孫振慶

(中國人民大學(xué)法學(xué)院, 北京，100872)

近代憲法學(xué)說發(fā)展的四個(gè)階段*

孫振慶

(中國人民大學(xué)法學(xué)院, 北京，100872)

近代憲法學(xué)說有個(gè)發(fā)展過程。這個(gè)過程既是向西方學(xué)習(xí)的過程，同時(shí)也是國人不斷反省傳統(tǒng)的與既存的制度與文化的過程。在此過程中，國人為了早日改變積貧積弱落后挨打的被動局面、實(shí)現(xiàn)迅速崛立于世界富強(qiáng)國家民族之林的夢想，努力地拿西方先進(jìn)的東西特別是西方憲法和憲政來改造中國。此處嘗試把近代憲法學(xué)說的發(fā)展過程劃分成四個(gè)階段，以便更清晰地理出近代憲政運(yùn)動先行者的求索歷程，努力從憲法學(xué)說理論及其實(shí)踐的結(jié)合上展現(xiàn)出中國近代憲法學(xué)說和憲政運(yùn)動的演進(jìn)路線，探析其中的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，以期為當(dāng)前蓬勃發(fā)展的新時(shí)期憲法學(xué)說理論和憲政建設(shè)的健康實(shí)踐提供參考和借鑒。

憲法學(xué)說 發(fā)展階段 借鑒

近代中國自鴉片戰(zhàn)爭以來，隨著西方列強(qiáng)的侵略加劇，中國陷入了深刻的國家和民族危機(jī)之中。為了救亡圖存和實(shí)現(xiàn)中華民族迅速崛立于世界富強(qiáng)國家民族之林的夢想，很多有識之士前仆后繼掀起了向西方學(xué)習(xí)的憲政運(yùn)動。其間，議院、公法、公權(quán)、自由、民主、民權(quán)、憲法、憲政、立憲、共和等概念與憲政活動紛紛登場，各種觀點(diǎn)繽紛呈現(xiàn)，推動了中國人憲政觀念的發(fā)展和憲法學(xué)說的推進(jìn)。這個(gè)過程呈現(xiàn)出一定的階段性。張慶福在《憲法學(xué)研究述略》中將新中國成立前的憲法學(xué)分為“從清朝末年到民國時(shí)期的憲法學(xué)”、“民主革命時(shí)期革命根據(jù)地的憲法學(xué)”兩個(gè)時(shí)期；李貴連在《中國近代法學(xué)的百年歷程》中，劃分出憲法學(xué)的“輸入期(1902～1911年)”、“形成期(1911～1930年)”、“成長期(1930～1949年)”三個(gè)時(shí)期；在《感悟憲政》一書中，殷嘯虎則將舊中國50年的憲法學(xué)劃分為三個(gè)階段：移植的憲法學(xué)(1899～1911年)、混雜的憲法學(xué)(1912～1927年)、沖突的憲法學(xué)(1928～1949年)。[1]P86-89這些分期或者按民主革命發(fā)展的歷史時(shí)期或者按憲法學(xué)內(nèi)容呈現(xiàn)的特點(diǎn)，沒能從主體意識角度鮮明揭示出憲政先行者的探索和痛苦思考?xì)v程。而且主要是以憲法學(xué)為思考的對象。本文將試圖從憲法學(xué)說發(fā)展的視角沿憲政先行者的求索歷程做粗淺分析。

一、憲法學(xué)說醞釀期

中國社會進(jìn)入近代以后，魏源、林則徐等少數(shù)睜眼看世界的先進(jìn)中國人，就開始努力探索西方強(qiáng)大的原因。提出“師敵長技以制敵”、“師夷長技以制夷”等主張，把了解和學(xué)習(xí)西方作為中國擺脫積貧積弱落后挨打被動局面的重要課題?！逗恼f》、《瀛環(huán)志略》、《海國圖志》等書已大幅介紹和推崇西方的政治制度。但在中國有實(shí)力的洋務(wù)派看來西方的“長技”主要是其船堅(jiān)炮利，并因此創(chuàng)建了中國第一批軍用和民用企業(yè)。改良主義思想家王韜、鄭觀應(yīng)、馬建忠、薛福成、陳虬、陳熾、何啟、胡禮垣等人則逐漸意識到：西方各國的強(qiáng)盛，不僅在于船堅(jiān)炮利，而且更是由于政治制度的優(yōu)越。因此，開始著力介紹西方各國的資產(chǎn)階級憲改制度及其理論，倡議設(shè)議院，行選舉，實(shí)行君民共主，改革封建專制政體。[2]P743-746對西方法制及憲法問題關(guān)注較早的是王韜和鄭觀應(yīng)。張晉藩認(rèn)為：作為西方國家根本法意義上的“憲法”一詞，始見于19世紀(jì)中后期的中國。王韜于同治九年(1870年)撰寫的《法國志略》中，提到法國于1791年“立一定憲法布于國中”。鄭觀應(yīng)在《盛世危言后編·自序》中，已經(jīng)表達(dá)了憲法作為國家根本法的思想，“憲法乃國家之基礎(chǔ)” ，“憲法不行專制嚴(yán)”，“憲法不行政難變”，因此極宜制定憲法。這可以說是中國近代憲政史上重要的開篇。[3]P25據(jù)著名史學(xué)家韋慶遠(yuǎn)先生考證：1893年鄭觀應(yīng)在《盛世危言》中首次要求清廷“立憲法”、“開議院”、實(shí)行立憲政治。[4]P15

