■ 馬碧娟

中外合資企業(yè)是我國利用外資的重要形式，而基于“股東共同經(jīng)營”理念構建的現(xiàn)行中外合資企業(yè)法律規(guī)制體系，已經(jīng)不能適應新形勢下規(guī)范中外合資企業(yè)公司治理的要求，應該以構建現(xiàn)代公司制度為核心，完善中外合資企業(yè)公司治理的法律規(guī)制。

中外合資企業(yè)公司治理的法律規(guī)制

公司治理是公司最高層面的協(xié)調(diào)公司與所有利益相關者的制度安排，以保障權力制衡與科學決策，世界各國從法律規(guī)制方面規(guī)范公司治理，主要是通過《公司法》立法體系。在我國，規(guī)范中外合資企業(yè)公司治理的法律體系，以《公司法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及其實施條例為主。我國《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定的企業(yè)組織形式為有限責任公司。按照一般法學理論，我國《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》是《公司法》的特別法，中外合資經(jīng)營公司（企業(yè)）是有限責任公司的特殊形式。按照《公司法》第218條的規(guī)定，中外合資經(jīng)營的有限責任公司適用《公司法》，有關中外合資經(jīng)營企業(yè)法的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。所以，中外合資經(jīng)營企業(yè)的治理結構與有限責任公司的治理結構應當基本一致。

按一般邏輯，《公司法》是調(diào)整企業(yè)組織形式的基本法，本應先有《公司法》再有《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》，但由于中國改革開放的特殊歷史背景，作為特別法的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》卻早誕生于作為基本法的《公司法》，前者于1979年首次制定，而后者首次制定卻是在1993年，而且兩者都為現(xiàn)行有效的法律。我國大多數(shù)中外合資企業(yè)“股東共同經(jīng)營”的顯著特征，很大程度上與現(xiàn)有的法律規(guī)制體系有關，由現(xiàn)有法律規(guī)制體系引起的股東間強烈的“人合”性質(zhì)，導致了公司治理中的諸多問題。

中外合資企業(yè)董事會的制度缺陷

《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及其實施條例規(guī)定，董事會是合資企業(yè)的最高權力機構，討論決定合資企業(yè)的一切重大問題。雖然《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》并未明確規(guī)定不允許設股東會，但立法上并未給予股東會任何合法地位，而且工商管理部門及其他政府部門在相關管理實務操作中，對合資企業(yè)是只認董事會文件不認股東會文件，因此其實際涵義是合資企業(yè)不設股東會，公司治理結構是只有董事會沒有股東會的獨體結構。《公司法》則主張多層制公司治理結構，即股東會是公司的最高權力機構，董事會、監(jiān)事會并行于股東會下位。合資企業(yè)與一般公司相比，公司治理結構在立法主張上顯著不同，其根源還是在于立法理念差異，歸根結底是《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》過于強化“股東共同經(jīng)營”理念所致。合資企業(yè)缺省股東會的公司治理結構，既造成公司治理先天缺陷，也不符合世界趨勢。其缺陷主要表現(xiàn)在以下方面：

1.董事會缺乏獨立性，委托代理關系模糊。現(xiàn)行《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及其實施條例體現(xiàn)的是“股東共同經(jīng)營”理念，所主張的合資企業(yè)公司治理結構是只有董事會沒有股東會的獨體結構，董事會具有股東會與董事會雙重職責，不但承擔決策職能，還擔負著解決投資者爭議職能，由此造成董事會職能過于寬泛、委托代理關系模糊不清。這種獨體式公司治理結構，使股東權利行使與企業(yè)經(jīng)營間缺乏必要的阻隔層甚至完全重疊，導致董事會缺乏作為企業(yè)經(jīng)營與決策中心所應有的獨立性，股東紛爭極易被直接帶入企業(yè)經(jīng)營。

2.監(jiān)督制衡機制欠缺?，F(xiàn)行《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及其實施條例所主張的，是只有董事會沒有股東會的獨體式公司治理結構，而且既沒有設監(jiān)事會也沒有參照美國公司治理方式設立獨立董事制度，對此只能理解為立法者過于強調(diào)經(jīng)營效率而忽視了監(jiān)督與制衡機制。這種董事會權力過于寬泛而缺乏必要監(jiān)督制衡機制的獨體式公司治理結構，其立法理念只能稱之為“董事會絕對主義”?！岸聲^對主義”導致董事會缺乏必要制衡與監(jiān)督，難以防范錯誤決策對企業(yè)造成的傷害，可能因代理問題導致的董事道德風險，也得不到有效防范?！吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法》及其實施條例所規(guī)定的僅有的公司治理制衡機制，則著眼于保護非控股股東利益，對決定一些重大事項時董事會的議事規(guī)則進行了嚴格限制。按《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第33條規(guī)定，當合資企業(yè)作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本，以及公司中止、解散、合并、分立等變更公司形式的決議時，必須由出席董事會會議的董事一致通過方可作出決議。

