馬小紅

(中國人民大學(xué)法學(xué)院,北京 100872)

中國近代法理學(xué)的形成與發(fā)展

馬小紅

(中國人民大學(xué)法學(xué)院,北京 100872)

法理學(xué)在中國近代社會的形成、發(fā)展與西學(xué)的傳入、近代中國社會的特征密切相關(guān)。法理學(xué)西來并逐漸發(fā)展之日,正是傳統(tǒng)法律在中國解體并斷裂之時(shí)。近代中國的法理學(xué)是在批判傳統(tǒng)、吸納西學(xué)中形成的,所以其少有傳統(tǒng)的因素。但隨著社會的發(fā)展,新興的法理學(xué)逐漸開始了與傳統(tǒng)的結(jié)合,思想家們對傳統(tǒng)法理也有了一定程度的肯定,并努力探索著中西法理的融合之路。

西學(xué) 法理 傳統(tǒng)

1840年,中國被西方的殖民炮火拖入了近代化的歷程。與有著數(shù)千年歷史的古代社會相比,中國近代化的歷史是短暫的,自 1840年晚清王朝開始,到1912年國民政府的建立,再到 1919年“五·四”新文化運(yùn)動(dòng),中國近代的歷史不足七十年。被動(dòng)進(jìn)入近代的中國,不只是在物質(zhì)上受到西方武力的掠奪,更重要的是在文化上也失去了“話語權(quán)”。一方面,西方社會以西方法律模式為標(biāo)準(zhǔn)評價(jià)中國法律,并迫使中國修改律令。歷史不幸驗(yàn)證了法國 18世紀(jì)偉大思想家伏爾泰的預(yù)言:“對中國禮儀的極大誤會,產(chǎn)生于我們以我們的習(xí)俗為標(biāo)準(zhǔn)來評判他們的習(xí)俗,我們要把我們的偏執(zhí)的門戶之見帶到世界各地。”[1]P221另一方面,在亙古未有的變局中,中國的仁人志士為了擺脫民族危機(jī),救亡圖存,也努力向西方學(xué)習(xí),促使法律盡快地向近代化過度。因此,與西方相比,中國法律近代化的最大特點(diǎn)是制度上的傳統(tǒng)模式中斷,而法學(xué)思想和理論則處在艱難的探索與轉(zhuǎn)變中。

一、中國近代社會與法理學(xué)

(一)中國近代社會的特征

史學(xué)界一般以 1840年作為中國近代歷史的開端,因?yàn)檫@一年的鴉片戰(zhàn)爭使中國開始從一個(gè)“天朝”大國淪為割地賠款的半殖民地國家。從中國傳統(tǒng)法發(fā)展的角度來說,這一劃分也不無道理,因?yàn)樽灾杏ⅰ赌暇l約》①簽定后,中國便喪失了司法、關(guān)稅等獨(dú)立權(quán)。也有人認(rèn)為中國近代始于 1912年清王朝被徹底推翻,中華民國的建立。這一認(rèn)定同樣有它的道理,尤其是從傳統(tǒng)法發(fā)展的角度上說,1912年以后,無論是制度、還是學(xué)理,正統(tǒng)法思想都不再占主導(dǎo)地位。在國際聯(lián)系日趨密切的背景下,西方法學(xué)大量涌入,官方變法亦以西法為模式,傳統(tǒng)法呈衰微瓦解之勢。1912年孫中山建立的南京臨時(shí)政府雖僅存三個(gè)月,且號令“不出百里”,但其畢竟結(jié)束了“王朝”的統(tǒng)治,開辟了歷史的紀(jì)元。

無論是以 1840年,還是以 1912年作為中國近代的開端,“近代”都不是中國社會內(nèi)部發(fā)展的需要,不是像歐洲那樣在古代社會的基礎(chǔ)上,在傳統(tǒng)的連接下順理成章發(fā)展而成的。中國是在外界壓力下被動(dòng)進(jìn)入“近代”社會的,因此中國近代社會首先是一個(gè)殖民社會。

馬克思說“沒有希臘文化和羅馬帝國所奠定的基礎(chǔ),也就沒有現(xiàn)代的歐洲?！盵2]P220我們從西方啟蒙學(xué)者的著作中可以感受到他們對古希臘、羅馬的神往和“復(fù)古”的激情。他們用傳統(tǒng)抨擊現(xiàn)實(shí)的黑暗,并為傳統(tǒng)而自豪。孟德斯鳩、伏爾泰、魁奈、梅因這些思想的巨擎,雖然學(xué)術(shù)觀點(diǎn)并非一致,但從他們的著作中,人們可以看到一個(gè)連接著傳統(tǒng)的未來歐洲,毫無疑問,西方啟蒙思想家對未來的信心是建立在對傳統(tǒng)的信心之上的。

而被西方殖民的民族和國家,傳統(tǒng)則遠(yuǎn)沒有西方那樣幸運(yùn),在國土被侵占、財(cái)富被掠奪的同時(shí),它們的歷史與傳統(tǒng)也被冠以“落后文化”之名遭到破壞,五千年文明從未間斷的中國也是如此——盡管中國文明的輝煌在漢唐、在宋明,直至在清代的康雍乾盛世是舉世公認(rèn)的。因?yàn)樵谥趁衽c被殖民的歷史進(jìn)程中,以國力論文化的優(yōu)劣不僅成為殖民的借口,而且成為學(xué)界的準(zhǔn)則。19世紀(jì)中后期,當(dāng)西方用炮火打開了清王朝緊鎖的國門時(shí),中國文明隨著西方殖民擴(kuò)張的節(jié)節(jié)勝利,在一些學(xué)者的論著中成為一種怪異、保守、野蠻、恐怖、沒有任何生氣的“木乃伊”文化,在西方人的眼中,中國的哲學(xué)、宗教、法律、科技、甚至語言都處在幼兒時(shí)期。1840年以來中國社會的變化,即由古代向近代轉(zhuǎn)變的動(dòng)力主要來自外力的脅迫,在這場亙古未有的變局面前,在這場被動(dòng)的變革中,無論是政治家還是思想家都難以保持往日的從容,因?yàn)檫@涉及到民族的生死存亡。變革之初,中弱西強(qiáng)的局面難免使人們對傳統(tǒng)失去了信心,傳統(tǒng)成為人們憎惡的對象,而向西方尋求“圖存”、“圖強(qiáng)”的道路成為時(shí)尚——這在當(dāng)時(shí)是必然的現(xiàn)象。

被動(dòng)進(jìn)入近代的中國,在近代伊始,效法西方成為民族生存的必經(jīng)之途,在抵御、反擊西方武力侵略的同時(shí),又必須學(xué)習(xí)西方社會的經(jīng)濟(jì)、政治和文化,以達(dá)到富國強(qiáng)兵,救亡圖存的目的。此時(shí)的人們無暇考慮到對傳統(tǒng)的利用和發(fā)掘。因此與歐洲社會比較,中國近代社會的最大特征就在于外力的介入斷裂的中國的傳統(tǒng)。

(二)西學(xué)東漸與中國近代法理學(xué)的出現(xiàn)