甲午中日戰(zhàn)爭的失敗，使中華民族陷入更深刻的社會危機(jī)，許多先進(jìn)的中國人痛定思痛，開始大力強(qiáng)調(diào)全面學(xué)習(xí)西方先進(jìn)政治制度，全面改良中國政治制度的必要性和可行性。有關(guān)西方政治法律的理論和制度如亞里士多德、洛克、孟德斯鳩、邊沁、密爾等政治學(xué)說和進(jìn)化論、德國的國家學(xué)等受到國人關(guān)注。此時(shí)，政治法律書籍與報(bào)刊陸續(xù)出現(xiàn)，除早已存在的《萬國公報(bào)》外，《時(shí)務(wù)報(bào)》、《國聞報(bào)》等影響較大的報(bào)刊迭出，也涌現(xiàn)出一大批像康有為、梁啟超、嚴(yán)復(fù)等推崇西方憲政的先行者?？梢哉f，民權(quán)、憲法和議院等概念是作為西方國富兵強(qiáng)的重要因素引入中國政治舞臺的。

這一時(shí)期可以說是中國近代憲法學(xué)說的萌芽期。基本上都是“切塊翻譯”西方的憲法概念和憲政制度，如議院、公法、公權(quán)、自由、民主、民權(quán)、憲法、憲政、立憲等，大力鼓吹這些概念和制度對中國社會改良尤其是富國強(qiáng)兵目標(biāo)的重要意義。特別強(qiáng)調(diào)議院是消除君民隔閡，實(shí)現(xiàn)君民共主和共建富強(qiáng)國家的重要政治載體。[5]P81-83但限制君權(quán)、保障民權(quán)的憲法及其意義和三權(quán)分立制度等憲政內(nèi)容還很少能深入涉及，還沒有形成較為系統(tǒng)的中國憲法學(xué)說。

二、第一次憲政建設(shè)期的憲法學(xué)說

(一)立憲實(shí)踐進(jìn)程

隨著國家和民族危機(jī)進(jìn)一步加深，以一代大儒康梁為代表的“維新派”，倡議以君主立憲模式推動政治改良和實(shí)現(xiàn)救國圖強(qiáng)。在光緒皇帝支持下，康有為大力實(shí)施憲政革新，他的“制度局”設(shè)想有內(nèi)閣的雛形；而“民政局”則為地方自治的初步機(jī)構(gòu)。反對八股取士與建立現(xiàn)代學(xué)校旨在建立更新整個(gè)行政管理系統(tǒng)。[6]P137維新僅百日而??；康有為雖在上清帝書中公開提出立憲法、開國會的要求，但所推行的新政主要是開通民智、整飭吏治、富國強(qiáng)兵，君憲方案卻沒有來得及提出，更談不上施行。

然而，經(jīng)過維新運(yùn)動的洗禮、民族危亡的煎迫，還有清廷推行新政的誘發(fā)，君主立憲主張很快傳播開來。《新民叢報(bào)》成為傳播君憲思想的重鎮(zhèn)，在康梁一派的宣傳下，立憲思想逐漸傳入國內(nèi)，《中外日報(bào)》、《大公報(bào)》有《尊民篇》、《論中國必革政始能維新》、《論政府當(dāng)求消化敵黨之法》、《論立憲之要素》等立憲救國的時(shí)論發(fā)表，《新學(xué)大叢書》等關(guān)于憲法及立憲史的書籍亦大量涌現(xiàn)。這些著述，不僅全面、系統(tǒng)、深入地向國人介紹了西方憲改理論及英、德、日等國的君憲政體，而且就中國是否應(yīng)行憲改及如何才能立憲等問題進(jìn)行了深入討論，提出一條君憲改革救國之道。[7]

