黃逸宇 (美國加州大學洛杉磯分校法學院中國留學生) ■文

明星代言廣告的法律思考

L ega l Reflec tion on A dvertisem en t Endo rsem en t of Sta rs

黃逸宇 (美國加州大學洛杉磯分校法學院中國留學生) ■文

隨著商業(yè)經(jīng)濟的發(fā)展,明星代言廣告逐漸成為商品促銷的重要手段,為人們喜聞樂見。但是,近一個時期明星代言的廣告產(chǎn)品卻頻繁出現(xiàn)問題,如產(chǎn)品質(zhì)量在國家標準的檢測中不合格,消費者使用后發(fā)生異常的生理反應,更有甚者,一些經(jīng)銷商、廣告商涉嫌造假等犯罪行為。明星代言廣告開始受到人們的質(zhì)疑,消費者狀告不合格產(chǎn)品的生產(chǎn)商及代言明星的事件也時常發(fā)生。對此問題,本文基于法律理論作一些探討。

一、我國需要進一步完善針對明星代言廣告的法律法規(guī)

關于明星代言廣告問題,我國尚無專門的法律法規(guī),僅在有關的法律中作了一些規(guī)定。這些法律條文比較模糊、籠統(tǒng),缺乏可操作性,在實際中的實施情況并不理想。

1、《廣告法》對于明星代言廣告的定義,是在虛假廣告的框架下進行的。該法第三十八條第三款規(guī)定“社會團體或者其他組織,在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務,使消費者的合法權益受到損害的,應當依法承擔連帶責任”。1994年國家工商行政管理局頒布的《廣告審查標準》第十七條規(guī)定“不得濫用公眾對名人的信任感。聘用名人做廣告宣傳商品的使用效果,必須與其本人的真實使用情況相一致”。根據(jù)這些規(guī)定,如果出現(xiàn)了明星代言虛假廣告的情況,由于消費者和代言人之間沒有簽訂合同,以合同違約的理論起訴代言人的責任比較牽強;若以侵權理論為基礎,代言人的廣告表演似乎又不是導致消費者的身心健康受損的直接因素?，F(xiàn)實中,由于明星有雄厚的經(jīng)濟實力作保障,消費者在民事司法過程中很難與其長久抗衡,也很少看到消費者能告贏代言明星的。

2、2009年 5月,最高人民法院、最高人民檢察院和國家食品藥品監(jiān)督管理局就《關于辦理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》做出的解釋,沒有公平維護原告和被告的權益。根據(jù)《刑法》的規(guī)定,銷售假藥是故意犯罪,構成共犯的條件是知道或者應當知道他人銷售假藥。所以對于明星的代言行為,如果代言人是明知他人生產(chǎn)、銷售假藥,符合《刑法》規(guī)定,可以作為共犯處理但是“明知”這個前提很難界定,這就使得許多明星尋找借口推卸責任。在民事訴訟中,原告和被告都有責任找證據(jù)為自己辯護,這就叫“舉證責任”。一般情況下,普通消費者并不知道自己也有舉證責任;同時,因為代言人、廣告商與制造商手中才有第一手材料,普通消費者手中沒有。因此,消費者根本無法提出“舉證”,其勝訴的機會就更加渺茫了。

二、美國的法律明確了明星代言人的責任

早在 1914年,美國國會就通過了聯(lián)邦貿(mào)易委員會法案(15 U.S.C.§52.)。根據(jù)此法案,聯(lián)邦貿(mào)易委員會 (Fed eral Trade Comm ission),頒布了具體的明星代言管理指導意見(Guide of Endo rsem en t and Testimonials in A dvertising),對明星代言人的責任和權益作了嚴格規(guī)定。

1、明星代言人的廣告語必須具備真實性。聯(lián)邦貿(mào)易委員會法案關于廣告的要求十分嚴格,規(guī)定了虛假廣告的傳播構成聯(lián)邦刑事罪責。之后實施的明星代言指導意見(Guide),自上世紀 80年代首次公布以來不斷修改、進入更新的準則。其中非常嚴格的一條就是,明星代言人的廣告語必須反映代言人真實的經(jīng)歷和看法。對此,美國第九上訴法院在 2004年的一個案件中說明,明星代言人如果沒有使用過該產(chǎn)品,就沒有資格代言該廣告,并且舉證責任在代言人和廣告商方。不過會存在這種情況,某明星在廣告中信誓旦旦說,某種保健產(chǎn)品他親身使用并的確有效,但有可能對其他人就沒效,畢竟各人體質(zhì)不同,這種解釋也合乎情理。聯(lián)邦貿(mào)易委員會要求廣告商必須明確、醒目地告知效果,即明星個人的感受不能代表大眾。如果一個廣告中直接或間接地表明,薦證者是相關領域?qū)＜視r,該薦證者必須確實具有這方面的專業(yè)知識。一個汽車廣告中表明代言人是工程師,并暗示其具有汽車設計等方面豐富的經(jīng)驗,實際上薦證者只是化學工程師,該廣告會被認為是虛假廣告。又比如機構代言,電視觀眾會自然地認為,類似于”國字頭”的單位,比如Am erican Institute of Science是中立、可靠的認證機構,而其實往往是某公司旗下設立的機構,該認證機構接受企業(yè)的捐贈或者公司對機構的研究提供了經(jīng)濟支持。盡管研究方法和結論由機構確定,但是他們之間的贊助關系必須透露。

