也存在，當事人單方委托司法鑒定，進入訴訟程序后，對方當事人往往不能夠提出有效的防御方法，所以使當事人單方委托的醫(yī)療侵權(quán)司法鑒定缺乏中立性。

在實踐中，當事人往往訴前就攜帶案件材料到多個鑒定機構(gòu)咨詢，得到某個鑒定機構(gòu)承諾作出其滿意的鑒定結(jié)論時，當事人及其律師才正式委托鑒定，并且鑒定費由當事人預先支付。這種司法鑒定啟動模式很可能使當事人和鑒定機構(gòu)互相溝通，形成的司法鑒定結(jié)論缺乏公正性。

1.2 鑒定程序規(guī)范性不強

在進行醫(yī)療侵權(quán)損害司法鑒定時，鑒定人遵守的鑒定程序缺乏規(guī)范性，法律、行政法規(guī)和司法解釋關(guān)于鑒定程序之規(guī)定非常之少，這就造成鑒定人在進行鑒定活動時主觀隨意性太大。

1.3 司法鑒定人越權(quán)認定行為人之“過錯”

司法實踐中關(guān)于委托鑒定事項和鑒定事項的運行模式，除了把醫(yī)療行為與損害后果之間的因果關(guān)系作為鑒定對象，更為重要的是，將侵權(quán)行為構(gòu)成要件的主觀歸責性要件——過錯，作為鑒定對象。

大陸法系司法鑒定人作為法官事實審的輔助人，其職責范圍僅包含案件的要件事實進行判斷、鑒定。司法鑒定程序中，主觀歸責性要件屬于法律上的判斷，例如故意、過失等要件，鑒定人無權(quán)進行認定，否則鑒定人就侵犯了法官的法律適用權(quán)，超越了鑒定人的職責范圍。

筆者認為，現(xiàn)階段，我國司法鑒定制度最大之問題就在于委托鑒定事項與鑒定事項超越鑒定人之職責范圍，鑒定人對于行為人的過錯、過失鑒定超出了鑒定人職責界限——事實問題之判斷。

2 法律問題與事實問題之區(qū)分

關(guān)于事實問題和法律問題之分，因為我國民事訴訟審級制度實行兩審終審制，一審和二審均是法律審和事實審，這也造成我國民事訴訟理論界對于訴訟程序中法律和事實區(qū)分之研究不夠深入。民事訴訟立法和理論對法律和事實之區(qū)分模糊，直接導致鑒定人鑒定結(jié)論涵蓋法律問題，剝奪專屬于法官的法律適用權(quán)。

在民事訴訟中，依據(jù)辯論主義，當事人負責要件事實之主張和舉證，法官負責事實的法律評價和適用法律。“就‘事實問題’，法官系依據(jù)當事人的主張與舉證而為判斷；關(guān)于法律問題，法官則依其本身的法律認知來決定，而不取決于當事人的主張”[1]。當事人主張，包括訴答狀、代理詞等訴訟文書之記載，往往將事實問題與法律問題相混合，法官在審理應當超脫當事人的法律上主張[2]，自由對案件事實進行評價。

3 過錯、過失屬法律問題

在醫(yī)療侵權(quán)訴訟中，鑒定人進行鑒定時，對專業(yè)事實判斷的同時最有可能越過“紅線”，越俎代庖，對主觀過錯進行法律判斷。過錯、過失、故意等當事人之主觀心理評價事項，屬于法律問題，在司法鑒定實務中，鑒定人往往迎合委托人的要求，對案件事實作出過錯、過失等評價。

在民事侵權(quán)行為中，過錯包括故意和過失，都是行為人主觀上可歸責性的法律判斷，而在醫(yī)療侵權(quán)行為中，涉及行為人主觀過錯的僅僅限于過失。侵權(quán)訴訟中，行為人的主觀過失要件屬于一種特別專業(yè)性的法律要件?！胺梢饬x上的過失并不是單純的社會事實，在經(jīng)過‘讓加害人承擔損害賠償責任是否妥當’之法評價過程后，其內(nèi)容才能得到確定。從此意義上講，過失是侵權(quán)行為責任的歸責事由，加害人單純主觀上的不注意并不能構(gòu)成法律意義上的過失。法律意義上的過失既要符合一般社會觀念上的過失概念，也要加以法律的綜合性價值評價”[3]。

對于過失的評價只能通過客觀的外在的事實，進行綜合性的評價。這就涉及一個法律判斷的過程。而我國的司法鑒定人在對侵權(quán)行為進行鑒定時，混淆事實問題與法律問題，常常代替法官對過錯進行法律適用。

例如：甲于1999年8月15日到乙美容院作豐乳醫(yī)學美容手術(shù)，手術(shù)方法為注射英捷爾法勒凝膠隆乳術(shù)，術(shù)后尚可。但從2004年6月份左右，患者出現(xiàn)左胸上方觸疼，乳房變形，雙乳不對稱及左乳異常隆起等現(xiàn)象。先后到某市多家醫(yī)院進行檢查，建議吸抽假體。甲以其醫(yī)療侵權(quán)糾紛起訴乙，要求乙賠償侵權(quán)損失，理由為乙在手術(shù)中有過錯，且過錯與甲的人身損害結(jié)果之間有因果關(guān)系。法院受理本案后，隨即委托某鑒定機構(gòu)對本案中的專業(yè)性事項進行司法鑒定。委托要求：乙在對甲的豐乳手術(shù)中有無過錯？甲豐乳術(shù)后乳房變形的原因。