日俄戰(zhàn)爭加速了封建統(tǒng)治階級內(nèi)部的分化，一批明達(dá)的官吏顯貴受到強(qiáng)烈震撼，開始明白專制難以久恃、立憲方可圖存，于是紛紛傾向立憲。這些都激發(fā)了立憲派人的政治情緒，也大大推進(jìn)了清廷的預(yù)備立憲進(jìn)程。1905年10月，清政府派載澤、端方、戴鴻慈、李盛鐸、尚其亨五大臣出洋考察憲政。同年11月，又命政務(wù)處王大臣等籌定立憲大綱，設(shè)立“考察憲政館”。1906年8月，出洋考察的五大臣經(jīng)由歐、美各國及日本考察后歸國，擬出立憲方案。隨國內(nèi)外壓力增大，清政府被迫接過百日維新遺留的接力棒，于9月1日頒布“預(yù)備仿行憲政”的諭旨，宣布進(jìn)行預(yù)備立憲，強(qiáng)調(diào)立憲的原則是“大權(quán)統(tǒng)于朝廷，庶政公諸輿論”，預(yù)備實(shí)行的時(shí)間是“俟數(shù)年后規(guī)模粗具，查看情形，參用各國成法，妥議立憲實(shí)行期限，再行宣布天下，視進(jìn)步之遲速，定期限之遠(yuǎn)近”。 強(qiáng)調(diào)先從“厘定官制”入手，“將各項(xiàng)法律詳慎厘訂，而又廣興教育，清理財(cái)務(wù)、整飭武備、普設(shè)巡警，使紳民悉明國政，以預(yù)備立憲基礎(chǔ)”。 “預(yù)備立憲”諭旨頒布后，立憲運(yùn)動也由宣傳推動階段進(jìn)入了發(fā)展階段，各地紛紛建立立憲團(tuán)體，在國內(nèi)立憲派領(lǐng)導(dǎo)下，上海的預(yù)備立憲公會，湖北的憲政籌備會、湖南的憲政協(xié)會、廣東的自治會紛紛建立；海外立憲派也積極響應(yīng)，1907年，康有為將?；蕰慕M為國民憲政會。同年10月，梁啟超與蔣智由等又在東京組成政聞社，鼓吹“預(yù)備立憲”。1908年以后，在清政府“預(yù)備立憲”的誘動鼓舞下，立憲運(yùn)動逐步進(jìn)入高潮，立憲派發(fā)動了幾次召開國會的請?jiān)?。為拉攏立憲派，清政府宣布預(yù)備立憲以9年為限，同時(shí)頒布《欽定憲法大綱》23條。1909年，溥儀繼位，3月下詔重申“預(yù)備立憲”，命各省當(dāng)年內(nèi)成立咨議局。立憲派在各省咨議局中占據(jù)了領(lǐng)導(dǎo)地位。12月，16省咨議局代表組成國會請?jiān)竿緯?，?910年又三次請?jiān)敢笏匍_國會。10月，資政院在北京成立，亦要求1911年召開國會。清政府不得已將預(yù)備立憲期9年改為5年，定于1913年召開國會，1911年先成立內(nèi)閣。[8]

1908年政聞社遭取締，各地國會請?jiān)复砗髞硪脖磺逭畯?qiáng)令驅(qū)散，1911年“皇族內(nèi)閣”建立，這些逐步暴露出清政府借“預(yù)備立憲”欺騙國人，集權(quán)于滿清皇族、鎮(zhèn)壓民主革命的目的。立憲派的幻想隨之破滅，革命共和派的革命運(yùn)動更加高漲。

隨后的辛亥革命推翻了中國歷史上延續(xù)兩千余年的專制帝制，先后頒布了《中華民國臨時(shí)政府組織大綱》、資產(chǎn)階級性質(zhì)的嶄新“憲法” ——《臨時(shí)約法》以及一系列保障民權(quán)、發(fā)展民生的法規(guī)，努力構(gòu)建新的民主共和國。但復(fù)雜的國內(nèi)國際形勢使孫中山為首的革命黨人不得不將總統(tǒng)大位讓給具有濃厚專制帝王思想的實(shí)力派官僚袁世凱。

(二)憲法學(xué)說特色

戊戌變法使憲法思想及學(xué)說在中國真正開始普及并開啟了兩種立憲主義的爭論。因?yàn)榭盗褐鲗?dǎo)的這次變法主要傾向于君主立憲的憲法學(xué)說，但其實(shí)踐與再實(shí)踐都未成功，沒有使中國迅速實(shí)現(xiàn)富國強(qiáng)兵的目標(biāo)。這極大激發(fā)起革命共和立憲學(xué)說的勃興和發(fā)展壯大?？傮w而言，這一時(shí)期的憲法學(xué)說主要體現(xiàn)為西方君主立憲理論和民主共和憲法理論在中國的爭論，爭論使兩派立憲主義理論漸趨完善和明朗。只是其憲政實(shí)踐在時(shí)間上主要表現(xiàn)為接續(xù)展開，但雙方有很多斗爭與合作。戊戌變法、預(yù)備立憲和辛亥革命可以說分別是西方君主立憲理論和民主共和憲法理論在中國的實(shí)驗(yàn)。康有為在《請定立憲開國會折》中的主張是：立行憲法，大開國會，以庶政和國民共之，行主權(quán)鼎立之制，則中國之治強(qiáng)，可計(jì)日待也。[9]P16-17梁啟超也在《立憲法議》中對憲法進(jìn)行概念界定：憲法何物也？立萬世不易之憲典，而一國之人，無論為君主、為官吏、為人民，皆共守之者也，為國家一切法度之根源。此后，無論出何令，更何法，百變而不許離其宗者也。同時(shí)，他認(rèn)為君主專制和民主立憲這兩種政體都有弊病，只有君主立憲制是最良善之政體。這種政體世界各國既行之有效，又符合中國的習(xí)俗和時(shí)勢，若在中國實(shí)行，將有利而無弊，并“永絕亂萌”。而且，他還向清廷提出預(yù)備立憲的六條措施。[10]P168

為批判?；逝?，章炳麟發(fā)表《駁康有為論革命書》、鄒容發(fā)表《革命軍》力主或贊同推翻腐敗的滿清專制政體、建立中華共和國。孫中山認(rèn)為中國立憲成功只能建立在清代專制覆亡之基上，但不必像立憲派那樣緩步進(jìn)行，而是可以畢其功于一役。在與君主立憲派的論戰(zhàn)中，孫中山曾說：“我們?yōu)橹臼康?，總要擇地球上最文明的政治法律來救我們中國”……“何不為直截了?dāng)之共和，而為此不完不備之立憲乎？”[11]P283

