張定軍

論不真正連帶債務

張定軍＊

近些年來我國有不少學者對不真正連帶債務進行了介紹和研究,其中有些學者主張在我國承認不真正連帶債務的制度和理論;〔1〕參見孔祥俊:“論不真正連帶債務”,《中外法學》1994年第 3期,頁 21;參見蔣萬來、王良珍:“不真正連帶債務研究”,《法學》1997年第 2期,頁 25以下;參見劉克毅:“論不真正連帶債務”,《法律科學》2003年第 6期 ,頁 49以下。有學者則基于對不真正連帶債務效力的分析,認為不真正連帶責任的提法并不妥當,其僅為連帶責任的一種?！?〕參見俞巍:“關于連帶責任基本問題的探討”,《華東政法學院學報》2007年第 4期,頁 36以下。不真正連帶債務這一概念是個舶來品,它產(chǎn)生于德國,后被一些大陸法國家的理論和實務界接受,通過我國民國時期及后來臺灣地區(qū)學者的介紹和研究,輾轉傳入國內(nèi)。自這一概念被提出以來,德國學者試圖通過不同的理論對之進行改造,以找到一個清晰界分連帶債務和不真正連帶債務的標準,但直到現(xiàn)在亦未找到一個令人滿意的最終答案。另外,與德國希望借助于不真正連帶債務理論限制連帶債務的適用范圍不同,我國臺灣地區(qū)承認不真正連帶債務,有將連帶債務的相關規(guī)則準用于不真正連帶債務案型之目的,從而導致連帶債務和不真正連帶債務在法律效果上難以區(qū)分。因此,我國如何對待不真正連帶債務,需要在全面認識德國不真正連帶債務理論的基礎上,結合我國臺灣地區(qū)關于不真正連帶債務的理論和司法實踐效果,審慎地作出選擇。

一、不真正連帶債務概念的提出

Eisele在 1891年以《共同連帶和單純連帶》為題的著名論文中,首次提出不真正連帶債務這一概念。在這篇文章中,他將羅馬法上的連帶債務區(qū)分為共同連帶、單純連帶及不真正單純連帶。但德國普通法上共同連帶和單純連帶的區(qū)別對 Eisele來說已經(jīng)并不重要,更重要的是區(qū)分連帶債務和不真正單純連帶債務。這在連帶債務制度的發(fā)展史上具有里程碑式的意義,因為正是基于這一努力,原來關于共同連帶與單純連帶的區(qū)分,轉變?yōu)檎嬲B帶債務與不真正連帶債務的區(qū)分,且這一問題成為德國民法上一個被長期討論的課題。

Eisele認為,將連帶債務與不真正連帶債務區(qū)分開來的標準,是債的發(fā)生原因的同一性。他認為債之發(fā)生原因的同一性是連帶債務概念的組成部分,而不真正連帶債務則是偶然的服務于滿足同一利益?！?〕Eisele, überCoreallit?t und So lidarit?t,A cP 77,S.479,481.其理論依據(jù)是,普通法上共同連帶與單純連帶債務的區(qū)別在于“證訟”(litis contestatio)的絕對效力,而這一制度乃是基于羅馬法上的法諺“同一標的無兩訴”(bis de eadem re ne sitactio);在 Eisele看來,“同一標的”以債的原因的同一性為前提,因此要成立一個連帶債務,須以債的發(fā)生原因同一為前提?！?〕Vgl.Ehm ann,D ie Gesam tschuld,Berlin 1972,S.194,195;W ernecke,D ie Gesam tschu ld,Berlin 1990,S.31,32.盡管在《德國民法典第一草案》中并未規(guī)定連帶債務的成立以債務原因的同一性為前提,但他認為,根據(jù)《德國民法典第一草案》第321條,債務原因同一性也應作為連帶債務是否存在的判斷標準,他正是在這樣的情況下談到所謂的“不真正單純連帶”?！?〕Eisele,S.481.《德國民法典第一草案》第 321條的規(guī)定后來成為《德國民法典》第 421條。

但是在羅馬法上,真正基于同一發(fā)生原因的連帶債務,僅包括被德國普通法學者稱為共同連帶債務的案型,即數(shù)人承擔共同合同義務的案型。為了能夠與《德國民法典第一草案》中已經(jīng)承認的共同侵權人的連帶債務、共同保證人的連帶債務協(xié)調,Eisele對羅馬法上的同一原因進行了變通,認為“當法律規(guī)定強制要求可分的損害賠償債務的多個加害人為了受害人的利益連帶的 (in so lidum)承擔責任時,那么共同連帶還包括其他情形:在共同侵權中也符合債的同一原因性,正如在共同合同中一樣”;〔6〕Eisele,S.473.對多個保證人通過“分別的行為”對同一債務提供保證,“在缺乏同一原因的情況下,同一原因被保證人的債務為一個且同一個主債務而存在這一協(xié)議關系替代,即:所有這些保證債務在標的同一這一意義上與同一原因相同,所以它們還是在同一原因的意義之下”。〔7〕Eisele,S.462.

根據(jù) Eisele的觀點,保險人與加害人之間、小偷和有過失的管理人之間之所以不存在連帶債務,是因為他們對債權人的給付義務是基于不同的法律規(guī)定,即一個基于合同而另一個基于侵權,是建立在完全不同的、相互獨立的債務關系和名義的基礎之上,因此欠缺發(fā)生原因的同一性,不是真正的連帶債務人?！?〕Eisele,S.464.