1.西學(xué)東漸

隨著歐風(fēng)西雨滌蕩中國,西學(xué)在中國的影響也迅速擴(kuò)大。林則徐被譽(yù)為近代中國“睜眼看世界的第一人”。1839年其奉命到廣州查禁鴉片,在頻繁地處理外事公務(wù)中,林則徐敏銳地認(rèn)識到“西夷”有“長技”可師,其精心組織翻譯人員翻譯西方的新聞和學(xué)術(shù)著作,以了解西方社會。1842年,林則徐的摯友魏源在林則徐的支持下完成了劃時(shí)代的巨著《海國圖志》的編篡?！逗鴪D志》是魏源在廣泛地搜集、整理、分析了大量的中西有關(guān)資料的基礎(chǔ)上,系統(tǒng)地介紹世界各國、地區(qū)的歷史、地理、文化、風(fēng)俗、制度的著作,魏源批評了一些人“途知侈張中華,未睹寰瀛之大”的愚昧,提出“師夷長技以制夷”②,《海國圖志》開闊了國人的視野,為國人了解西方提供了渠道。更為重要的是其開啟了近代中國學(xué)習(xí)西方的風(fēng)氣,自此,以仿效西學(xué)為主要內(nèi)容的“新學(xué)”逐漸興起,中國的學(xué)術(shù)無論是從方法論上說,還是從研究對象上說都進(jìn)入了一個(gè)與以往不同的時(shí)代。19世紀(jì)末至 20世紀(jì)初,是新學(xué)迅速發(fā)展時(shí)期,一是中日甲午戰(zhàn)爭加劇了中國人的危機(jī)感,效法西方以拯救中華的迫切性已然成為全社會的共識。二是隨著國人對西方社會了解的深入,“比較”自然地成為時(shí)尚。國人并不滿足于只了解西方社會的“現(xiàn)象”,而更欲知西方社會現(xiàn)象背后的原因和道理,因此西方社會制度和其制度的學(xué)理更為中國人所關(guān)注。于是以梁啟超、嚴(yán)復(fù)等為領(lǐng)袖的維新改良思想家將西學(xué)更廣泛的介紹給國人,并率先以西學(xué)的研究方式來研究中國的問題。這也就是近現(xiàn)代中國學(xué)術(shù)的發(fā)端和基礎(chǔ)。

2.近代中國法學(xué)

中國近代法學(xué)隨著西學(xué)的涌入、新學(xué)的發(fā)展而產(chǎn)生。林則徐時(shí),為了處理與西方各國間的關(guān)系譯成《各國律例》一書,《各國律例》作者為瑞士著名法學(xué)家滑達(dá)爾所作,1758年用法文發(fā)表,原名為《國家法,或運(yùn)用在國家和主權(quán)行為和事務(wù)上的自然法則》,翌年譯為英文,該著風(fēng)靡西方法學(xué)界,成為國際法學(xué)的經(jīng)典著作。林則徐的隨員袁德輝與美國傳教醫(yī)師伯駕節(jié)錄其中的有關(guān)章節(jié)譯為中文,名之為《各國律例》,這是中國第一部關(guān)于西方法律方面的專門譯著。[3]P224-225在翻譯和整理西學(xué)的過程中,不僅西學(xué)的方法影響到中國的學(xué)界,西方社會的一些思想、價(jià)值觀也影響到了中國社會?！逗鴪D志》中,魏源對美國的民主政治贊賞有加:“二十七部酋,分東西兩路,而公舉一大酋總攝之,匪惟不及世,且不四載即受代,一變古今官家之局,而人心翕然,可不謂公乎?議事聽訟,選官舉賢,皆自下始。眾可可之,眾否否之,眾好好之,眾惡惡之,三占從二,舍獨(dú)洵同,即在下預(yù)議之人,亦由公舉,可不謂周乎?”③其實(shí)從《海國圖志》中我們已經(jīng)可以看出當(dāng)時(shí)中國的有識之士對西方政治制度所依據(jù)的“法理”的關(guān)注。

對西方法學(xué)著作的翻譯,戊戌變法前,基本上以實(shí)用性為主。因?yàn)樵邙f片戰(zhàn)爭后,中國在與各國的交涉中深感熟知“國際法”的重要,1864年同文館譯成美國律師惠頓著作《萬國公法》,總理衙門曾依據(jù)其中的一些原則、條文與外交涉,獲得一些成效,故而將其刊印發(fā)給各省督撫和通商口岸的地方官員,以資備用。這期間《公法遍覽》、《法國律例》(《拿破侖法典》)等也陸續(xù)譯成。中日甲午戰(zhàn)爭,中國的失敗加劇了民族的危機(jī),此時(shí)的法學(xué)研究動(dòng)向有兩點(diǎn)值得我們關(guān)注:

(1)以康有為、梁啟超、嚴(yán)復(fù)等為首的維新改良思想家,不再滿足于對西方法律知識的了解及運(yùn)用這些知識在一事一案中的小有所獲,他們期望通過全面的社會變革拯救中國。對于法律也是如此,他們更渴望了解西方法律的原理并以此為指導(dǎo),在中國建立起西方式的民主政治制度。戊戌變法的失敗與清朝廷的立憲修活動(dòng)更是從不同的方面刺激了中國社會對西方法學(xué)的渴求。于是 20世紀(jì)初,法學(xué)譯著不僅顯著增加,而且學(xué)理性的著者遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于知識性的介紹,《國法學(xué)》、《民約論》(《社會契約論》)、《萬法精理》(《論法的精神》)、《法學(xué)通論》等紛紛譯成。1898～1909年,僅嚴(yán)復(fù)的譯書就有赫胥黎《天演論》(1898)、亞當(dāng)·斯密《原富》(1902)、斯賓塞《群學(xué)肄言》(1903)、約翰·穆勒《群己權(quán)界論》(1903)、甄克斯《社會通詮》(1904)、孟德斯鳩《法意》(1904——1909)、約翰·穆勒《名學(xué)》(1905)、耶方斯《名學(xué)淺說》(1909)八種。這些譯著系統(tǒng)的介紹了西方社會政治、經(jīng)濟(jì)、法學(xué)之“學(xué)理”。

(2)清朝廷下詔“預(yù)備立憲”并任命沈家本、伍廷芳為修訂法律大臣,主持法律的修訂?！皯椪睘椴皝砥纷圆淮?修律的宗旨也是將現(xiàn)行的法律體例、條文“近代化”,律例合一的法律形式通過修訂也改為部門法的體系?？傊?通過修律,中國法律起碼在形式和語言上應(yīng)該與西法相統(tǒng)一。于是,在沈家本主持的修訂法律館中,考察西方制度、翻譯各國的法典、法規(guī)成為主要的一項(xiàng)工作。

西學(xué)傳入中國,形成了中國近代的法學(xué),在翻譯西方的法學(xué)著作時(shí),譯者每每有精彩的序言和評述(如嚴(yán)復(fù)《法意》按語),其中也有為數(shù)不多的學(xué)者學(xué)習(xí)西方的法學(xué)方法開始了近代的法學(xué)研究,諸如梁啟超 1896年寫成的《論中國宜講求法律之學(xué)》、1898年寫成的《立憲法議》、1900年寫成的《法理學(xué)大家孟德斯鳩之學(xué)說》、《近世文明初祖二大家之學(xué)說》、1904年寫成的《中國法理學(xué)發(fā)達(dá)史論》、《論中國成文法編制之沿革得失》等。但是我們可以看到清朝末年中國近代的法學(xué)確實(shí)是舶來品,如有的學(xué)者所指出的那樣:“中國近代有法學(xué)。但是基本沒有自己的法學(xué),即沒有中國人用中國語言,以中國的社會為背景,融合中外法理,闡述中國近代的法學(xué)?！盵4]P233