2、明星的代言行為受到嚴格的監(jiān)管。聯(lián)邦貿(mào)易委員會2009年 10月公布的指導意見是其最新的版本。指導意見雖然不是立法機構制定的法律,但是有很強的約束力。貿(mào)易委員會是主要的監(jiān)管部門,在代言不符合其指導意見的情況下,委員會有權采取矯正行動,比如停止廣告播放。法院在審理類似訴訟時也會特別考慮指導意見的原則和例子,進一步在司法層面完善規(guī)范制度。某高爾夫球制造商的廣告里,請高爾夫球星示范用該品牌的球練習,即使球星沒有說任何宣傳性贊助性的話語,其行為依然需要受到管理辦法的管轄。有的廣告商雇傭演員作為消費者拍的廣告,讓人看似是對消費者的隨機采訪、即興發(fā)言,但是如果存在雇傭關系,應當明確地披露出來,如果疏忽了披露義務,對其的罰款每條廣告可高達 11,000美元。從這些事例中,我們大致就能看出美國對此類廣告的監(jiān)管思路和執(zhí)行方式。那么明星大多數(shù)情況下對產(chǎn)品的制作,銷售和質(zhì)量審核過程也不知情,他們的合法權益是否也需要保障呢?對此,貿(mào)易委員會的指導意見為代言人提供了一定保護。代言合同中要求廣告商及時告知代言人關于產(chǎn)品的任何變化,如果該變化會影響之前做出的承諾、評論與鑒定;或者由于產(chǎn)品改變而現(xiàn)在不準確或不夠更新,代言人有權要求廣告商停止使用其之前的言論。如果廣告商強加給代言人一本手稿照本讀,代言人有權利拒絕照本宣科。但是如果代言人一旦讀了,那么將視為代表了代言人的自身觀點,需要對此造成的后果負相應的法律責任。

3、明星代言虛假廣告將承擔法律責任。不難看出,美國貿(mào)易委員會和法院對于代言廣告的審核與判決是從有利于消費者的角度出發(fā)的。最重要的標準就是,如果廣告中傳達的信息有可能被理性的消費者認為反映的是代言人個人的真實意見和親身體驗,就應認為是薦證廣告。只要被認定為虛假廣告,除廣告主商和發(fā)布者應承擔法律責任外,其他直接參與制作、發(fā)布的人自動承擔連帶責任。代言人任何言論和意見都必須經(jīng)過廣告商和制造商的審核與批準。其實這種法律思維不難理解,明星代言人就是廣告商和產(chǎn)品制造商的雇傭代理人,二者是從屬關系,代言人所發(fā)表的言論與意見必然代表了產(chǎn)品制造商的立場和意見,那么代言人所應當承擔的責任也是應該和制造商同等的。試想如果某制造商公然散布虛假消息而蒙蔽消費者,會有相關法律直接處罰制造商,為什么換了個明星來“代理”就能逃脫責任呢?

三、法律思考與建議

明星代言廣告對于吸引消費者的注意力、提高品牌知名度、增強廣告的可信度,具有其它形式廣告所無法比擬的優(yōu)勢。由于明星的社會影響及地位極易影響消費者的購買決定,給商家?guī)砭薮罄麧?他們從廣告中也獲得了不菲報酬,但是豐厚報酬應與社會和法律責任相對應,明星在代言廣告時,應當慎重、嚴肅,增強社會責任感。工商、廣電等行政部門要嚴格履行監(jiān)管職責,加強對廣告以及代言人進行監(jiān)督。同時要進一步完善針對明星代言廣告的法律法規(guī)：

1、在立法中應要明確廣告代言人的連帶責任。更理想的是,代言人的責任是獨立于制造商和廣告商的,即使前者因為其它原因沒有承擔責任,代言人也要負法律責任。

2、重點完善醫(yī)療器械與醫(yī)學療法廣告的監(jiān)督制度。這方面可以借鑒美國的做法,即完全禁止非專業(yè)人士出任代言人。因為明星在這方面沒有任何的專業(yè)知識和評判標準,不能正面幫助消費者選擇產(chǎn)品和治療。廣告商聘請他們除了利用名人效應以外沒有盡到自己對消費者的義務。

3、建立強制質(zhì)檢專項基金制度。為了有效的執(zhí)行,立法時可考慮從廣告合同中抽取一小部分資金作為強制質(zhì)檢專項基金,將這筆基金劃撥到有關職能部門 (工商、質(zhì)檢)下屬的獨立專業(yè)機構,由機構進行公平公正的檢測。

4、在司法訴訟環(huán)節(jié),賦予消費者訴訟廣告代言人的權利。由消費者協(xié)會牽頭,可以針對某些產(chǎn)品進行集體訴訟(c lassaction),這樣避免單一消費者勢單力薄對抗廣告商,經(jīng)銷商和制造商。在舉證責任方面也可以考慮讓制造商和代言人一起承擔舉證責任,由他們來搜集物證來證明產(chǎn)品的質(zhì)量,然后再由消費者來反駁并進一步提供他們的證據(jù)。通過完善相關的法律法規(guī),激勵全社會積極維護公共利益和市場競爭秩序,彌補廣告監(jiān)管制度的漏洞,有效地遏制明星代言虛假廣告,使不法分子沒有空子可鉆,使廣大的消費者能夠放心消費、和諧生活。

(責任編輯 魯嘉微)