在康有為、梁啟超和孫中山等人主導(dǎo)下的改良(君主)立憲和革命共和兩種憲法學(xué)說及其實(shí)踐都遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)到預(yù)期目的。

三、反思時(shí)期的憲法學(xué)說

對中國憲法和政治改良問題的反思其實(shí)從維新百日之后就已開始。康梁一派認(rèn)為中國的憲法學(xué)說和憲政建設(shè)還是搞得過于激進(jìn)了，應(yīng)該更多考慮國情和傳統(tǒng)因素?？涤袨樵凇犊涤袨檎摷鴷@》中嘆息：“追思戊戌時(shí)，鄙人創(chuàng)設(shè)立憲，實(shí)鄙人不察國情之謬也?！绷簡⒊凇缎旅裾f》中則直言：“自由之說入，不以之增幸福，而以之破秩序；平等之說入，不以之荷義務(wù)，而以之蔑制裁；競爭之說入，不以之?dāng)惩饨?，而以之散?nèi)團(tuán)；權(quán)利之說入，不以之圖公益，而以之文私見；破壞之說入，不以之箴膏肓，而以之滅國粹?！倍埠蛻椃▽W(xué)說和辛亥革命及其憲政建設(shè)也可看作是對戊戌變法的另一類反思。

這一時(shí)期，國際國內(nèi)局勢均發(fā)生了較大變化。辛亥革命和北洋戰(zhàn)亂使中國思想界得到較大自由。五四時(shí)期是中國憲法學(xué)說的集中深入反思期，中國社會思潮發(fā)生著劇烈變化。辛亥革命的民主共和國轉(zhuǎn)眼間被軍閥專制和混戰(zhàn)所取代，中國社會又退回專制循環(huán)狀態(tài)。這促使很多有識之士對中國傳統(tǒng)文化價(jià)值觀深刻而痛苦地反思，不久即祭起民主和科學(xué)兩面大旗，對吃人的傳統(tǒng)綱常禮教進(jìn)行猛烈批判。同時(shí)，深究西方立憲的精神，大力提倡個(gè)人主義，重視發(fā)展個(gè)人權(quán)利和國民參政能力。陳獨(dú)秀在《孔教與憲法》中認(rèn)為：“孔教本失靈之偶像，過去之化石，應(yīng)于民主之憲法，不生問題?？捉讨A曰禮教。為吾國政治倫理之根本。其有廢為吾國早當(dāng)解決之問題。應(yīng)在國體憲法解決之先。蓋先之憲法，無非采用歐制。而歐洲法制之精神，無不以平等人權(quán)為基礎(chǔ)?！盵12]P418-421在《吾人最后之覺悟》講：“所謂立憲政治，所謂國民政治，果能實(shí)現(xiàn)與否，純?nèi)灰远鄶?shù)國民能否對于政治，自覺居于主人的主動地位，為唯一根本之條件?！攘椪沃鲃拥匚粚儆谡粚儆谌嗣?，不獨(dú)憲法乃一紙空文，無永久厲行之保障，且憲法之自由權(quán)利，人民將視為不足輕重之物，而不以生命擁護(hù)之，則立憲政治之精神已完全喪失矣?！盵13]P210-211對民主和人權(quán)的高度重視是這段時(shí)期憲法學(xué)說的顯著特征。

值得一提的是，此時(shí)，國際形勢變化重大，第一次世界大戰(zhàn)使不少先進(jìn)中國人看到了“先進(jìn)西方”的很多陰暗面而感到失望，而蘇聯(lián)十月革命的勝利使不少中國人感到振奮。李大釗的《我的馬克思主義觀》、《庶民的勝利》、《布爾什維克的勝利》、《再論問題與主義》等文章典型地昭示著馬克思主義和蘇聯(lián)模式在中國的傳播。

四、第二次憲政建設(shè)期的憲法學(xué)說

(一)“國統(tǒng)區(qū)”和革命根據(jù)地的憲政運(yùn)動與憲政建設(shè)

北伐戰(zhàn)爭的推進(jìn)、南京國民政府與革命根據(jù)地的建立特別是九一八事變、七七事變和抗日戰(zhàn)爭的全面展開大大推進(jìn)了中國憲政運(yùn)動的開展。民族危機(jī)使民主人士們更加努力呼吁取消一黨專政，開放黨禁，團(tuán)結(jié)一切可以團(tuán)結(jié)的力量，共同組織抗日政府。各種憲政團(tuán)體紛紛建立。先有青年黨、民權(quán)保障同盟特別是“平社”勇敢爭取實(shí)行憲政的人權(quán)運(yùn)動。1931年12月，熊希齡、黃炎培、章炳麟、王造時(shí)、沈鈞儒等又組建“國難救濟(jì)會”，隨后上海憲政促進(jìn)會、上海民憲協(xié)進(jìn)會、北平民權(quán)大同盟和天津憲政期成會、“中社”等團(tuán)體先后成立，就現(xiàn)行一黨訓(xùn)政體制是否需要改革，怎樣改革和何種政體適合此特殊時(shí)期的中國國情等問題進(jìn)行研討?！稌r(shí)事新報(bào)》、《申報(bào)》、《大公報(bào)》、《盛京時(shí)報(bào)》、《獨(dú)立評論》、《東方雜志》等全國性報(bào)紙也紛紛發(fā)表政論，開展起大規(guī)模的關(guān)于訓(xùn)政與憲政、民主與獨(dú)裁問題的大爭論。1937年抗日戰(zhàn)爭全面爆發(fā)后，國統(tǒng)區(qū)先后掀起兩次較大規(guī)模的憲政運(yùn)動。第一次憲政運(yùn)動主要是開展憲政問題研究會、成立憲政期成會、爭取《期成憲草》的通過和常設(shè)性議政會的設(shè)立。第二次憲政運(yùn)動主要有兩大特點(diǎn)：一是弱小的各中間政黨加強(qiáng)合作，致力于組建強(qiáng)大的第三種力量；二是不再滿足于一般地談?wù)搼椃▎栴}，而是將運(yùn)動的重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到力爭憲政實(shí)施的各種先決條件，要求首先召開各黨派的圓桌會議，建立聯(lián)合政府以徹底解決國事問題。[14]P115-180