3.中國近代的法理學(xué)

即使今日,學(xué)界對“法理學(xué)”的定義也并非確定,沈宗靈主編的《法理學(xué)》教材中認(rèn)為:“法理學(xué),即以前所稱的‘法學(xué)基礎(chǔ)理論’,是法學(xué)的一門主要理論學(xué)科,是法律教育的基礎(chǔ)課程之一。它所研究的是法的一般理論,特別是有關(guān)我國社會主義法的基本理論。”“在西方各國,相應(yīng)學(xué)科或課程一般稱為‘法律哲學(xué)’或‘法理學(xué)’,也有的稱為‘法學(xué)理論’。在前蘇聯(lián)和某些東歐國家,將國家和法兩個(gè)現(xiàn)象結(jié)合起來研究,稱為‘國家與法的理論’?！盵5]P20葛洪義主編的《法理學(xué)》在敘述了“法理學(xué)”一詞語源和不同法系對其不同的命名后,總結(jié)道:“法理學(xué)研究的對象主要是法和法學(xué)的一般原理(哲理)、基本的法律原則、基本概念和制度以及這些法律制度的運(yùn)行的機(jī)制?！弊髡咭卯?dāng)代英國法學(xué)家哈里斯的話深入淺出地介紹了法理學(xué)的研究內(nèi)容:“法是干什么的?它要達(dá)到什么目的?我們應(yīng)當(dāng)尊重法嗎?如何對法加以改良?法是可有可無的嗎?誰(有權(quán))創(chuàng)制法?我們從何處去尋找法?法與道德、正義、政治、社會實(shí)踐或者與赤裸裸的暴力之間有什么關(guān)系?我們應(yīng)當(dāng)遵守法嗎?法是為誰服務(wù)的?等等,這些都是一般法理學(xué)所應(yīng)包含的內(nèi)容?！盵6]P9

通過對中國近代法學(xué)形成的梳理,我們可以發(fā)現(xiàn)近代中國法學(xué)具有這樣幾個(gè)特點(diǎn):第一,近代法學(xué)的形成發(fā)端于與西方各國交涉的需要,所以國際法為其先導(dǎo)。第二,近代法學(xué)首重實(shí)用,在清末修律過程中,部門法的譯著和著書要遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于法學(xué)理論方面的譯著和著書。當(dāng)我們翻閱《中國大百科全書·法學(xué)》④所收錄的近代“人物”時(shí),可以發(fā)現(xiàn)國際法學(xué)家、憲法學(xué)家、行政法學(xué)家、刑法學(xué)家、民法學(xué)家、法律史學(xué)家等等,“法學(xué)家”的研究中包括了對法理的研究,但卻未能專列出“法理學(xué)家”。更為引人關(guān)注的是 1984年出版的《中國大百科全書·法學(xué)》在“條目分類目錄”中,沒有“法理”類,而法的一般理論類的條目以“法”冠名。由此看出,法理學(xué)的研究在近代法學(xué)研究中實(shí)為薄弱之處,即使到了民國時(shí)期要尋找近代中國系統(tǒng)的法理學(xué)論著也并非易事。沈宗靈主編《法理學(xué)》(第二版)這樣歸納了近代中國法理學(xué)的發(fā)展:“在 1949年以前的舊中國,法學(xué)不受重視,法學(xué)專業(yè)的基礎(chǔ)理論尤其不受重視。高等法律院系中開設(shè)有‘法學(xué)通論’、‘法理學(xué)’之類的課程,多半屬于選修課?！ɡ韺W(xué)’主要講授一些西方的法律派別,尤其是社會學(xué)法學(xué)的學(xué)說?！▽W(xué)通論’一般講授關(guān)于法的性質(zhì)、作用、淵源、分類、效力、適用、權(quán)利、義務(wù)、制裁等問題的觀點(diǎn)。在多數(shù)‘法學(xué)通論’中,除以上問題,還簡單的論述憲法、民法、刑法和訴訟法的基本內(nèi)容。”[5]P20然而,無論系統(tǒng)的法理學(xué)在近代中國發(fā)展如何滯后,其都不可能對從西方舶來的法律制度以及這些制度中出現(xiàn)的新名詞、新觀念置若罔聞,況且經(jīng)康有為等戊戌變法后,立憲、法治、權(quán)利、義務(wù)等新名詞成為人們標(biāo)新立異的流行語言,再經(jīng)孫中山的共和革命,民主、民生、平等、分權(quán)等也深入人心,當(dāng)時(shí)的政治家、思想家和學(xué)者不能不對已經(jīng)變化了的法制進(jìn)行闡釋,也不能不對法治的新觀念進(jìn)行探討。民國時(shí)期,中國學(xué)者以近代法學(xué)研究的方法對法的語源、概念、本質(zhì)、功能的研究已經(jīng)較清末以譯文為主的狀況有所改觀,⑤而對西方法學(xué)流派和著作的介紹、翻譯也有了長足的發(fā)展。

就法理學(xué)的發(fā)展而言,近代中國有兩個(gè)階段:一是晚清(1840～1911年)。隨著民族危機(jī)的加深,維新派力倡變法圖強(qiáng),他們對西方的憲政制度和憲政理念情有獨(dú)鐘,在主張立憲的同時(shí),他們對“法”有了不同于古代的詮釋。維新改良失敗后,清朝廷也開始了法律的變革,這次變革以西方法律為模式,瓦解了傳統(tǒng)法律制度。在變革法律制度過程中,維護(hù)傳統(tǒng)法理的禮教派與主張西方法理的法理派多有論戰(zhàn),其中“禮法之爭”中涉及到的法律與道德問題也是中國近代以來法理研究所關(guān)注的基本問題。晚清中國古代法律在十幾年間迅速瓦解,仿效西方的法律制度與體系在中國不僅缺乏傳統(tǒng)的支持,而且“法理”的準(zhǔn)備也明顯不足。二是民國時(shí)期(1912～1949年)。隨著法律變革與發(fā)展,法理滯后的狀況逐步改善。隨著王朝時(shí)代的結(jié)束,中西文化由以沖撞為主變?yōu)槿诤?西方法理的影響也日益廣泛。民國的締造者孫中山的“五權(quán)憲法”理論充分體現(xiàn)了“法觀念”的歷史轉(zhuǎn)折,即法從服務(wù)于君主到法服務(wù)于民眾。此時(shí),馬克思主義關(guān)于法律的理論論述也傳入中國,成為指導(dǎo)中國共產(chǎn)黨建立的革命根據(jù)地政權(quán)的法律理論。與晚清時(shí)期的法理相比,民國時(shí)期的法理對西方法理學(xué)有了更深入和全面的理解,對傳統(tǒng)法理也有了一定程度的肯定,并努力探索著中西法理的融合之路。

二、晚清時(shí)期的法理

(一)維新改良派的法理主張

維新改良派的領(lǐng)袖人物梁啟超、嚴(yán)復(fù)并不是專門的法學(xué)家,但是他們最先較為徹底地?cái)[脫了傳統(tǒng)法理的約束,將法視為獨(dú)立的學(xué)科而加以研究。在引進(jìn)西方法理學(xué),批判傳統(tǒng)法律,開創(chuàng)中國近代法理學(xué)研究方面其功不可沒。改良思想家的法理集近代以來人們法律觀念變革之大成,建立在以西方法理系統(tǒng)地批判傳統(tǒng)法觀念的基礎(chǔ)之上。