Eisele的觀點實際上是對后來的《德國民法典》第 421條界定的連帶債務進行了限縮,即在滿足該條所規(guī)定的條件下,還要求數(shù)個債務基于同一發(fā)生原因方可成立真正連帶債務,否則僅成立不真正連帶債務。這一觀點在德國第二帝國時期曾得到法院判決的支持。但他認為《德國民法典第一草案》中關于連帶債務的規(guī)定僅包括真正連帶債務的觀點,在《德國民法典第一草案》的材料中難以找到依據(jù),《德國民法典》第 421條對連帶債務的成立也并未規(guī)定這一條件,加之這一理論在實踐上將真正連帶債務的范圍限制得過窄,后來被理論和司法實務界放棄。〔9〕關于德國帝國法院否定形式的債務原因同一性理論的更多判例及理論界的大量反對觀點,可參見 Jürgens,Teilschu ld-Gesam tschu ld-Kum u lation,Baden-Baden 1988,S.57,Fn.150。

Eisele的觀點被學界稱為形式的債務原因同一說,〔10〕W alter Schm idt,Gesam tschu ld und Gesam tschulregreβ,D iss,K?ln 1973,S.24.這一理論后來被 Oertm ann等人發(fā)展為實質的債務原因同一說,即要求數(shù)個債務基于同一生活事實發(fā)生,〔11〕Jürgen,S.57.試圖對 Eisele做出的過嚴限制稍作緩解,以擴大連帶債務的適用范圍。這一觀點在德國帝國法院的一些判決中也得到過應用。〔12〕Jürgen,S.57,Fn.151.不過這一觀點也不能解釋《德國民法典》第 769條規(guī)定的共同保證人連帶債務,因為在共同保證中并不要求保證人基于一個共同合同對同一債務向債權人提供保證,也不要求在同一時間提供保證,這就絕對不是基于同一生活事實成立的連帶債務;此外票據(jù)法中的連帶責任 (例如出票人、背書人、承兌人對票據(jù)持有人的責任),多數(shù)也非基于同一生活事實。由于這一觀點同樣不能解釋德國現(xiàn)行法的相關規(guī)定,也遭到了理論界的反對并被司法實務界放棄。大約從 20世紀 30年代起,連帶債務要求同一“債務原因”、同一“法律原因”或同一“發(fā)生原因”的觀點便極少再被主張。〔13〕Larenz,Lehrbuch des Schu lrechts,Band I.A llgem einer Teil,14.nuebearbeitete Auflage,München 1987,S.636,insbes.Fn.15;Münchener Komm entar/Byd linski,4.Auflage,München 2003, §421,RdN r.10,insbes.Fn.27。Vgl.auch Ehm ann,S.49.

二、不真正連帶債務含義在德國的變遷

自不真正連帶債務的概念提出后,在德國先后出現(xiàn)了界定不真正連帶債務的不同理論,根據(jù)這些理論,不真正連帶債務的含義有所變化。

(一)目的共同說與不真正連帶債務

在 Eisele提出債務原因同一理論后約 10年左右 (1900年),Enneccerus提出了目的共同說。這一學說誕生約 10年左右(1911年),以帝國法院的一個判例為標志,目的共同說在司法實踐中取代了債務原因同一理論的地位,〔14〕RGZ 77,317.Vgl.Münchener Komm entar/Byd linski, §421,RdN r.11,insbes.Fn.28.在帝國法院對該案的判決理由中有這樣的表述:“以此為出發(fā)點,即在多數(shù)債務人之間要求有一個共同關系,以便適用關于連帶之債的規(guī)定,特別是《德國民法典》第 426條的補償規(guī)則,那么人們必須將這一共同關系理解為 Enneccerus的《民法》第 §313中的‘目的共同’。債務的共同發(fā)生原因,與請求權的內(nèi)容同一性一樣,不再被要求。……在債務人之一因合同、其他債務人因不法行為承擔責任時,也沒有必要排除他們之間的共同關系。”Vgl.Ehm ann,S.59.在以后的六、七十年時間里,這一理論在司法實踐中一直占據(jù)著重要地位。不過在目的共同說之下,尚有不同的觀點,大致可以分為以 Ennec-cerus和其學生Lehm ann為代表的客觀目的共同說,和以 K lingmüller為代表的主觀目的共同說。

K lingmüller的主觀目的共同說要求每個債務人相互知道其他債務人的存在,且認識到自己的給付也對其他債務人發(fā)生效力方成立一個真正的連帶債務,否則不存在真正的連帶債務;〔15〕K lingmüller,Unechte Gesam tschu ldverh?ltnisse,Jherings Jahrbücher für die Dogm atik des bürgerlichen Rechts.64,63,74(1914).而在不真正連帶債務的情況下,債務人則是偶然的、無意思聯(lián)絡的、互不相干的同時對一個債權人負擔同一給付;〔16〕K lingmüller,S.63,74.在法律明確規(guī)定的連帶債務案型中,即使當事人相互之間并不知道對方的存在,也強制的在他們之間構成一個主觀的目的共同?！?7〕K lingmüller,S.63,74.由于德國法律中規(guī)定了大量的并不要求債務人之間存在主觀目的共同的連帶債務案型,使 K lingmüller的觀點在理論上很難自圓其說,從而遭到了德國學術界的反對,〔18〕Selb,M ehrheiten von Gel?ubigern und Schu lnern,Tübingen 1984,S.37 f.;H illenkamp,Zur Lehre von der unechten Gesam tschu ld,Ham burg 1966,S.27 ff.;Goette,Gesam tschuldbegriff und Regreβp rob lem,Bonn 1974,S.32 ff.;vgl.auch Ehm ann,S.120 ff.;Jürgens,S.59;W ernecke,S.37.有學者甚至認為這一觀點“毫無意義并因此沒有反駁價值 ”?！?9〕Larenz,S.636 ff.

作為區(qū)分真正和不真正連帶債務的標準,在理論上和司法實踐中具有更重要地位的是客觀目的共同說。Enneccerus認為,作為連帶債務關系的債之關聯(lián),以一個目的的共同為基礎;所有的債務作為服務于實現(xiàn)一個“共同目的”的工具,而且這一共同目的為了債權人的擔保和權利的實現(xiàn)服務。〔20〕Enneccerus,DasBürgerlichesGesetzbuch.ErstBand,zweite Abteilung:Rechtder Schuldverh?lnisse und Register,4/5.Bearbeitung,M arbu rg 1910,S.239.Zitiert nachW ernecke,S.39.他認為:“如果欠缺這樣的共同目的,這些債務人對債權人毋寧是承擔沒有相互關系的 (類似偶然的)責任,因此不成立一個連帶債務。比如縱火者與保險人,甚至小偷與因過錯使盜竊成為可能的承租人或借用人,雖然對同一損害承擔責任,但不是連帶責任?！薄?1〕Enneccerus,Das Bürgerliches Gesetzbuch.Erst Band,zweite Abteilung:Recht der Schuldverh?lnisse und Register,6.Bearbeitung,M arbu rg 1914,S.264.Zitiert nach Ehm ann,S.52.