在1928～1946年期間，國民黨政府主要制定有《訓(xùn)政綱領(lǐng)》、《中華民國訓(xùn)政時(shí)期約法》、“五五憲草”和《中華民國憲法》。政治上的架構(gòu)是國民黨中央執(zhí)行委員會下的全國代表大會和五院制的政權(quán)組織形式。幾乎在同一時(shí)期，革命根據(jù)地主要制定了工農(nóng)民主政權(quán)時(shí)期的《中華蘇維埃共和國憲法大綱》、抗日戰(zhàn)爭時(shí)期的《陜甘寧邊區(qū)施政綱領(lǐng)》和解放戰(zhàn)爭時(shí)期的《陜甘寧邊區(qū)憲法原則》等。政權(quán)組織形式是各種形式的人民代表大會制度。[15]P345-350

(二)憲法學(xué)說的特征

1.這一時(shí)期的憲法學(xué)說和憲政建設(shè)主要體現(xiàn)為兩種憲政建構(gòu)模式

一是繼續(xù)學(xué)習(xí)西方憲法憲政并注重結(jié)合和服務(wù)于本國國情的憲法學(xué)說。憲政從形式上講主要是孫中山“建國三時(shí)期”學(xué)說和五權(quán)憲法等中國特色憲法憲政理論的實(shí)施。孫中山認(rèn)為：拿英國的不成文憲法和我們中國專制時(shí)代的情形來比較，我們中國也有三權(quán)憲法。中國憲法包括考試權(quán)、君權(quán)和彈劾權(quán)。君權(quán)兼立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)。外國憲法分立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)，但是立法權(quán)兼彈劾權(quán)，行政權(quán)兼考試權(quán)。到底什么叫憲法？簡單地說，就是一國的政權(quán)分作幾部分，每部分都是各自獨(dú)立，各有專司的。各國的憲法，只有把國家的政權(quán)分成三部分，叫作三權(quán)，從來沒有分成五部分的。五權(quán)憲法是兄弟獨(dú)創(chuàng)出來的。我們現(xiàn)在來講民主政治，就是要把機(jī)器給予人民，讓他們自己去駕駛。隨心所欲，馳騁翱翔。這種機(jī)器是什么呢？就是憲法。五權(quán)憲法就是我們近世的汽車、飛機(jī)和潛水艇。[16]P641-656

孫科認(rèn)為憲法是現(xiàn)代國家建設(shè)的必需?！皩τ谌裰髁x為國體提出反對意見者，不知民國為革命之產(chǎn)物，而憲法又為保障革命基礎(chǔ)之具。我們要挽救國難，要復(fù)興民族，唯一的有效方法，是建設(shè)一個(gè)現(xiàn)代的國家。憲法是現(xiàn)代國家必須具備的要素?，F(xiàn)代國家的條件，無論是君主政體也好，民主政體也好，不能沒有憲法，也絕不會沒有憲法而可以圖國家長治久安的”。[16]P770-792

居正在《關(guān)于憲法的幾個(gè)問題》中強(qiáng)調(diào)：“憲法是近代憲政國家的基本法律，它是依據(jù)一國的立法精神規(guī)定政治形態(tài)的主要規(guī)律。憲法的形式往往是順應(yīng)各國民族社會進(jìn)化的特殊需要，經(jīng)過長時(shí)期的艱苦奮斗而始告成的。這種創(chuàng)造憲法的斗爭，或者是一種漸進(jìn)的和平改革運(yùn)動，或者是演成激烈的流血革命，其所爭求的主要目的是非常明顯的——一個(gè)和平改革的綱領(lǐng)，或是一個(gè)革命的主義。當(dāng)一國的憲政運(yùn)動業(yè)已走上成功之路的時(shí)候，雖然憲法的典章，即形式的憲法還沒有具體的確定，為憲法內(nèi)容的各項(xiàng)條款，還沒有一一寫好，可是為憲政運(yùn)動目的憲法基礎(chǔ)原則或立國的基本精神，很明顯的早已隨革命的勝利或和平改革運(yùn)動的勝利而確定了。這些憲法的基礎(chǔ)原則或立國的基本精神，是創(chuàng)造憲法的生命力?！裰髁x的實(shí)行，便是我們中國憲政運(yùn)動的唯一目的?！盵17]P715-719