3.合資企業(yè)內(nèi)部治理結構不健全，導致了母公司直接控制合資企業(yè)。中外合資企業(yè)在法律地位上雖然具有法律獨立性，但它本身是否作為一個單一的經(jīng)濟實體而存在，卻并未受到應有的重視。因此，其公司治理結構并不具有獨立性，而是呈現(xiàn)出較強的母公司主導的特點。現(xiàn)代企業(yè)法人治理結構的核心內(nèi)容是委托－代理關系的確定。合資公司以母公司主導型為特點，其根源仍在于這種委托代理關系的產(chǎn)生。在這種關系中，股東大會是最高權力機構。董事會作為公司的執(zhí)行機構，由股東大會選舉產(chǎn)生，并對股東大會負責。經(jīng)理人員由董事會聘任并對董事會負責，行使管理公司日常事務的職能。在這個治理結構中，監(jiān)事會作為一個相對獨立的機構，負責監(jiān)督董事會和經(jīng)理人員的行為，但其同樣是由股東大會選舉產(chǎn)生的。董事會是治理結構的核心。而我國《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》規(guī)定：“董事會是合資企業(yè)的最高權力機構，決定合資企業(yè)的一切重大問題”。

另外，隨著并購的活躍，企業(yè)在各種組織形式間轉(zhuǎn)換變得更為普遍，例如由于并購原因?qū)е聝?nèi)資企業(yè)變成外資企業(yè)、外資企業(yè)變成內(nèi)資企業(yè)等，甚至還有“假外資”之類的問題；企業(yè)組織形式改變后如何保持公司治理結構的延續(xù)與協(xié)調(diào)，這些問題都會由于合資企業(yè)“獨特”的公司治理結構帶來諸多不便。鑒于上述弊端，在實際經(jīng)濟生活中，相當多的合資企業(yè)私下仍然參照《公司法》設立了股東會，但由于缺乏合法地位而遺留諸多隱患。

完善中外合資企業(yè)公司治理的立法建議

由上文可以看到，我國對于中外合資企業(yè)的法律規(guī)制是存在很大的缺陷的，但是，中外合資經(jīng)營企業(yè)本身也有其特殊性：其一，中外合資經(jīng)營企業(yè)的合同特性更趨明顯，比如公司設立中的《合營合同》的重要地位就是一個最好的例證，而且這種合同具有涉外性，又往往與國家主權相聯(lián)系；其二，中外合資經(jīng)營企業(yè)的股東人數(shù)更少、封閉性更突出，其設立、股權的任何變更等重大事項都需要政府的特別批準；其三，中外合資經(jīng)營企業(yè)股東各方來自不同的國家和地區(qū)，其文化背景不同，經(jīng)營管理和公司治理理念存在差異。

因此，完善中外合資企業(yè)的董事會制度，大力推進我國合資企業(yè)的內(nèi)部治理體系建設，需要從以下幾個方面來完善相關的法律規(guī)制：

1.參照外國有關立法，在合資企業(yè)中建立股東會，明確我國合資企業(yè)的股東組成與責任，特別是中方不同董事的責任。設立監(jiān)事會（或監(jiān)事）強化內(nèi)部監(jiān)督職能，完善合資企業(yè)的現(xiàn)代企業(yè)制度。重構董事會制度，增強董事會的獨立性，不受大股東干預影響，增加合資企業(yè)的外部董事，規(guī)范董事的義務和責任；進一步明確合資企業(yè)經(jīng)理會的組成、權利與義務，增強合資企業(yè)經(jīng)理會的獨立性。

2.進一步完善我國外商投資股份制企業(yè)的法規(guī)。在法規(guī)中要體現(xiàn)本土化智力結構的理念，還要充分考慮外方企業(yè)母子公司治理關系的差異，吸收外國規(guī)范公司治理方面的立法經(jīng)驗。同時，要加快我國股票市場的建設，發(fā)揮股票市場對中外合資企業(yè)的外部治理作用。

3.加快《跨國并購審查法》的立法工作，控制外資企業(yè)的不合理的兼并和收購行為。一般而言，規(guī)范跨國并購的法律體系主要包括《反壟斷法》、《跨國并購審查法》、《證券法》、《公司法》等法律法規(guī)。我國已經(jīng)相繼出臺的《證券法》、《公司法》、《反壟斷法》等法律法規(guī)，已經(jīng)對規(guī)范我國跨國并購行為起了很大的作用。然而，我國需要構建一個完整的規(guī)范跨國并購的法律體系，還缺少了專門規(guī)范跨國并購的特別法《跨國并購審查法》，因此，我國應該加快《跨國并購審查法》的立法工作。

合資企業(yè)的一個基本特征在于由主要股東單位共同持有、共同控制和共同經(jīng)營，因此合資企業(yè)在法律地位上雖然具有法律獨立性，但它本身是否作為一個完全獨立單一的經(jīng)濟實體存在和運行，在很大程度取決于與合資各方業(yè)務發(fā)展的協(xié)調(diào)程度和管理控制幅度。因此，我們需要看到合資企業(yè)的特性，從而進一步完善現(xiàn)有的對中外合資企業(yè)的公司治理的法律規(guī)制，克服已經(jīng)顯現(xiàn)出來的法律漏洞，根據(jù)實際情況加以改善，使中外合資企業(yè)真正實現(xiàn)它的價值，以促進我國經(jīng)濟的良性、健康、快速的發(fā)展。