針對 Enneccerus的上述觀點,R.Schm idt提出了異議,認為當多數(shù)債務人對債權人就同一利益承擔“沒有關聯(lián) (類似偶然)的”責任時,說多數(shù)人之間不存在目的共同是矛盾的,“而是根據(jù)法律的規(guī)定這一關聯(lián)已經(jīng)形成”;因此當縱火者和保險人一同承擔責任時,共同目的也應當是現(xiàn)實存在的?！?2〕Rudo lf Schm idt,Unechte Solidalit?t,Jherings Jahrbücher für dieDogm atik desbürgerlichen Rechts.72,52(1922).或許是因為這一批評,Enneccerus的學生 Lehm ann在修訂其著作時,將R.Schm id t認為矛盾而予以批評的句子刪除了,并且指出:在真正連帶債務中,債務人之間根據(jù)他們的意思或者法律的規(guī)定,為滿足債權人的擔保和權利實現(xiàn)的目的而形成一個特殊的目的關聯(lián);而在不真正連帶債務中,僅存在一個偶然的目的同一?！?3〕Jürgens,S.61.根據(jù)這一觀點,在滿足《德國民法典》第 421條的情況下,根據(jù)是否存在法律規(guī)定或當事人成立連帶債務的意思,確定各債務之間是存在特殊的目的關聯(lián)還是偶然的目的同一,將債務關系區(qū)分為連帶債務和不真正連帶債務。

但隨著這一理論在德國司法實務界被廣泛運用,目的共同在不同的意義上被使用,而且由于現(xiàn)實生活中有大量案件需要確定當事人之間的連帶債務關系,在目的共同的確認上,法院突破了該理論要求有當事人的意思表示或法律規(guī)定的限制。因此有學者指出,目的共同這一概念的模糊性,給法院提供了根據(jù)案件事實任意進行裁量的空間,并通過法院判決不斷侵蝕這一概念的內(nèi)容,從而使目的共同成為一個空洞的形式。〔24〕B?rnsen,Strukturen der Gesam tschud-Versuch einer Pr?zisierung,D iss.,Kiel1969,S.65 ff.;Paland t/Heinrichs,63 Auflage,München 2004, §421,RdN r.6.Vgl.auch H illenkamp,S.15 ff.;Ehm ann,S.50;Selb,S.37 ff.;W ernecke,S.42 ff.;Münchener Komm entar/Byd linski, §421,RdN r.11。有學者認為該理論與債權人利益的同一性沒有什么兩樣?！?5〕Larenz,S.637.而在不真正連帶債務中,債務人之間也并非完全沒有內(nèi)部的關聯(lián),比如保險人、雇主的義務,同時甚至正好是服務于對債權人不可預料之后果的保障,以及為其提供及時的滿足,因此這些債務人與加害人的債務之間也存在一個目的共同,所以這一被客觀理解的目的共同不能被用于區(qū)分真正和不真正連帶債務。〔26〕D ilcher,Zu Begriff und Funktion der Gesam tschu ld,JZ 1967,111;Leonhard,A llgem eines Schuld recht desBGB,München und Leipzig 1929,S.735.Vgl.auch H illenkamp,S.33 f.;Rudo lf Schm id,S.51.鑒于這種情況,與法律實務界有所不同,這一學說基本上被當代學術界普遍放棄。

(二)清償共同理論與不真正連帶債務

Leonhard首次使用“清償共同”這一表述。清償共同的思想表現(xiàn)在他反對區(qū)分真正和不真正連帶債務的觀點中。他認為《德國民法典》第 421條已經(jīng)規(guī)定了連帶債務的本質,通過清償共同這一特征,即一個債務人的給付也使其他債務人得以免責的事實,便能確定連帶債務的存在,因此,有清償共同,便存在連帶債務?！?7〕Leonhard,S.736,738.Leonhard認為,《德國民法典》第 421條僅規(guī)定了債權人只能主張一份給付(區(qū)別于聚合債務),這一一次性權利只能建立在這樣的基礎上,即債權人的權利通過一個債務人的履行使其目的實現(xiàn)從而消滅。他認為,《德國民法典》第421條對那些被之前的學說認定為不真正連帶債務的案型也適用,比如縱火者與保險人對債權人的債務,在 Leonhard看來也是連帶債務。〔28〕Leonhard,S.735 ff.

可見清償共同說界定的連帶債務較目的共同說廣了很多,而且不承認存在不真正連帶債務。有學者認為,清償共同理論在連帶債務問題上走出了重要的一步,此前的學說被認為是在連帶債務內(nèi)部,根據(jù)債務是否有同一發(fā)生原因或目的共同,將連帶債務區(qū)分為真正和不真正連帶債務,而清償共同理論則被認為是拋棄了在連帶債務內(nèi)部對不同案型的區(qū)分?！?9〕Jürgens,S.66 ff.不過有學者認為,該說主張“有清償共同,便存在連帶債務”,但這一點《德國民法典》第 421條已經(jīng)明確作了規(guī)定,因此他還是未給出連帶債務與其他多數(shù)人之債間的區(qū)分標準;而且清償共同實際上是連帶債務的一個后果,不應將之作為判斷連帶債務存在與否的標準,所以實際上并未說明在什么條件下存在清償共同?！?0〕Selb,S.44 f.