二是借鑒蘇聯(lián)模式。革命根據(jù)地的憲法學(xué)說的理論雖然很少，但從不同時(shí)期的三個(gè)主要憲法性文件看，很大程度上受到蘇聯(lián)憲法的影響，借鑒著蘇聯(lián)革命成功的經(jīng)驗(yàn)，并結(jié)合革命根據(jù)地不同時(shí)期的矛盾和任務(wù)，規(guī)定了較為切合現(xiàn)實(shí)需要的大政方針。毛澤東的觀點(diǎn)較有代表性。他在1940年1月的《新民主主義論》中指出：“中華人民共和國，只能是在無產(chǎn)階級領(lǐng)導(dǎo)下的一切反帝反封建的人們聯(lián)合專政的民主共和國?！痹?940年2月的《新民主主義的憲政》中則說：“憲政是什么呢？就是民主的政治?！薄笆裁词切旅裰髦髁x的憲政呢？就是幾個(gè)革命階級聯(lián)合起來對于漢奸反動派的專政?！盵18]P675-733

2.憲法學(xué)說的另一大特征——相對繁榮

從某種角度而言，這一階段憲法學(xué)說和憲政建設(shè)等方面理論進(jìn)入一個(gè)百家爭鳴的繁榮期。針對國內(nèi)的憲政建設(shè)現(xiàn)實(shí)情況，為了中國憲政運(yùn)動的健康發(fā)展，不少愛國的憲法學(xué)者和專家們紛紛建言獻(xiàn)策。學(xué)者和相關(guān)論著琳瑯滿目，如吳經(jīng)熊、金鳴盛的《中華民國訓(xùn)政時(shí)期約法釋義》、潘樹藩的《中華民國憲法史》、謝瀛洲的《中華民國憲法論》、劉靜文的《中國新憲法論》、張君勱的《中華民國憲法十講》、張友漁的《中國憲政論》、周異斌、羅志淵的《中國憲政發(fā)展史》、胡經(jīng)明的《憲法綱要》、白鵬飛的《憲法及憲政》、鄭毓秀的《中國比較憲法論》、薩孟武的《政治學(xué)與比較憲法》、儲玉坤的《戰(zhàn)后各國新憲法之研究》、王世杰、錢端升的《比較憲法》等等，他們對該時(shí)期憲法及其實(shí)施進(jìn)行了較為全面深入的研究和探討，大大推進(jìn)了中國憲法學(xué)說的發(fā)展。茲僅從三個(gè)方面做粗淺分析。

一是關(guān)于憲法的內(nèi)涵、意義和憲政建設(shè)的目的。部分民國學(xué)者不同于孫中山等革命家和社會實(shí)踐家的主張，對憲法的概念和基本特性等進(jìn)行了較為深入的分析和界定。劉靜文在《中國憲政原理》中認(rèn)為：憲法乃國家組織的基本體系，具有最高的法律效力，以保持國家的政治生活的安定為目的者也。這個(gè)定義包含國家組織的基本法，國家組織的最高法和政治生活的安定三個(gè)觀念。[19]P1程樹德認(rèn)為憲法依原文直譯，即國家組織法之意。日本譯為憲法。其用語本于《國語》及《管子》，然僅適用于君主。我國改成約法，較為得之?！瓚椃ㄕ?，國法之一部。[20]P66張友漁在這方面有深入研究，他認(rèn)為：憲政就是民主政治。就是拿憲法規(guī)定國家體制、政權(quán)組織以及政府和人民之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系而使政府和人民都在這些規(guī)定之下，享受應(yīng)享受的權(quán)利，負(fù)擔(dān)應(yīng)負(fù)擔(dān)的義務(wù)，無論誰都不允許違反和超越這些規(guī)定而自由行動的這樣一種政治形態(tài)。仿憲政的定義，勉強(qiáng)一句話給憲法下定義：憲法是規(guī)定國家體制、政權(quán)組織以及政府和人民之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的國家基本法。我們這樣解答“什么是憲法”這一問題，雖然已不是僅從形式方面來看憲法，而是相當(dāng)指出了它的實(shí)質(zhì)，但還是不夠徹底，不夠深入。為了更加徹底地，深入地說明起見，應(yīng)該略加如下的補(bǔ)充：第一，憲法是力，是強(qiáng)制的力。第二，憲法是一大部分或一小部分社會力量的表現(xiàn)。……總之，一句話，憲法是表現(xiàn)一部分社會力量的強(qiáng)制的力。[21]P25-35

張君勱在《國家為什么要憲法》中強(qiáng)調(diào)憲法的功能：憲法乃是一張文書，所以規(guī)定政府權(quán)力如何規(guī)定于各機(jī)關(guān)以達(dá)到保護(hù)人民安全和自由的目的。但并不是一張紙片的文字就夠的，而是要靠國民時(shí)刻不斷的注意，然后憲法的習(xí)慣方能養(yǎng)成，然后憲法的基礎(chǔ)方能確立。我們?yōu)槭裁匆獞椃ǎ拷獯疬@一問題須先問我們要國家是干什么的。一是維持人民生存；二是保證人民自由；三是造成一種法律的秩序。[22]P6-9