1.對傳統(tǒng)法的批判

梁啟超曾這樣總結(jié)過中國近代社會變革的過程?！暗谝黄?先從器物上感覺不足”,“于是,福建船政學(xué)堂,上海制造局等等漸次設(shè)立起來?！薄暗诙?是從制度上感覺不足”,“所以拿‘變法維新’作一面大旗,在社會上開始運(yùn)動(dòng)。”“第三期,便從文化根本上感覺不足。”⑥這一總結(jié)被奉為經(jīng)典。維新改良派的法理主張也是從認(rèn)識中國法“不足”開始的。

與明末清初啟蒙思想家對傳統(tǒng)的批判不同,改良思想家對傳統(tǒng)的批判是以西學(xué)為武器的,他們通過“比較”的方法指出中國法的“缺陷”并主張效仿西法。如果說啟蒙思想家對傳統(tǒng)的批判是基于對現(xiàn)實(shí)的否定,而對未來則處在探索中。那么改良思想家對傳統(tǒng)的批判則多是在與西方的比較中產(chǎn)生的,其對未來有著明確的目標(biāo)。在與西方法律的比較中,梁啟超認(rèn)為中國法律的不足如下:

(1)“法律之種類不完備”。而私法部分全付闕如,更是中國法律最大的不幸。因?yàn)樗椒ǖ年I如,民眾所應(yīng)具有的“權(quán)利”在法律中無法體現(xiàn),因此法律對普通的民眾而言只有約束,而缺乏保護(hù),由此造成民眾對法律的畏懼,而不能像私法發(fā)達(dá)的西方那樣“人民之樂有法律,且尊重法律也?！迸c西方相比,中國的“公法”也不完善,因?yàn)椤皣腋窘M織之憲法,未能成立也。”,而無憲法,則無法進(jìn)入法治國。

(2)“法律之固定性太過”。梁啟超認(rèn)為,無論怎樣杰出的思想家和立法者都不可能制定出萬世不變并與社會發(fā)展完全相符的法律,因此變法是每一個(gè)時(shí)代的必然之舉。西方社會每每及時(shí)變法,用心立法,使社會的發(fā)展與立法事業(yè)相輔相成,所以社會日益進(jìn)步,“國民幸福,遂以日增”。而中國“法律與社會兩者俱成靜止之形,殆如僵尸,毫無生氣?！薄胺ǖ渲畯?fù)舊,與社會之麻木,兩者相遞為因,相遞為果”。

(3)“法典之題材不完善”。梁啟超認(rèn)為,中國法律因缺乏學(xué)理的指導(dǎo)而“范圍不確立”、“主義不一貫”、“綱目無秩序”。范圍不確立表現(xiàn)為主法、助法的界限無嚴(yán)格區(qū)分,應(yīng)入于主法的條款常常入于助法中,因而削弱了法律的效力;應(yīng)入于助法的條款又常常入于主法中,因而使法律體系凌亂破碎,難以適用。主義不一貫表現(xiàn)為對學(xué)理的采用基本處在無意識狀態(tài)中。而西方法典編纂,必先確定主義。比如憲法,取國家主義,還是君主主義,或民主主義。民法取家族主義,還是個(gè)人主義等等。主義不一貫則會造成法條文意矛盾,執(zhí)法者無所是從的局面。綱目無秩序表現(xiàn)為將法作為“頭痛炙頭,腳痛炙腳”的工具,而無法體會到法律的“大原則”。

(4)“法典之文體不適宜”。梁啟超吸納了英國法學(xué)家邊沁的思想,認(rèn)為法律的言辭文體,即法律的術(shù)語必須具備“明”(簡明易懂)、“確”(表達(dá)準(zhǔn)確)和“彈性力”(法律條文有可容解釋之余地)三要素。與西法相比,中國法律“‘明’則有之,而‘確’與‘彈性力’皆甚缺乏”,而“確”與“彈性力”缺乏的原因是中國律令條文所含學(xué)理不豐富造成的。

梁啟超在對傳統(tǒng)法的批判中,強(qiáng)調(diào)了“學(xué)理”對于立法的重要性,法本身之善惡、其對社會之作用皆在于“理”。從西方法學(xué)引進(jìn)的以“權(quán)利”為核心的法在梁啟超的法理主張中得到了充分的肯定和贊揚(yáng)。

2.法以“權(quán)利”為核心

權(quán)利,在中國古代意為“權(quán)勢及財(cái)貨”?！掇o源》引《荀子·君道》、《史記》等為證。中國近代文獻(xiàn)中,“權(quán)利”一詞最早出現(xiàn)于 1865年美國傳教士丁韙良翻譯的美國法學(xué)家惠頓的《萬國公法》中:“國使之權(quán)利,皆出于公議”等?！度f國公法》中雖然沒有對“權(quán)利”明確定義,但其顯然不是指“權(quán)勢及財(cái)貨”,而具有近代的“正當(dāng)利益”的含義。⑦

維新改良思想家接受了“權(quán)利”觀念的轉(zhuǎn)變,認(rèn)為無論國家還是個(gè)人所具有的正當(dāng)利益都是天所賦予的,而法的核心和作用正是確認(rèn)并保護(hù)這些“正當(dāng)利益”。嚴(yán)復(fù)言:“彼西人之言曰:惟天生民,各具賦予得自由者乃為全受,故人人各得自由,國國各得自由,第勿令相侵損而已?！雹唷靶探聴l”應(yīng)該是為維護(hù)這種天賦的權(quán)利而設(shè)。梁啟超不僅將侵犯損害他人的自由視為犯罪,而且將放棄自由權(quán)利也視為不可饒恕的犯罪。因?yàn)椤捌執(zhí)煜聼o放棄自由之人,則必?zé)o侵人自由之人?！雹釣榫S護(hù)正當(dāng)利益,維新思想家鼓勵(lì)人們摒棄“以德報(bào)怨”及以“忍讓”為美德的傳統(tǒng),指出中國人不懂得珍惜自己的權(quán)利,隨意放棄自己的正當(dāng)利益,造成了中國人的“奴性”:“遇勢力之強(qiáng)于己者,始而讓之,繼而畏之,終而媚之”,梁啟超對以“權(quán)利”為核心的“新法律”寄予厚望:“權(quán)利思想愈發(fā)達(dá),則人人務(wù)為強(qiáng)者,強(qiáng)與強(qiáng)相遇,權(quán)與權(quán)相衡,于是平和善美之新法律乃成?！雹饧词菇y(tǒng)治者“欲為不仁而不可得也,權(quán)在我者也?！?11)

法以權(quán)利為核心,法的概念則有了全新的改變。1904年,梁啟超寫成《中國法理學(xué)發(fā)達(dá)史論》和《論中國成文法編制之沿革得失》,(12)在這兩篇論著中,“法”被賦予了新的含義。梁啟超主張全面拓展“法”的含義,使其與西方以“正義”為追求的法相連接。梁啟超認(rèn)為法有七層含義:一為平直、制裁;二為準(zhǔn)則;三為均布;四為古訓(xùn);五為秩序;六為“中正平均為體用”;七為規(guī)范。這些含義的中心在于法應(yīng)是公意的體現(xiàn)。

3.“先開制度局而變法律”,而變法律則“抽象的法理最為要也”

維新改良派的變法主張有兩點(diǎn)不同于以往,一是對法律的格外重視,將法律的變革視為社會變革的先導(dǎo),這一點(diǎn)顯然是受西方社會崇尚法治的影響所致。二是主張社會的根本變革,即由君主制變?yōu)榱椫?再漸次進(jìn)入民主制。