(三)履行共同說與不真正連帶債務

與清償共同說相比,主張履行共同說的學者試圖明確區(qū)分給付的直接履行效力和間接清償效力,并將給付僅具有間接清償效力的案型排除于連帶債務之外,從而大大限制了連帶債務的適用范圍。履行共同說的代表人物 Selb認為,對連帶債務概念的探討應將《德國民法典》第421條和 422條結合起來考察:第 421條是從債權人的角度作出的規(guī)定,即債權人有幾個債務人可供選擇,每個債務人對債權人就同一給付承擔全部義務,但是他僅能在總量上主張一次給付;而第 422條是從債務人的角度進行的準確表達,即通過一個連帶債務人的履行也對其他債務人發(fā)生效力。對這兩個方面應當作為一個統(tǒng)一的整體思考,履行的總括效力是連帶債務的特別紐帶,這個特別的紐帶也可以在給付的同一性中被認識到?！?1〕Selb,S.32.Selb在提出履行共同說的同時提出了同一層次性理論,但德國學者在討論連帶債務或不真正連帶債務問題時通常將這兩者分別剖析,主要有兩個原因:一是便于將之與 Leonhard的清償共同理論相區(qū)分;二是同樣主張同一層次性理論的Larenz后來并不堅持履行共同說。本文從德國學者的討論進路。

但 Selb的觀點存在明顯的缺陷,他要求一個債務人的履行也具有履行其他債務人債務的意思,這與事實不符?！兜聡穹ǖ洹返?769條規(guī)定的共同保證人之間的連帶債務,并不要求各保證人知道其他保證人的存在,此時要求一個保證人履行保證債務也具有履行其他保證人債務的意思,是完全不可能的。在并存的債務承擔的情形,如果原債務人對債務承擔人的加入并不知情,則原債務人在履行債務時當然不可能有履行承擔人債務的意思。故履行共同說未得到學界的普遍認同。

(四)義務的同一層次性與不真正連帶債務

義務的“同一層次性”或“不同層次性”這一概念,首先由 Rabel提出。他在比如受害人對侵權行為人與扶養(yǎng)費給付義務人的請求權同時發(fā)生的案例中,認為“債務人之一對于這一損害應當被更近的予以考慮,也就是說,只有這樣才公平,即這一損害應當最終由他來‘承擔’”,〔32〕Rabel,Gesam te Aufs?tze Bd.I,Tübingen 1965.Zitiertw ird daraus derAufsatz“Ausbau oderVerw ischung des System? —Zweip rak tische Fragen”,In:Rhein.Zeitsch tift für Zivil-und Prozeβrech t10(1919/20),S.312.由此產(chǎn)生了義務的不同層次性。但他認為對此類案件的處理,應“基于補償思想(Ausgleichsgedanken)的追償 (Regreβ)”來處理,而《德國民法典》第 426條正是“以之為基礎”的?！?3〕Rabel,S.330.在 Rabel看來,距損害更近的人處于最終承擔責任的地位,這是一個“法律規(guī)范固有的法律原理”,其足以補正《德國民法典》第 426條的輔助性規(guī)定。也就是說,在這種情況下,可以確定當事人之間的連帶債務關系,根據(jù)追償?shù)姆稍泶_定最終責任人承擔全部責任,這是《德國民法典》第 426條的平均負擔規(guī)則的特別規(guī)定,由此可以消除人們對錯誤追償?shù)膿摹?/p>

但是目前作為德國通說的同一層次性理論,〔34〕Reinicke/Tiedtke,Gesam tschuld und Schu ldsicherung durch Bürgschaft,Hypothek,Grundschuld,Pfandrechtan beweglichen Sachen und Rechten,2.Auflage,Neuw ied,Darm stad t1988,S.93;Jauernig/Stürner,9.neubearbeitete Auflage,München1999,§421,RdN r.7 ff.;M ed icus,Schu ld recht I,A llgem ein Teil,14.Auflage,München 2003,S.392 ff.;Palandt/Heinrichs,63.Auflage,München 2004,§421,RdN r.6 ff.;Larenz,S.634 ff.;Selb,S.40 ff.;Münchener Komm entar/Byd linski, §421,RdN r.12.與 Rabel最初提出的理論完全相反。該理論的主要代表人物是 Larenz和 Selb。

Larenz認為,連帶債務的成立不需要債務原因同一,也不需要各債務存在目的共同;在給付同一的前提下,只需要義務具有同一層次性即可成立連帶債務?！?5〕Larenz,S.636 f.在典型的連帶債務中,義務的同一層次性在這一意義上存在,即沒有一個債務人一開始就處于第一債務人的地位,而是所有的債務人都應當最終承擔一定份額的給付;當債務人的義務不處于同一層次時,不存在連帶債務?！?6〕Larenz,S.634 ff.Selb認為,如果最終義務人滿足了債權人,那么僅承擔“預先給付”義務的債務人債務也消滅;反之,承擔預先給付義務的債務人滿足了債權人,那么債權人對最終義務人的債權移轉給該預先給付義務人?！?7〕Selb,S.41.由此 Selb認為,承擔一個債權無法得到償還之風險的義務,與對債權的履行義務完全不是一回事。〔38〕Selb,S.41 f.所以,除法律明確規(guī)定的案型外,只有存在“同一層次性”時,一個連帶債務才應被承認,在此基礎上方可適用連帶債務的規(guī)則?！?9〕Larenz,S.635.

被義務的同一層次性理論排除出連帶債務的主要有兩種案型,一是發(fā)生法定請求權移轉的案型 (例如保險人賠償受害人的損失后,受害人對加害人的賠償請求權移轉給保險人);二是《德國民法典》第 255條規(guī)定的讓與請求權案型 (例如因借用人的過失使借用物被盜,那么只有在出借人將其對小偷的請求權移轉給借用人時,借用人才負有賠償義務)。在這兩種案型中,一方面,Larenz和 Selb并未否定債權人選擇債務人的權利,亦即在與債權人的關系中,債務人的義務并無“層次”上的差別,不同層次性僅表現(xiàn)在債務人的內(nèi)部關系中,這與 Rabel談的“不同層次性”是一個含義;另一方面,他們卻將這種不同層次性的后果帶到與債權人的關系中,即由于債務人之一應最終承擔全部義務,所以不能成立連帶債務。這種觀點難以讓人信服,因為德國法上規(guī)定了不少最終僅由債務人之一承擔全部給付義務的連帶債務,而且 Larenz本人也不得不承認,連帶債務中“一個債務人也可能承擔零份額的給付”。〔40〕Larenz,S.634.