吳宗慈認(rèn)為憲法的內(nèi)容主要應(yīng)為兩大部分，一方面是規(guī)定國家的構(gòu)成；他方面是保障人民的權(quán)利。所謂國家的構(gòu)成，就是國家體制(在社會主義的蘇聯(lián)，則連成為國家的基礎(chǔ)的社會制度也規(guī)定在憲法內(nèi))，政權(quán)組織(如依中山先生的權(quán)能分開的學(xué)說，則主要是治權(quán)組織)；所謂保障人民的權(quán)利，則不外是在憲法中明確規(guī)定政府和人民相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。[21]P32-33

二是憲法實(shí)施中需要注意的問題。胡適在《我們能行的憲政和憲法》中強(qiáng)調(diào)：“憲政不是什么高不可攀的理想，是可以學(xué)得到的一種政治生活習(xí)慣。憲政并不須人人“躬親政治”，也不必要人人都能行使“創(chuàng)制、復(fù)決、罷免”各種政權(quán)。民主憲政不過是建立一種規(guī)則來做政府和人民的活動范圍，故稱為憲政；而在這個(gè)規(guī)定的范圍之內(nèi)，凡有能力的國民都可以參加政治，他們的意見都有正當(dāng)表現(xiàn)的機(jī)會，并且有正當(dāng)?shù)姆绞娇梢园l(fā)生政治能力，故稱為民主憲政。這種有共同遵守的規(guī)則的政治生活就是憲政?，F(xiàn)在我們需要的憲法是一種易知易行且字字句句都可實(shí)行的憲法。憲政的意義是共同遵守法律的政治，憲政就是守法的政治。如果作為根本大法的條文就不可能實(shí)行，就不可能遵守，那就不能期望人民尊重法律，也就不能訓(xùn)練人民養(yǎng)成守法的習(xí)慣了?！盵23]P146-148

楊兆龍緊密結(jié)合中國現(xiàn)實(shí)提出了中國的《憲政之道》，特別指出憲政的意義和重心之所在：一般常犯的毛病是太重視憲法的條文或原則，而將憲法的制定當(dāng)做實(shí)施憲政的中心工作。所謂憲政，是與紙面上的憲法有區(qū)別的。前者是實(shí)際政治受憲法的抽象原則支配的結(jié)果，或憲法的抽象原則在實(shí)際政治上的具體化，可謂在實(shí)際政治上已發(fā)生作用的憲法。后者只是一些與實(shí)際政治尚未發(fā)生關(guān)系的抽象原則的總稱。可謂書本上的憲法。前者是活憲法，后者是死憲法。所謂憲政的重心，不在憲法本身，而在使憲法原則發(fā)揮實(shí)際作用的方法。憲政國家不過是一種改良的法治國家，憲政國家等于法治國家加上法律的民主化或法律的民主化的加強(qiáng)。憲政的建設(shè)乃是根據(jù)國家大法的秩序建設(shè)，是最切實(shí)而最廣泛的秩序建設(shè)，其推行之不容或緩，自無疑義。[24]P43-46

三是關(guān)于憲法施行的步驟等重大理論和實(shí)踐問題的爭辯。[25]P135-143“訓(xùn)政派”和“憲政派”的大爭論是其中的重頭戲。九一八事變激發(fā)了國人空前的愛國熱情，為憲政運(yùn)動注入了新的強(qiáng)大動力。1932年4月在洛陽國難會議上，訓(xùn)政與憲政的問題引起參會者激烈辯論。立法院長孫科發(fā)表《目前抗日救國綱領(lǐng)》，主張?jiān)诓贿`反三民主義原則和危害民國發(fā)展的前提下，從速立憲，國人可自由組織政治團(tuán)體。結(jié)束訓(xùn)政并不危害國民黨的生存和發(fā)展，實(shí)現(xiàn)憲政之后各黨派可以在自由競爭中得到進(jìn)步，國民黨亦可進(jìn)一步得以健全完善。[26]監(jiān)察院長于右任則發(fā)表《放棄訓(xùn)政與中國革命之危機(jī)》，認(rèn)為實(shí)行憲政必先完成訓(xùn)政。汪精衛(wèi)、于右任二人還提出反對結(jié)束訓(xùn)政的四條理由：一是中國人民程度太低，非經(jīng)過國民黨的訓(xùn)政，不能運(yùn)用民主政治，實(shí)行憲政。二是沒有國民黨，便沒有中華民國；而破壞訓(xùn)政，便是破壞國民黨；破壞國民黨，便是破壞中華民國。三是過去的憲政成績不好，所以現(xiàn)在不應(yīng)實(shí)行憲政。四是現(xiàn)在主張憲政的人，是從前的官僚政客，他們不配談憲政。不久，王造時(shí)著名的政治論文《對于訓(xùn)政與憲政的意見——批評汪精衛(wèi)、于右任二氏的言論》在上海幾家大報(bào)上同時(shí)發(fā)表，逐條駁斥了汪、于二人反對結(jié)束訓(xùn)政的四條理由。一是國民黨本身充滿新舊官僚政客軍閥，根本就沒資格再講訓(xùn)政；訓(xùn)政已行五年，國家沒有訓(xùn)好，反而訓(xùn)到了喪權(quán)辱國、內(nèi)亂不已、貪官遍地、國家將亡和民不聊生的地步。而且民主政治不是統(tǒng)治者訓(xùn)出來的，而是人民努力爭取來的。居于統(tǒng)治地位、掌握治權(quán)的個(gè)人或集團(tuán)總是不愿放權(quán)的。二是民國的產(chǎn)生是諸多因素造成的。如西洋文化的侵入、外患壓迫和清廷腐敗等等。就推翻滿清統(tǒng)治而言，除國民黨外，還有許多個(gè)人與團(tuán)體都有功勞。結(jié)束訓(xùn)政并非取消訓(xùn)政的黨，只不過是要取消國民黨壟斷政權(quán)的特權(quán)。政黨政治能保全國民黨的政治生命而不至于腐敗。另外，近年來，國民黨對外喪權(quán)辱國，對內(nèi)壓迫人民，黨高于國，有黨無國。不得已時(shí)推翻國民黨的政權(quán)也未使不是擁護(hù)中華民國之一辦法。三是過去憲政成績不好，乃是由于沒有實(shí)行憲政的結(jié)果。中國過去根本沒有真正實(shí)行過憲政，袁世凱及北洋軍閥根本不是建設(shè)憲政而是破壞憲政。真正實(shí)行了憲政就不會有袁世凱稱帝、國會被解散和軍閥的火并。這些史實(shí)恰恰證明了軍閥破壞憲政的罪惡和在中國實(shí)施憲政的必要。四是若國家實(shí)行憲政，那無論什么人都有言論自由。人和事應(yīng)該分開，不能因人廢言。何況原來的官僚政客未必壞于現(xiàn)在的官僚政客呢？[27]P33-39