康有為、梁啟超在戊戌變法時(shí)批判當(dāng)時(shí)清廷洋務(wù)派對西方“得其貌,失其真;慕其名,失其實(shí)”的所謂仿效,他們主張對傳統(tǒng)進(jìn)行徹底改革,要求“變法”而不僅僅只滿足于“變事”。康有為明言:“今數(shù)十年諸臣所言變法者,率皆略變其一端,而未嘗籌及全體。又所謂變法者,須自制度法律先為改定,乃謂之變法。今所言變者是變事耳,非變法也。臣請皇上變法,須先統(tǒng)籌全局而全變之,又請先開制度局而變法律,乃有益也?！?13)統(tǒng)籌全局的變法是康、梁維新所要達(dá)到的目的,而“先開制度局變法律”則說明了法律在變法中舉足輕重的地位。維新改良派的“變法”有以下內(nèi)容:

(1)用君主立憲制取代君主獨(dú)裁制。立憲派認(rèn)為,與西方君主立憲制度相比,中國的君主專制制度猶如黑暗的地獄,“二千年來君臣一倫,尤為黑暗否塞,無復(fù)人理?！?14)“直無一法一政,足被記錄,徒茲人憤懣而已?！?15)解決專制黑暗的唯一途徑是效仿西方實(shí)施“君民共治”的君主立憲政體。康有為主張?jiān)O(shè)議院、開國會,行三權(quán)分立。戊戌變法不僅震動(dòng)了政界和學(xué)界,而且在國民中普及了憲政觀念,啟發(fā)了民權(quán)意識。民權(quán)意識的增長是戊戌變法失敗后,清朝廷不得不繼續(xù)變法的原因之一。

(2)以現(xiàn)代的平等觀取代傳統(tǒng)的等級觀念。立憲派接受了西方“天賦人權(quán)”的學(xué)說,并將中國傳統(tǒng)的“性相近也,習(xí)相遠(yuǎn)也”的人性觀附會于此。與傳統(tǒng)的“平等”觀不同,立憲派所宣揚(yáng)的平等并不否定競爭,而是把平等同“鼓民力,開民智,新民德”相聯(lián)系。在康有為描繪的理想的“大同之世”中仍然有“大富人”的存在。這種以西方理論為指導(dǎo)的平等,破除了中國數(shù)千年以禮教為立法指導(dǎo)思想的傳統(tǒng),破除了“三綱五?！钡氖`。

(3)以西方法取代傳統(tǒng)法。立憲派之所以主張變法首先從變法律始,是因?yàn)樵谥形魑幕谋容^中,中西法文化的差異格外引人注目。早期改良派馬建忠在給洋務(wù)派李鴻章的信中說到:原本以為歐洲之強(qiáng)“專在制造之精,兵紀(jì)之嚴(yán)”,后來到了法國“披及律例,考其文事,而知其講富者以護(hù)商為本,求強(qiáng)者以得民心為要?！?16)康有為在游歷香港時(shí)也敏銳的察覺到西人治國有法度,不可將其視為古代的狄夷?？涤袨橹鲝埜淖儌鹘y(tǒng)的律典體系,仿效西方的法律制度,分別制定民律、刑律、商法、幣則、訟律、軍律等等。這些主張為清末的修律奠定了理論基礎(chǔ)。

改良維新派主張?jiān)O(shè)“制度局”以變革法律,而法律的變革必須有學(xué)理可循,在《中國法理學(xué)發(fā)達(dá)史論》中,梁啟超言:“在諸法樊然淆亂之國,而欲助長立法事業(yè),則非求法理于法文之外?！薄耙焕碇?一法之立,必驗(yàn)之物物事事而皆然,而后定之為不易?！薄熬咏袢罩袊畏▽W(xué),則抽象的法理其最要也?！?/p>

(二)沈家本“會通中西”的法理主張

傳統(tǒng)的法律體系在世紀(jì)初清政府進(jìn)行的“修律”中瓦解,西方的法律體系被迅速移植。1902年至1911年在日本專家的協(xié)助下,清政府制定了《大清新刑律》、《大清民律草案》、《商人通例》、《公司律》、《違警律》、《結(jié)社集會律》及《刑事訴訟律草案》、《民事訴訟律草案》、《各級審判廳試辦章程》等。清政府甚至預(yù)備在中國實(shí)行君主立憲政體,頒發(fā)了《宣示預(yù)備立憲諭》及“憲法大綱”、《憲法重大信條十九條》等。

經(jīng)過 19世紀(jì)后半葉與西方的沖突及戊戌變法,變君主專制為君主立憲已成為全社會的共識,而清末修律正是這種共識的產(chǎn)物。讓我們先來看被學(xué)界稱為“頑固派”或“保守派”的清朝廷的態(tài)度:1900年八國聯(lián)軍攻入北京,慈禧太后率朝臣西逃,逃亡途中以光緒名義頒詔罪己。在詔書中透露出“欲求振作,須議更張”的變革之意,并要求“軍機(jī)大臣、大學(xué)士、六部九卿、出使各國大臣、各省都督各就現(xiàn)在情形,參酌中西要政,舉凡朝章國故”而“各舉所知,各抒己見?！?17)無論是迫于國際的壓力,還是為了平息國內(nèi)的輿論,此時(shí)的清朝廷已經(jīng)放棄了“寧失祖宗之地,不變祖宗之法”的信條,變法的意向已經(jīng)十分明確。從后來修律過程來看,清朝廷的“變法”之舉也并非敷衍。再來看被人們稱為“禮教派”、在“禮法之爭”中扮演了保守派角色的張之洞等人的態(tài)度:張之洞是洋務(wù)運(yùn)動(dòng)晚期的主將,他的思想核心是“中學(xué)為體,西學(xué)為用。”清末修律的發(fā)起與他有直接的關(guān)系。在著名的《江楚會奏變法》的第二折中,他與劉坤一提出了整頓刑律的九點(diǎn)主張,又提出制定“礦律”、“路律”、“商律”、“交涉律”的建議。建議被采納后,又聯(lián)名保舉“久在秋曹,刑名精熟”的沈家本和“練習(xí)洋務(wù),西律專家”伍廷芳主持修律。朝廷與“禮教派”的態(tài)度尚且如此,其他各派主張“變革”的急切心情當(dāng)然自不待言。