從根本上而言,主張義務的同一層次性的學者,還是擔心對這些案型適用連帶債務的規(guī)則會造成錯誤追償或不公平免責,這一點在 Larenz對福爾達教堂火災案的評論中表露無遺。他說縱火者應當承擔最終的損害賠償義務,建筑負擔義務人 (國庫)的給付不應當為其帶來好處,他們之間的義務不存在同一層次性?！?1〕Larenz,S.634 ff.該案是德國民法中的一個經(jīng)典案例。在 1905年的一個慶祝活動中,一個商店的店主施放煙火,導致附近的福爾達教堂的兩座塔樓著火燒毀。福爾達教堂的主教 (債權人)要求兩個債務人重建教堂:首先是商店店主,其違反法律并有過錯的導致火災,其次是國庫作為教堂建筑費用的承擔者。最終帝國法院根據(jù)無因管理判決該商店店主對國庫承擔補償責任。對這個案件的最終結果從來不存在爭論,但判決的依據(jù)沒有得到學術界的認可,因為不存在一個主觀或客觀的管理他人事務的前提。在這個案件中,由于當事人不可能事前有明示或默示的協(xié)議,法律也沒有規(guī)定,因此對一個連帶債務的承認存在這樣的擔心:如果他們之間存在一個連帶債務,根據(jù)《德國民法典》第 426條第 1款的輔助性規(guī)定,國庫履行債務以后只能向加害人主張一半的追償,從而使加害人免除了一半的責任;或者在加害人履行債務后,可以向國庫主張一半的追償,從而使其錯誤的享有一個追償權。Larenz和 Selb最初均要求債務人之間存在相互履行共同,不過 Larenz后來在 Ehm ann的提示下也認識到相互履行共同說的不合理性,〔42〕Larenz,S.632,insbes.Fn.3.經(jīng)Larenz改造后的同一層次性理論在一定程度上可視為對相互清償共同的發(fā)展,即根據(jù)是否存在同一層次性判斷是否存在相互清償共同。不過 Larenz和 Selb不得不承認,同一層次性的判斷“沒有一個簡單的公式”,〔43〕Larenz,S.635;Selb,S.41 f.而要根據(jù)具體案件事實來判斷;而在相同案件中是否存在同一層次性的判斷上,他們之間往往也意見相左?！?4〕Larenz,S.635 f.所以義務的同一層次性理論也并非讓人滿意的學說。

三、我國的不真正連帶債務理論

(一)我國民國時期及臺灣地區(qū)學者的主流觀點

我國民國時期及我國臺灣地區(qū)學者關于不真正連帶債務的觀念來自于德國?！?5〕參見史尚寬:《債法總論》,中國政法大學出版社 2000年版,頁 672;參見鄭玉波:《民法債編總論》,中國政法大學出版社 2003年版,頁 425。我國學者實質上將德國的不同學說分為三類:主張不真正連帶債務的學說,這主要包括債務原因同一理論、主觀及客觀目的共同說;積極說,即主張不真正連帶債務為連帶債務之一種的學說,主要指Leonhard的清償共同說;消極說,即認為被排除出連帶債務的案型與連帶債務無關,不應以連帶債務文字表述的學說,主要指履行共同說和義務的同一層次性理論。〔46〕史尚寬,同上注,頁 672。史尚寬先生所舉的消極說代表人物為 Siber,Siber氏的觀點屬法律的目的共同說,他認為須存在法律目的上的同一性方成立連帶債務,其它案型不應以連帶的文字表述。我國主流學說均采目的共同說,故均承認不真正連帶債務。

鄭玉波教授認為,不真正連帶債務“乃多數(shù)債務人就同一內(nèi)容之給付,各負全部給付之義務,而因一債務人之履行,則全體債務消滅之債務也”。〔47〕鄭玉波 ,見前注〔45〕,頁 425。關于連帶債務與不真正連帶債務之區(qū)別,他認為主要有三:一是“連帶債務因有共同之目的,而發(fā)生主觀的關聯(lián)”,而“不真正連帶債務則只有單一之目的,各債務人無主觀之關聯(lián)”;二是“連帶債務就債務人一人所生之事項其效力及于其他債務人者甚多”,“而不真正連帶債務,此種事項可謂絕無而僅有”,即僅包括履行及發(fā)生履行之效果的事項;三是“連帶債務人間當然有分擔部分”,而“不真正連帶債務則無分擔部分,因而亦無求償關系,即有之亦與連帶債務之求償關系不同”?！?8〕鄭玉波,見前注〔45〕,頁 425以下。從鄭玉波教授指出的連帶債務與不真正連帶債務的第一個區(qū)別來看,明顯接受了主觀目的共同說,這較之債務原因同一理論已有進步。第二項區(qū)別意在說明關于連帶債務之總括效力事項的規(guī)定,除關于履行之效力的規(guī)定外,對不真正連帶債務不能適用;這一觀點與第三項區(qū)別亦來自于目的共同說的觀點,因為從鄭玉波教授對德國關于不真正連帶債務不同觀點的介紹來看,雖提到了清償共同說所主張的“不真正連帶亦為連帶債務之一種”,〔49〕鄭玉波 ,見前注〔45〕,頁 426。但他接受不真正連帶債務概念,否定了清償共同說的觀點。所以鄭玉波教授雖已注意到德國 20世紀 30年代前后的不真正連帶債務理論,但所持觀點還是產(chǎn)生于 20世紀 20年代之前的目的共同說,且持主觀目的共同說,而非對德國影響更大的客觀目的共同說。