在中國國家社會黨創(chuàng)辦的《再生》雜志創(chuàng)刊號上，張君勱、張東蓀等人發(fā)表長篇爭論《我們要說的話》，系統(tǒng)闡述了國社黨關(guān)于中國政治的主張，嚴(yán)厲批評了國民黨的訓(xùn)政理論。指出：國民黨不愿實(shí)行憲政的重要理由之一是人民知識能力不及格。倘若人民程度不及格是事實(shí)，則必是全國人民都如此。1932年6月王造時(shí)在《我為什么主張實(shí)行憲政》一文中總結(jié)到：沒有憲法，自然談不上憲政；曹錕當(dāng)政時(shí)期有憲法而不運(yùn)用，也談不上憲政。憲政是根據(jù)憲法而行的政治。

以王造時(shí)、張君勱、胡適、羅隆基等為代表的“憲政派”不僅嚴(yán)正批駁了國民黨的訓(xùn)政理論，而且論述了在中國實(shí)行憲政的必要性和可行性。指出：只有實(shí)行憲政才能動員全民族一致抗日；只有實(shí)行憲政才能使政治走上法治軌道，保障國家長治久安；只有實(shí)行憲政，開放黨禁，才能制約執(zhí)政執(zhí)政黨濫用權(quán)力，避免政治腐敗。一時(shí)，憲政派形成了極大的輿論氛圍，迫使國民黨不得不考慮結(jié)束訓(xùn)政、施行憲政的問題。

以上憲法學(xué)說的階段分期，緊緊沿著近代憲政先行者的求索足跡，基本上反映了近代憲政觀念和憲政建設(shè)的發(fā)展進(jìn)程，也映照出近代憲法學(xué)說的兩個(gè)明顯特點(diǎn)：一是深受傳統(tǒng)和時(shí)局的影響。憲法學(xué)說、觀點(diǎn)隨著時(shí)局變化與發(fā)展，是國家和民族的需要推進(jìn)著憲政運(yùn)動的發(fā)展。由此可見，國情和傳統(tǒng)對憲政運(yùn)動有著很深刻的影響。二是受著西方憲法學(xué)說和實(shí)踐的巨大影響。每種憲法觀點(diǎn)和學(xué)說背后幾乎都有西方憲法和憲政的影子作參考。因此，整體而言，近代憲法學(xué)說史是個(gè)移植西方憲法學(xué)說的過程，也是一個(gè)學(xué)習(xí)、吸收、消化甚至努力更新創(chuàng)造的過程。本文只是對此方面的細(xì)化探究，既是對中國近代憲法學(xué)說和憲政建設(shè)坎坷發(fā)展的一種反思，更是對中國憲政之道的繼續(xù)努力探索。

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TheFourStagesoftheProgressofModernConstitutionalTheories

SunZhen-qing

(Law School of Renmin University of China, Beijing 100872)

From Late Qing Dynasty to the establishment of the People’s Republic of China, the development of constitutional theories has a process in which Chinese people introspect and criticize Chinese tradition constantly and meantime study western constitution and constitutionalism very hard in order to achieve a powerful state. Four stages are divided to observe the painful Chinese way to constitutionalism and lessons are carefully drawn to provide for contemporary constitutionalism construction.

constitutional theories; stages of progress; reference

1002—6274(2010)06—029—07

DF08

A

本文是國家社科基金項(xiàng)目《中國憲法學(xué)說史研究》(07BFX71)的初步成果。

孫振慶(1973-)男，山東濟(jì)寧人，中國人民大學(xué)法學(xué)院法學(xué)博士，山東省濟(jì)寧市中級人民法院法官，研究方向?yàn)橹袊晌幕椃ㄅc行政法學(xué)。

(責(zé)任編輯：張保芬)