然而,“必須變法”的共識并沒有彌合人們對“如何變法”不同主張的對立,這就是在修律過程中產(chǎn)生“禮法之爭”的原因。被稱為“法理派”的沈家本、伍廷芳等人主張不僅要仿效西法的條文體例,而且要吸納西方法理的學(xué)理。而禮教派認(rèn)為舊律的條文規(guī)章可以模仿西方修訂,但舊律體現(xiàn)的禮教精神和國情必須于新律中得到再現(xiàn),而不是消亡。這是一場“主義”之爭:“新刑律為采取世界最新之學(xué)理,與我國舊律統(tǒng)系及所持主義不同,故為我國‘禮教派’所反對?！?18)這場爭論的一個(gè)基本內(nèi)容是:新律要不要,或怎樣體現(xiàn)傳統(tǒng)的精神,或在多大的程度吸納西學(xué)。禮教派認(rèn)為傳統(tǒng)有可變與不可變之處,同樣西法也有可學(xué)與不可學(xué)之分。就傳統(tǒng)而言:“夫不可變者,倫紀(jì)也,非法制也;圣道也,非器械也;心術(shù)也,非工藝也?！?19)與此相應(yīng),有違倫紀(jì)、圣道、心術(shù)的西方法學(xué)原理不可學(xué),而西方分別民法、刑法的部門法體系及監(jiān)獄制度等則可以模仿。張之洞明言中國“必改用西法”,“孔孟之教乃能久存”;但是“知君臣之綱則民權(quán)之說不可行也,知父子之綱則父子同罪免喪廢祀之說不可行也,知夫婦之綱則男女平權(quán)之說不可行也?！?19)禮教派修律的理想境界是西方的某些制度與中國傳統(tǒng)的精神合一。而法理派明言采納西方“最新之學(xué)說”的同時(shí),也一再申明修律的宗旨并不違背中國的傳統(tǒng)。法理派的總的構(gòu)想是運(yùn)用西方的一些法學(xué)理論改造中國法律,以追隨世界潮流,以達(dá)到融合中西的境界。

沈家本對于中西法律的總結(jié)是這樣的:“大抵中說多出于經(jīng)驗(yàn),西學(xué)多本于學(xué)理。不明學(xué)理,則經(jīng)驗(yàn)者無以會其通,不習(xí)經(jīng)驗(yàn),則學(xué)理無以證其是,經(jīng)驗(yàn)與學(xué)理,正兩相需也?！?20)融合中西,始終是沈家本所追求的目標(biāo)。

三、民國時(shí)期的法理

(一)孫中山“五權(quán)憲法”的法理基礎(chǔ)

在立憲派轉(zhuǎn)向傳統(tǒng)時(shí),以孫中山為首的民主共和派則從戊戌變法的失敗中得出了另外的教訓(xùn),即中國的變革不能走改良之路,立憲理論不適合中國的國情。所以,共和派對清朝廷的立憲與修律的舉動(dòng)另有一番深刻的見解。他們認(rèn)為清朝廷的立憲不過是在內(nèi)外壓力下的一場騙局。針對立憲派的“開明專制”和對傳統(tǒng)的回歸,共和派提出了相反的見解,即通過革命的方式推翻清朝廷的統(tǒng)治,建立民主共和國。但就法理而言,共和派與立憲派并無大的分歧。梁啟超在《中國法理學(xué)發(fā)達(dá)史論》中認(rèn)為法有七種含義,即“平直、制載”;“準(zhǔn)則”;“均布”;“古訓(xùn)”;秩序;“中正平均為體用”;規(guī)范。這種法的概念不僅被共和派所接受,而且有所發(fā)展。但是,共和派的一個(gè)突出特點(diǎn)就是在吸收西方法律學(xué)說時(shí)并不盲從,與戊戌時(shí)的立憲派相比,他們更為冷靜。孫中山“五權(quán)憲法”的構(gòu)想就是在分析了西方社會三權(quán)分立的弊病時(shí)提出的。在談到法律問題時(shí)共和派不僅注重到法應(yīng)該包含怎樣的內(nèi)容,而且注重到法律應(yīng)該體現(xiàn)怎樣的精神和發(fā)揮怎樣的作用。孫中山明確指出:法律,尤其是憲法應(yīng)該是民意的體現(xiàn),權(quán)力應(yīng)當(dāng)受到法律的制約。在就任南京臨時(shí)政府大總統(tǒng)短短的三個(gè)月的時(shí)間中,孫中山下達(dá)了一系列保障民權(quán)和社會改革的法令并確立了民主共和的政體。在南北議和達(dá)成協(xié)議,孫中山卸任之前,經(jīng)參議院決議后頒布了《中華民國臨時(shí)約法》,對總統(tǒng)權(quán)力做了進(jìn)一步的限制。

民主派興起之時(shí),西方資產(chǎn)階級社會的黑暗面開始日益暴露:資本主義社會中的貧富差別、資產(chǎn)階級對殖民地的殘酷掠奪、世界性的戰(zhàn)爭等等。立憲派此時(shí)雖然仍堅(jiān)持君主立憲的主張,但已開始向傳統(tǒng)回歸。所以立憲派反對在中國實(shí)行民主派提倡的民主共和制度。而民主派雖然堅(jiān)持民主共和的立場,但也開始注意到對傳統(tǒng)文化的吸取。

孫中山對西方社會的法律、制度、文化進(jìn)行了比較,并力圖尋找出中國落后于西方的原因和中國的出路。孫中山認(rèn)為,中國要擺脫貧困落后必須追隨世界的潮流,實(shí)行法治。但在效法西方的同時(shí)也必須注意到西方已出現(xiàn)的社會弊病,以避免同樣的問題出現(xiàn)于中國。

第一、孫中山在改革傳統(tǒng)法時(shí)注意到對西方理論的深入理解和運(yùn)用。他認(rèn)為中國的出路在民主共和制度的確立,而民主共和制度確立的基礎(chǔ)是近代化的法治:“國與天地,必有與立,民主政治賴以維系不敝者,其根本存于法律,而機(jī)樞在于國會。必全國有共同遵守之大法,斯政治之舉措有常規(guī);必國會能自由行使其職權(quán),斯法律之效力能永固。所謂民治,所謂法治,其大本要旨在此?！?21)

要實(shí)行法治,就必須改造傳統(tǒng)的人治觀念。孫中山認(rèn)為在民主共和的國家中為了保障人民的權(quán)益,必須以法律的是非為是非,“只可以人就法,不可以法就人?！?22)傳統(tǒng)的人治思想是為帝王張目的,是古代社會戰(zhàn)亂頻繁的原因。因?yàn)椤熬鲗Ｖ茋?因人而治,所謂一正君而天下定。數(shù)千年來,只求正君之道,不思長治之方。而君之正,不可數(shù)數(shù)見,故治常少,而亂常多。”(23)只有民主與法治才能彌補(bǔ)賢人政治的缺陷,才能保證國家長治久安。同時(shí),孫中山認(rèn)為法治也有局限性,如因受政治影響,法律有時(shí)在現(xiàn)實(shí)執(zhí)行中會悖于公理,而且法律無法窮盡世間之事,因此在建立法治國家的同時(shí),國民不能放棄道德的追求。治理國家既要服從法律,也要“風(fēng)以道德”,(24)而且道德應(yīng)成為判斷法律優(yōu)劣的標(biāo)準(zhǔn)。但是“風(fēng)以道德”須在民主法治的原則下實(shí)現(xiàn),而不是在人治中實(shí)現(xiàn)。運(yùn)用西方法學(xué)的理論,孫中山重新解釋了權(quán)勢與法律的關(guān)系。他認(rèn)為法治國家的最高目標(biāo)是保障人民的權(quán)利,因而法律是人民意志的體現(xiàn)。權(quán)勢或權(quán)力只是執(zhí)行法律的一種手段,法治國家中“權(quán)”與“法”的關(guān)系應(yīng)該是“法律者,治之體也;權(quán)勢者,治之用也。”(25)這種法律為體,權(quán)勢為用的思想顛倒了以往幾千年的法與權(quán)的關(guān)系,從理論上說法律從此成為人們的理想,而不再是皇帝的御用工具。

第二、孫中山吸納西方學(xué)說時(shí)也注意到了對中國的優(yōu)良傳統(tǒng)的發(fā)掘。孫中山認(rèn)為西方的社會并不是一個(gè)完美的社會。他注意到“英國財(cái)富多于前代不止數(shù)千倍,人民的貧窮,甚于前代也不止數(shù)千倍,并且富者極少,貧者極多?！?26)