史尚寬先生認為,“不真正連帶債務,謂數(shù)債務人基于不同之發(fā)生原因,對于債權人負以同一之給付為標的之數(shù)個債務,依一債務人之完全履行他債務因目的之達到而消滅之債務關系”。單從該概念來看,似含有 Eisele所主張的債務原因同一理論,但史尚寬先生在闡釋連帶債務之性質時已明確指出,“連帶債務之各債務,無須基于同一之發(fā)生原因”,而是“數(shù)個債務須有共同之目的”,“然彼此之間,無須有此共同之意識”,〔50〕史尚寬,見前注〔45〕,頁 642以下。因此其所持觀點實為客觀目的共同說。史尚寬先生認為,不真正連帶債務與連帶債務的區(qū)別有三:一是“不真正連帶債務之各債務,必異其發(fā)生原因,而在連帶債務,雖以同其發(fā)生原因為?！?“然亦有異其發(fā)生原因者,例如第三人加入既存之連帶債務”;二是“在連帶債務,有目的之共同,而不真正連帶債務有偶然標的之同一”,“有無目的之共同,為連帶債務與不真正連帶債務根本區(qū)別之所在”。而“所謂目的之共同,謂多數(shù)之債務人依其意思或法律之規(guī)定為滿足共同之目的 (債權人權利之擔保及滿足)而互相結合,其各個之債務可視為達成此共同目的之手段”;三是“連帶債務各債務人間必有負擔部分,而在不真正連帶債務,原則上各債務人間無負擔部分,惟例外的債務人有全部之負擔部分”?！?1〕史尚寬 ,見前注〔45〕,頁 673。從第一項區(qū)別來看,史尚寬先生雖然指出不真正連帶債務中各債務的發(fā)生原因不同,但并未強調連帶債務中各債務的發(fā)生原因必然相同,因而其所持觀點并非債務原因同一理論。從第二項區(qū)別來看,他顯然接受了 Enneccerus的客觀目的共同說。對于第三項區(qū)別,目的共同理論和清償共同說均有主張,后來的義務同一層次性理論也有類似觀點;不過從史尚寬先生所引德文文獻來看,主要是 Enneccerus和 Leonhard等人的著作,并未見主張同一層次性理論的著作;而Leonhard并不主張連帶債務與不真正連帶債務的區(qū)分,認為它們均屬連帶債務,因此,統(tǒng)觀史尚寬先生的觀點,屬于客觀目的共同說的理論。

我國臺灣地區(qū)一些較近的著作在不真正連帶債務理論上并未見有大的發(fā)展。曾隆興教授對不真正連帶債務給出了與鄭玉波教授相同的定義,關于其與連帶債務的區(qū)別,則采主觀目的共同說之觀點?！?2〕參見曾隆興:《民法債編總論》,臺北三民書局股份有限公司 2000年版,頁 538-539。邱聰智教授對不真正連帶債務給出的定義是,“數(shù)債務人客觀上具有同一目的,本于個別之發(fā)生原因,對債權人各負全部給付義務之債之關系”;關于連帶債務與不真正連帶債務之區(qū)分的思想也來源于主觀目的共同說?！?3〕邱聰智:《新訂民法債編通則》(下),中國人民大學出版社 2004年版,頁 405。孫森焱教授在比較不真正連帶債務與連帶債務的區(qū)別中指出,不真正連帶債務中存在客觀目的共同,而連帶債務中則存在主觀目的共同。〔54〕參見孫森焱:《民法債編總論》(下冊),臺北文泰印刷企業(yè)有限公司 2004年版,頁 898-899?？梢娢覈_灣地區(qū)當前關于連帶債務的主流觀點仍持目的共同說,且與史尚寬先生所持的客觀目的共同說不同,而以主觀目的共同說為主。

(二)我國大陸地區(qū)學者的觀點

我國大陸地區(qū)學者較早對不真正連帶債務進行詳細介紹的是孔祥俊教授。他認為不真正連帶債務是指多數(shù)債務人基于不同發(fā)生原因而偶然產(chǎn)生的同一內(nèi)容的給付,各負全部履行之義務,并因債務人之一的履行而使全部債務歸于消滅的債務。〔55〕孔祥俊 ,見前注〔1〕,頁 19。他指出連帶債務與不真正連帶債務的區(qū)別主要存在于四個方面:一是產(chǎn)生原因不同,連帶債務通常具有共同的發(fā)生原因,而不真正連帶債務必須具有不同的發(fā)生原因;二是目的不同,連帶債務具有共同目的,各債務人在主觀上有相互聯(lián)系,而不真正連帶債務沒有共同目的,各債務人對債務的發(fā)生也沒有主觀上的聯(lián)系;三是法律要求不同,連帶債務實行法定主義,要求法律有明確規(guī)定或當事人有明確約定,不真正連帶債務的成立則勿庸法律明文規(guī)定,更不存在當事人的約定;四是連帶債務人之間有當然的內(nèi)部分擔關系,并據(jù)此存在內(nèi)部求償權,而不真正連帶債務關系不存在內(nèi)部分擔關系,即使發(fā)生相互求償也僅是由于終局責任的承擔?！?6〕孔祥俊 ,見前注〔1〕,頁 20。從這些被列舉的區(qū)別來看,除第一項區(qū)別帶有債務原因同一性理論的痕跡外,孔祥俊教授的觀點與主觀共同說相合。