鑒定結(jié)論書的分析說明：這種手術(shù)應當在精密儀器的輔助下才能完成，即運用精密的注射儀器將英捷爾法勒凝膠注射在乳腺體和胸大肌之間的3mm的間隙。否則就會造成甲的乳腺體和胸大肌受到損害。乙對甲進行手術(shù)時沒有運用任何儀器，采取盲打的方式，造成甲的損害。乙的行為不符合此類手術(shù)的常規(guī)。

鑒定結(jié)論為：乙在對甲的豐乳手術(shù)中存在過錯，甲豐乳手術(shù)后乳房變形與乙對甲的豐乳手術(shù)之間存在因果關(guān)系。本案，司法鑒定委托主體是法院，但法院要求對乙在手術(shù)中是否存在過錯鑒定，有違司法鑒定原理。司法鑒定結(jié)論的分析說明符合司法鑒定程序的要求，說明了這種手術(shù)普通醫(yī)師的標準操作方法，本案乙的手術(shù)操作可能產(chǎn)生的結(jié)果。但是，鑒定人以錯誤的委托事項為基礎(chǔ)，做出了乙在手術(shù)中存在過錯的鑒定結(jié)論，當然違反司法鑒定規(guī)則。

過錯是一個法律評價事項，專屬于法院的職責。上述案例中，法院“怠于”行使自己的法律適用權(quán)，委托鑒定人對要件事實作出評價，使法官和鑒定人之間的職責權(quán)限劃分違反訴訟原理。上述侵權(quán)案件司法鑒定實際運行模式在現(xiàn)階段我國司法鑒定實踐中非常普遍。

筆者認為，歸根結(jié)底還是在于法院和司法鑒定人之間沒有明確各自的職責權(quán)限范圍。司法實踐中法官也樂于將行為人的過錯授予鑒定人判斷，筆者在與某基層法院法官座談討論此問題時，大多數(shù)的法官都認為過錯是專業(yè)性的事實問題，自己無權(quán)也無能力判斷。

4 改革醫(yī)療侵權(quán)損害司法鑒定之建議

4.1 醫(yī)療侵權(quán)司法鑒定對象僅限于事實問題

醫(yī)療侵權(quán)糾紛司法鑒定人的職責只能是將案件中的專業(yè)性醫(yī)學問題“翻譯”為法官能夠讀懂的事實結(jié)論。醫(yī)療侵權(quán)損害司法鑒定的委托事項與鑒定結(jié)論，也只限于事實問題。將鑒定事項表述為，醫(yī)務人員的醫(yī)療行為是否符合診療護理常規(guī)、符合一般診療護理人員的行為規(guī)范，損害結(jié)果與醫(yī)療行為之間是否存在因果關(guān)系。

因此，在上述案例中，法官委托事項和司法鑒定人鑒定事項都必須圍繞事實問題進行界定。委托事項應該為：乙在豐乳手術(shù)中的手術(shù)操作是否與通常情況下規(guī)范的手術(shù)操作相符合；乙的手術(shù)與甲的人身損害是否有因果關(guān)系。

“在判斷醫(yī)療事故糾紛的醫(yī)療行為是否構(gòu)成侵權(quán)的過失時，應當充分考慮和客觀評價臨床醫(yī)療水平的限度以及醫(yī)療機構(gòu)的實際醫(yī)療技術(shù)能力。醫(yī)療侵權(quán)行為的過失判斷不能離開法的價值判斷，只要以此為前提，就不能忽視這一點”[4]。鑒定人在進行醫(yī)療侵權(quán)司法鑒定時，只能夠?qū)τ卺t(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員的診療護理行為作出客觀性的事實評價。也就是該行為是否違反診療護理常規(guī)；醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間是否具有因果關(guān)系。是否遵守這些規(guī)范，醫(yī)務人員就無過錯；反之，一旦違反就存在過錯，并不能相統(tǒng)一。

法官在醫(yī)療訴訟中應當評估一切情況，包括現(xiàn)實的醫(yī)學科學發(fā)展水平、患者自身體質(zhì)因素、因果關(guān)系程度等客觀情況，來綜合判斷醫(yī)務人員有無過錯、有無因果關(guān)系，并不必拘泥于司法鑒定結(jié)論。