西方出現(xiàn)的社會問題使孫中山認(rèn)識到西方資本主義的法治理論也存在著缺陷,三權(quán)分立的體制缺乏官員選拔的規(guī)則,難以保證議員及官吏的素質(zhì)。而且在行政運(yùn)作中,政府受議員的挾制,動(dòng)輒得咎,有形成議員專制的傾向。因此孫中山反對照搬西方制度,認(rèn)為要建立一個(gè)真正的理想的共和國,必須用中國的優(yōu)良傳統(tǒng)彌補(bǔ)西方理論的不足。在此基礎(chǔ)上,孫中山提出了“五權(quán)憲法”的理論。即立法、司法、行政、考試、監(jiān)察五權(quán)分立,互相制衡。五權(quán)憲法的理論顯然吸收了中國傳統(tǒng)的考試和監(jiān)察制度。孫中山欲用考試制度保障官吏的素質(zhì),以杜絕一些愚昧無知的人通過各種手段當(dāng)選為議員或成為政府的官員。考試權(quán)的獨(dú)立是防止官場腐敗無能的第一步。監(jiān)察權(quán)的獨(dú)立則是分議會之權(quán),使議員亦不能隨心所欲。它可以防止議員賄賂選民,挾公濟(jì)私,掣肘政府。同時(shí)也有利于對官吏的監(jiān)督,防止官吏利用職權(quán)進(jìn)行非法活動(dòng)。

從立憲派主張三權(quán)分立到孫中山提出“五權(quán)憲法”,中國的思想家、政治家對西方的學(xué)說由崇拜開始逐漸轉(zhuǎn)向甄別。對傳統(tǒng)文化也從徹頭徹尾的批判開始逐漸轉(zhuǎn)向較為冷靜的反思。

(二)馬克思主義法理與中國共產(chǎn)黨對法律的認(rèn)識

1.馬克思主義法理

馬克思主義法學(xué)形成于 19世紀(jì)中葉,法國學(xué)者亨利·萊維·布律爾在《法理社會學(xué)》中這樣介紹了馬克思法學(xué):“將近 19世紀(jì)中期,由于兩位德國思想家馬克思和恩格斯的出現(xiàn),一種嶄新的法律觀誕生了。這一法律觀徹底區(qū)別于以前的所有法理學(xué)說?！R克思和恩格斯是兩位社會改革家,他們繼承的是英法社會主義者的傳統(tǒng),……盡管卡爾·馬克思曾攻讀于柏林大學(xué)法律系,但他們首先是經(jīng)濟(jì)學(xué)家。馬克思同時(shí)也是哲學(xué)家。他曾一度被黑格爾的學(xué)說所吸引,而他 (馬克思)對于法律的想法在一定程度上這是得到了這位導(dǎo)師 (黑格爾)的啟發(fā)。”[7]P15

馬克思主義的法理即吸收了前人法學(xué)研究的成果,也深刻地批判了各法學(xué)派的偏見并指出了他們的局限性。馬克思主義法理主要包含了兩個(gè)內(nèi)容:第一、法律與國家政權(quán)相輔相成,都是歷史發(fā)展的產(chǎn)物,其隨著人類社會的發(fā)展而產(chǎn)生,也必將隨著人類社會的發(fā)展而消亡。但是,社會主義政黨并不放棄法的要求。恩格斯在《法學(xué)家社會主義》中說:“活動(dòng)著的社會主義政黨,象所有政黨一樣,沒有這種法的要求是不行的。某一階段為了實(shí)現(xiàn)依據(jù)共同利益所提出的要求,只有通過奪取政權(quán),并以法律形式使其要求具備普遍約束的效力?！盵8]P104第二、以往的法是統(tǒng)治者意志的體現(xiàn),而這種意志最終決定于物質(zhì)生活條件。馬克思言:“我的研究得出這樣一個(gè)結(jié)論,就是法律關(guān)系,如同國家形式一樣,既不能從它們本身來理解,也不能用所謂人類精神的一般發(fā)展來解釋,恰恰相反,它們是根源于物質(zhì)生活關(guān)系。”[8]P1

馬克思、恩格斯關(guān)于法的論述,雖然為西方主流學(xué)派所排擠,但馬克思、恩格斯對法學(xué)的貢獻(xiàn)卻是世所公認(rèn)的。正如亨利·萊維·布律爾在《法律社會學(xué)》中所論述的那樣:

“必須承認(rèn),馬克思主義法律學(xué)說是對法律科學(xué)的一大貢獻(xiàn),其貢獻(xiàn)不在于該學(xué)說的法律觀本身——這種法律觀似乎是難以接受的,而在于該學(xué)說所完成的批判工作,這一工作恰好與歷史法學(xué)派的批判工作殊途同歸,共同推翻它們以前的各種學(xué)派所堅(jiān)信的法律規(guī)定的所謂理性基礎(chǔ)。馬克思主義法律學(xué)說的有力貢獻(xiàn)還在于剝?nèi)チ朔傻纳袷ネ庖?甚至可以說,破除了法律的神秘力量,使人們得以把它作為社會生活的一項(xiàng)正常內(nèi)容,人們能夠、也必須像考察整個(gè)社會其他現(xiàn)象,諸如藝術(shù)、語言等現(xiàn)象那樣來考察它。從此,道路開辟了,對于法律事實(shí)可以有實(shí)際的概念,這正是社會法學(xué)派所公開主張的概念?！盵7]P17

馬克思、恩格斯的法學(xué)理論,將人們對法的價(jià)值的理論論述引向?qū)Ψǖ膶?shí)事的科學(xué)考察,這一道路的開辟,不僅豐富了原本就底蘊(yùn)厚重的西方法學(xué)理論,而且通過批判也使西方法理學(xué)說產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性的進(jìn)步。