張廣興教授的觀點則有所不同。他首先指出,不真正連帶債務,“指數(shù)個債務人基于不同的發(fā)生原因而對于債權人負以同一給付為標的的數(shù)個債,其中一個債務人完全履行時,其他債務即因債權人的目的達到而消滅的債的關系”。然后他進一步分析,不真正連帶債務與連帶債務的區(qū)別主要體現(xiàn)在五個方面:一是發(fā)生原因不同,不真正連帶債務中的各個債發(fā)生原因各不相同,且不可能基于合同發(fā)生,而真正連帶債務則通常基于同一個合同發(fā)生,且多依合同發(fā)生;二是債務人之間是否具有關聯(lián)性不同,不真正連帶債務的數(shù)個債務人之間不具有關聯(lián)關系,而只是由于偶然的原因發(fā)生對債權人同一給付的債務,相反連帶債務中的數(shù)個債務人之間則具有關聯(lián)關系;三是數(shù)個債務的目的是否同一不同,不真正連帶債務中的數(shù)個債務不具有同一目的,各債務人僅對自己的債務負責,而真正連帶債務數(shù)個債務則具有同一目的,即確保債權,故各連帶債務人共同對債權人負責;四是債務人之間的份額關系不同,連帶債務中的各債務人有確定的債務數(shù)額分擔,不真正連帶則否;五是求償關系不同,連帶債務中的一個債務人履行了全部債務后,就超過自己應承擔的部分可向其他債務人求償,而在不真正連帶債務中,一個債務人全部履行債務后雖亦導致其他債務人債務的消滅,但不發(fā)生求償關系。〔57〕參見張廣興:《債法總論》,法律出版社 1997年版,頁 155-156。從張廣興教授的闡釋來看,也采納了目的共同說的觀點,但他所說的“同一目的”并未要求債務人有主觀上的聯(lián)系,而是強調數(shù)個債務均是為了“確保 (同一)債權”,屬于更為合理的客觀目的共同說。

兩位學者的觀點在我國大陸地區(qū)頗具代表性,直到今天絕大多數(shù)學者的觀點仍然沒有多大變化。比如王利明教授 2002年的文章中認為,“所謂不真正連帶債務,指數(shù)個債務人基于不同的發(fā)生原因而對于同一債權人負有以同一給付為標的的數(shù)個債務,因一個債務人的履行而使全體債務均歸于消失”。并進一步指出其特征有四:第一,基于不同的原因而對于債權人負有不同的債務;第二,數(shù)個債務偶然聯(lián)系在一起,也就是說,各個債務人之間并未共同實施某種行為,或者共同作出某種約定 (如約定承擔連帶責任),數(shù)個債務發(fā)生密切聯(lián)系是一種偶然的巧合;第三,數(shù)個債務人的給付內(nèi)容基本上是相同的;第四,債務人為多人,債權人享有數(shù)項請求權,如果債權人實現(xiàn)了某一項請求權,就不應再向債務人提出請求?！?8〕參見王利明:“侵害債權與不真正連帶債務”,http://www.civillaw.com.cn,最后訪問日期:2008年 10月。在王利明教授后來主編的著作中,他再次重申了這一觀點?！?9〕參見王利明主編:《中國民法案例與法理研究》(債權編修訂本),法律出版社 2003年版,頁 3。不過從王利明教授的闡釋中尚難判斷他所持的是主觀目的共同說還是客觀目的共同說。

我國目前還出現(xiàn)了大量討論不真正連帶債務或不真正連帶責任的文章,〔60〕蔣萬來等,見前注〔1〕,頁 25以下;參見王磊:“不真正連帶債務若干問題探討”,《社會科學》2001年第 8期,頁 49以下;參見王欽杰,王慶齡:“不真正連帶債務之若干問題研究”,《齊魯學刊》2008年第 2期,頁 97以下;參見王松:“不真正連帶債務訴訟實證研究”,《民商法論叢》第 35卷,頁 415以下。不過從這些文章的觀點和引用的材料來看,基本上沒有太多差別。

可見我國大陸地區(qū)主流學者的觀點與臺灣地區(qū)的觀點基本一致,主要以是否存在目的共同來確定多數(shù)債務人之間是存在連帶債務還是不真正連帶債務;而且學者之間也存在主觀目的共同說和客觀目的共同說的分野。

(三)我國不真正連帶債務理論的一些新動向

1.臺灣地區(qū)學說的一些新動向

盡管我國臺灣地區(qū)多數(shù)學者關于不真正連帶債務的認識,與老一輩學者的觀點相比沒有出現(xiàn)大的發(fā)展,但還是出現(xiàn)了一些新的動向。陳聰富教授在 20世紀 80年代末的碩士論文中,已經(jīng)對德國關于連帶債務的理論進行了細致的梳理,對于不真正連帶債務,則主要結合日本學者的觀點進行了介紹?！?1〕參見陳聰富:《連帶債務研究》,臺灣大學碩士論文 1989年版,頁 31以下。特別是關于連帶債務各學說的介紹,已經(jīng)涉及目的共同說之后的清償共同說、履行共同說和義務的同一層次性理論,這對于認識不真正連帶債務應當有了相當好的基礎,不過這篇論文似乎沒有引起足夠的重視。

最近,王千維教授也對德國的連帶債務理論和不真正連帶債務理論進行了介紹,并試圖對我國臺灣地區(qū)的不真正連帶債務理論進行更新?！?2〕參見王千維:“論可分債務、連帶債務與不真正連帶債務”(下),《國立中正大學法學集刊》,第八期(2002),頁 30以下。王千維教授認為,德國民法上不真正連帶債務概念的發(fā)生,是因為《德國民法典》第 421條第 1句有關連帶債務成立要件的規(guī)定不夠周延所致,因此學說上試圖對該條規(guī)定的要件進行限縮,符合《德國民法典》第 421條的規(guī)定并同時符合限縮要件時方成立連帶債務;僅符合《德國民法典》第 421條的規(guī)定及《德國民法典》第 425條的個別效力事項規(guī)定,但不符合限縮要件時則成立不真正連帶債務。〔63〕同上注,頁 30。王千維教授力圖通過其論證,用德國當代通說,即同一層次性理論來界定連帶債務與不真正連帶債務,這一動向值得關注。

2.我國大陸地區(qū)學者的一點新動向

對于不真正連帶債務,楊立新教授也曾表達過與主流觀點相同的認識。〔64〕參見楊立新:“論侵權責任的補充責任”,《法律適用》2003年第 6期,頁 16-17。不過他同時認為,補充責任也屬于不真正連帶責任的一種;但那里表述的補充責任似與一般意義上的補充責任有出入,由于這一問題非本文討論的重點,此略。在 2006年的另一篇文章中,楊立新教授指出不真正連帶責任與連帶責任最重要的區(qū)別在于,連帶責任人之間在內(nèi)部關系上有責任分擔,而不真正連帶責任人之間則否。〔65〕參見楊立新:“共同侵權行為及其責任的侵權責任法立法抉擇”,《河南省政法管理干部學院學報》2006年第 5期 ,頁 11。這仍屬我國主流學說指出的連帶債務與不真正連帶債務的區(qū)別之一。