4.2 建構(gòu)認定醫(yī)療過錯之制度

4.2.1 建構(gòu)醫(yī)療侵權(quán)司法鑒定實施程序

醫(yī)學司法鑒定往往是鑒定人以自然科學為基礎(chǔ)，并參照診療護理常規(guī)等規(guī)范對行為人的診療護理行為進行醫(yī)學規(guī)范判斷。這種判斷一方面是以純醫(yī)學自然科學為判斷標準，另一方面，結(jié)合國家頒布的法律、法規(guī)以及規(guī)章和診療護理常規(guī)等進行鑒定。這種鑒定結(jié)論缺乏靈活性，但是司法鑒定人在現(xiàn)有的條件下，只能做出這種鑒定結(jié)論。因而，法官就不能夠?qū)㈣b定結(jié)論作為判斷行為人主觀過錯的唯一依據(jù)，還應當結(jié)合行為人的一切客觀情況，綜合地進行法判斷。

醫(yī)療侵權(quán)訴訟中，鑒定人的職責范圍也只能夠限于案件的事實問題，通常鑒定人在司法鑒定程序中主要職責為，向法官提供案件醫(yī)學專業(yè)知識方面的經(jīng)驗法則?！八^經(jīng)驗法則，系指由人類生活經(jīng)驗歸納所得之定則，自各種科學上技術(shù)上之定則，以至于日常生活閱歷所得之人情物理均屬之。詳言之，乃基于一定條件，表現(xiàn)可得期待其結(jié)果的假定形式法則，諸如：自然法則、論理法則、數(shù)學原理、社會生活上的有關(guān)道義、條理、慣例、交易習慣等，以及有關(guān)學術(shù)、藝術(shù)、技術(shù)、工商業(yè)等生活活動的一切法則均屬之”。在醫(yī)療侵權(quán)司法鑒定程序中，鑒定人的主要職責就是協(xié)助法官進行醫(yī)療侵權(quán)過錯和因果關(guān)系認定。過錯是法律問題，鑒定人無權(quán)進行判斷，法官判斷醫(yī)務人員在診療護理過程中是否具有過錯時，又必須借助于司法鑒定人的鑒定結(jié)論。司法鑒定人只能夠?qū)讣幾h的醫(yī)療行為有關(guān)的經(jīng)驗法則以及診療護理規(guī)范向法官展示，并分析患者損害后果的原因。筆者認為，司法鑒定人在對某一爭議診療護理行為進行鑒定，鑒定事項應當為：合格醫(yī)務人員在面臨相同情況下的注意義務程度以及行為標準，該醫(yī)療行為與損害后果的因果關(guān)系。

4.2.2 建構(gòu)醫(yī)療侵權(quán)訴訟案件專業(yè)法官制度

現(xiàn)階段必須提高我國法官的審判專業(yè)化水平，建構(gòu)專業(yè)化審判隊伍。眾所周知，審判是一項專業(yè)性很強的事務，因此為了保障法官的高素質(zhì)，在西方國家法官的任職資格要求相當嚴格。法官不僅要精通法學知識，而且對其他社會科學、自然科學知識也應當有一定的了解。法官還必須具有崇高的品質(zhì)，良好的道德修養(yǎng)?！吧鐣陌l(fā)達導致了分工的精細。司法是一門科學，一門專業(yè)，是一種需要經(jīng)過專業(yè)訓練和長期實踐才能掌握的能力”[4]。而民事審判又是司法領(lǐng)域內(nèi)涉及專業(yè)知識最廣的一種訴訟制度，民事案件千差萬別，法官不可能對所有專業(yè)審判都能勝任，所以在民事訴訟中必須對法官進行專業(yè)劃分，使他們發(fā)揮自己的專業(yè)優(yōu)勢，更好的為民事審判服務。即使在實行的陪審制的英美法系國家民事訴訟中，法官預先都要對陪審團進行法律指導，以便使他們能夠準確地對事實進行裁判。

針對醫(yī)患糾紛訴訟，我國并非必須設(shè)立專業(yè)的醫(yī)療法庭。因為我國民事訴訟審判組織的劃分在現(xiàn)階段還是采取大類，也沒有細化，設(shè)立專事醫(yī)療審判庭在司法成本、人員配置、組織建構(gòu)上困難較大。我國可以在各級法院民事審判庭配備相對固定的專職審判人員，專門審判醫(yī)患糾紛、消費者權(quán)益糾紛、環(huán)境污染糾紛等現(xiàn)代型訴訟，這些審判人員必須同時具備精深的專業(yè)知識和豐富的審判經(jīng)驗。

通過各級法院醫(yī)患糾紛訴訟專業(yè)化法官隊伍建立之后，對于醫(yī)療侵權(quán)司法鑒定，這些法官就能夠，準確的對醫(yī)務人員主觀過錯做出法律判斷。

[1]肖揚.法院、法官與司法改革[J].法學家，2003，（1）：3.

[2][德]卡爾·拉倫茨.法學方法倫[M].陳愛娥，譯.北京：商務印書館2003：186，187.

[3][日]巖松三郎.經(jīng)驗則論[M].民事裁判の研究，頁一四八。轉(zhuǎn)引自.曾華松.“經(jīng)驗法則在經(jīng)界訴訟上之運用（之一）”，載民事訴訟法研究基金會.民事訴訟法之研討（六）[M].臺北：三民書局有限公司，1997：182.

[4]夏蕓.醫(yī)療事故賠償法——來自日本法的啟示[M]北京：法律出版社，2007：36.