2.馬克思主義法學(xué)在中國的發(fā)展

1919年俄國十月革命,馬克思列寧主義傳播到中國,馬克思主義的法學(xué)也逐漸傳入并為中國共產(chǎn)黨所實(shí)踐。

值得注意的是,馬克思主義傳入中國的時(shí)候,中國正面臨著巨大的民族危機(jī),馬克思對中國遭遇的深切同情和對西方資本主義貪婪與虛偽的揭露,自然在中國社會各個(gè)階層引起強(qiáng)烈的共鳴。1924年,孫中山在國民黨第一次全國代表大會上作《中國國民黨第一次代表大會宣言》,其中有這樣一段話:“近世所謂各國民權(quán)制度,往往為資產(chǎn)階級所專有,適成為壓迫平民之工具。若國民黨民權(quán)主義,則為一般平民所共有,非少數(shù)人所得而私也?！泵珴蓶|非常的贊賞這一“民權(quán)”為“平民所共有”的主張,在 1940年的《新民主主義論》、《新民主主義的憲政》、1949年《論人民民主專政》中反復(fù)引用。(27)毛澤東指出,以蔣介石為首的國民黨背叛了這個(gè)宣言。毛澤東總結(jié)了近代中國學(xué)習(xí)西方的過程,說:“自從 1840年鴉片戰(zhàn)爭失敗那時(shí)起,先進(jìn)的中國人,經(jīng)過千辛萬苦,向西方國家尋找真理……帝國主義的侵略打破了中國人學(xué)西方的迷夢。很奇怪,為什么先生老師侵略學(xué)生呢?中國人向西方學(xué)得很不少,但是行不通,理想總是不能實(shí)現(xiàn)。多次奮斗,包括辛亥革命那樣全國規(guī)模的運(yùn)動(dòng),都失敗了。國家的情況一天一天壞,環(huán)境迫使人們活不下去。懷疑產(chǎn)生了,發(fā)展了,增長了。第一次世界大戰(zhàn)震動(dòng)了全世界。俄國人舉行了十月革命,創(chuàng)立了世界上第一個(gè)社會主義國家……中國人從思想到生活,才出現(xiàn)理論一個(gè)嶄新的時(shí)期。中國人找到了馬克思列寧主義這個(gè)放之四海而皆準(zhǔn)的普遍真理,中國的面貌就起了變化了?！薄熬褪沁@樣,西方資產(chǎn)階級的文明,資產(chǎn)階級的民主主義,資產(chǎn)階級共和國的方案,在人們的心目中一起破了產(chǎn)”。毛澤東對中國近代史的總結(jié),有兩點(diǎn)值得注意,一是歷史證明馬克思主義是拯救中國的唯一之“主義”;二是中國馬克思主義的民權(quán)觀區(qū)別于西方,其吸取了孫中山的“平民所共有”的思想,主張憲法與法律服務(wù)于大多數(shù)人,即勞苦大眾。同時(shí)鑒于當(dāng)時(shí)中國共產(chǎn)黨發(fā)展的艱難而殘酷的環(huán)境,共產(chǎn)黨對法律的“專政”職能格外重視,毛澤東說:“軍隊(duì)、警察、法庭等項(xiàng)國家機(jī)器,是階級壓迫階級的工具。對于敵對的階級,它是壓迫的工具,它是暴力,并不是什么‘仁慈’的東西。”(28)毛澤東的憲政思想和法律主張成為陜甘寧邊區(qū)革命根據(jù)地抗日民主政權(quán)立法的指導(dǎo)思想,也成為 1949年中華人民共和國成立后,法理之淵源。

注釋:

① 參見:《近代史資料》,1957年第 1期,第 125頁。

② 參見:《海國圖志·籌海篇》。

③ 參見:《海國圖志》(百卷本)卷五十九《外大西洋墨利加洲總敘》。

④ 中國大百科全書出版社 1984年版。

⑤ 近代中國法理學(xué)研究狀況參見張騏:《繼承與超越——二十世紀(jì)前半葉中國法理學(xué)回顧論綱》,載《中外法學(xué)》2000年1期;孫育瑋:《中國法理學(xué)的世紀(jì)回顧》,載《上海師范大學(xué)學(xué)報(bào)(哲社版)》2003年 4期;何勤華:《中國近代法理學(xué)的誕生與成長》,載《中國法學(xué)》2005年 3期。

⑥ 參見:《五十年中國進(jìn)化概論》,載《飲冰室合集》,第 5冊,中華書局 1989年版。

⑦ 關(guān)于近代“權(quán)利”一詞的出現(xiàn)與定義,參見俞江:《近代中國民法學(xué)中的私權(quán)理論》,北京大學(xué)出版社 2003年版,第 83-98頁。

⑧ 參見:《嚴(yán)幾道文抄·卷二·論世變之亟》。

⑨ 參見:《自由書·放棄自由之罪》,載《飲冰室合集》,第 6冊,中華書局1989年版。

⑩ 參見:《新民學(xué)·第八節(jié)·論權(quán)利思想》,載《飲冰室合集》,第 6冊,中華書局 1989年版。

(11) 參見:《嚴(yán)譯名著叢刊·孟德斯鳩法意》,(上冊),商務(wù)印書館 1981年版,第 258頁。

(21) 參見:《飲冰室合集》第2冊,中華書局1989年版。

(13) 參見:《康海南自編年譜》,載《戊戌變法》第 4冊,上海神州國光社 1953年版。

(14) 參見:《致汪康年》,載蔡尚思、方行編《譚嗣同全書(增訂本)》下冊,中華書局 1990年版。

(15) 參見:《仁學(xué)》,載蔡尚思、方行編《譚嗣同全書(增訂本)》下冊,中華書局 1990年版。

(16) 參見:《適可齋記言記行》。

(17)參見:《德宗景皇帝實(shí)錄四七六》。

(18) 參見:《法政淺說報(bào)》第十一期,宣統(tǒng)二年(1910年)。

(19) 參見:《張文襄公全集·勸學(xué)篇》。

(20)參見:沈家本《王穆伯佑新著無冤錄序》,載《歷代刑法考四》,中華書局 1984年版。

(21) 參見:《大元帥辭職臨行通知》,載《孫中山全集》第 4卷,中華書局 1985年版。

(22) 參見:《接見國會議員代表的講話》,載《孫中山全集》第 4卷,中華書局 1985年版。

(23) 參見:《元旦布告》,載《孫中山全集》第 4卷。中華書局 1985年版。

(24) 參見:《批林修梅書》,載《孫中山全集》第 5卷,中華書局 1985年版。

(25) 參見:《駁?；蕰?載《孫中山全集》,第 1卷,中華書局 1981年版。

(26) 參見:《三民主義與中國前途》,載《孫中山選集》上卷,人民出版社 1981年版。

(27) 參見:《毛澤東選集》,人民出版社1966年版,中國人民解放軍戰(zhàn)士出版社翻印,1967年版,第 637、691、1414頁。

(28) 參見:《論人民主主專政》,載《毛澤東選集》,人民出版社 1966年版,中國人民解放軍戰(zhàn)士出版社翻印,1967年版。

[1] 伏爾泰.風(fēng)俗論(上冊)[M].蔣守鏘譯.北京:商務(wù)印書館,1995.

[2] 馬克思恩格斯選集(第 3卷)[M].北京:人民出版社,1972.

[3] 熊月之 .西學(xué)東漸與晚清社會[M].上海:上海人民出版社,1994.

[4] 李貴連.近代中國法制與法學(xué)[M].北京:北京大學(xué)出版社,2002.

[5] 沈宗靈.法理學(xué)(第二版)[M].北京:北京大學(xué)出版社,2003.

[6] 葛洪義.法理學(xué)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1999.

[7] [法]亨利·萊維·布律爾 .法律社會學(xué)[M].許鈞譯 .上海:上海人民出版社,1987.

[8] 馬克思恩格斯論國家和法[M].北京:群眾出版社,1958.

Form ing and Development of ChineseM odern Jurisprudence

M a X iao-hong
(Law School of RenmingUniversity of China,Beijing 100872)

For ming and development of Jurisprudence in Chinese modern society is bound up with expansion and introduction of the western learning,and the Chinese character in modern society.When the western learning spread and developed in China,exactly Chinese witnessed traditional law discomposed and cracked.The winds of criticizing tradition and absorbingwestern learning broughtChinesemodern Jurisprudence,just because this,few traditional law in legal system.However,the emerging Jurisprudence gradually begins to bond with tradition Jurisprudence with the society’s development,the ideologist also confirms traditional to a certain extent and explores how to combine Chinese andWestern.

western learning;jurisprudence;tradition

詞】DF08

A

(責(zé)任編輯:孫培福)

1002—6274(2010)02—003—10

馬小紅(1958-),女,山東青島人,法學(xué)博士,中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師,中國法律思想史研究會副會長,中國法律史學(xué)會常務(wù)理事,研究方向?yàn)橹袊墒贰?/p>