最近楊立新教授關于不真正連帶債務的觀點似乎發(fā)生了一些變化,他在討論侵權責任形態(tài)時主張,應在侵權責任法中確認九種不同的侵權責任形態(tài),其中不真正連帶責任是指:基于同一個損害事實產(chǎn)生兩個以上的賠償請求權,數(shù)個請求權的救濟目的相同的,受害人只能根據(jù)自己的利益選擇其中一個請求權行使,請求承擔侵權責任;受害人選擇了一個請求權行使之后,其他請求權消滅。〔66〕參見楊立新:“制定侵權責任法應著力解決的五個問題”,《河北學刊》2008年第 3期,頁 461。關于區(qū)分為如此多的責任形態(tài)是否合理,以及各責任形態(tài)之間的界分標準是否同一,本文持保留態(tài)度。不過這不是本文主要討論的問題,此略。在這里被定性的不真正連帶責任與前面的通說有些區(qū)別:這里雖然承認了債權人選擇債務人的權利,但強調受害人只能選擇向一個侵權行為人行使請求權,一旦做出選擇,則對另一個侵權行為人的請求權消滅,而不是在向一個侵權行為人行使請求權并獲得完全的賠償后才消滅對另一個侵權行為人的請求權。若然,則不真正連帶債務中債權人權利實現(xiàn)的可靠性還不及補充責任中的債權人,這樣界定不真正連帶債務實值商榷。

(四)我國不真正連帶債務主流觀點長期不變的原因及實踐效果

臺灣學者之所以至今對連帶債務之成立仍持主觀目的共同說,與“臺灣地區(qū)民法”第 272條的規(guī)定,即要求連帶債務的成立須有當事人明示的意思表示或法律的明確規(guī)定有關。正是因為有了這條規(guī)定,客觀目的共同說,特別是清償共同說或者同一層次理論在我國臺灣地區(qū)未得到普遍接受,其結果是,臺灣地區(qū)的司法實務中將大量“基于不同層次債之關系之案例類型”、“居于相同層次之債之相關案例”納入不真正連帶債務的范疇。〔67〕王千維 ,見前注〔62〕,頁 33。所以我國臺灣地區(qū)實務與學說上所承認的不真正連帶債務實際上是指:“數(shù)債務人與同一債權人皆個別發(fā)生獨立的債之關系,并且亦皆在滿足債權人同一給付利益,而各債務人亦分別負擔全部之給付義務,同時債權人卻僅得受領一份之給付,在當事人未明示或法律未明文規(guī)定成立連帶債務的情形下,所發(fā)生的一種多數(shù)債務人之組合形式?！薄?8〕王千維 ,見前注〔62〕,頁 34。

如此一來,我國臺灣地區(qū)理論與實務界界定的不真正連帶債務,較之德國學界界定的不真正連帶債務,其范圍大了很多;相應的,連帶債務的范圍則小了很多。但是在實務中,也有一些判例試圖突破“當事人明示的意思表示和法律的明確規(guī)定”這一限制。另一方面,與德國法上區(qū)分連帶債務與不真正連帶債務有所不同:德國法上進行這樣的區(qū)分,主要是意圖將不真正連帶債務排除出連帶債務相關規(guī)定的適用范圍,而我國臺灣地區(qū)則試圖將連帶債務中的免責等規(guī)定適用于不真正連帶。〔69〕王千維 ,見前注〔62〕,頁 40。甚至在“民法”債編修正過程中曾建議將“不真正連帶債務”準用連帶債務的規(guī)定?！?0〕邱聰智,見前注〔53〕,頁 405,特別是腳注 ③。既然準用連帶債務的規(guī)則,在法律后果上便與連帶債務沒有實質區(qū)別。此項建議條文雖未獲通過,但足見我國臺灣地區(qū)所界定的不真正連帶債務與連帶債務之間的區(qū)別,實已非常難辨。

我國《民法通則》第 87條規(guī)定,“依照法律的規(guī)定或者當事人的約定”可成立連帶債務,但并未強調須有明文規(guī)定或當事人明確的意思表示,因此是一個開放的體系,為對法律類推適用和對當事人意思表示進行解釋留下了空間。但我國學界做了相反的解釋,我國現(xiàn)有的三個《民法典建議稿》也均采行了嚴格限制主義模式?！?1〕參見梁慧星主持:《中國民法典草案建議稿附理由·債權總則編》(以下簡稱社科院稿),法律出版社 2006年版,頁 65-66;參見王利明主持:《中國民法典建議稿·債法總則編·合同篇》(以下簡稱人民大學稿),法律出版社 2005年版,頁 94;參見徐國棟主編:《綠色民法典草案》,社科文獻出版社 2004年版,頁 461。這為我國主流學說提供了基礎,但也將產(chǎn)生與我國臺灣地區(qū)類似的后果。

四、我國對待不真正連帶債務的應然態(tài)度

(一)不真正連帶債務與連帶債務的區(qū)分標準:一個尚未解決的問題

綜觀我國學者給出的連帶債務和不真正連帶債務之間的區(qū)別,主要有以下數(shù)項:①發(fā)生原因不同。不真正連帶債務中的各個債發(fā)生原因各不相同,而真正連帶債務則通?；谕粋€原因發(fā)生。但從我國的法律規(guī)定來看,也多有基于不同發(fā)生原因的連帶債務,比如我國《民用航空法》第 159條規(guī)定的對航空器有控制權的人與非法使用人的連帶責任、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《〈擔保法〉若干問題的解釋》)第 19條規(guī)定的幾個保證人分別對同一債務提供保證時的連帶責任等等。②目的不同。持主觀目的共同說的學者認為,連帶債務中數(shù)個債務人存在主觀上的目的共同,不真正連帶債務則存在客觀上的目的同一。這種區(qū)分極為勉強,比如上述《〈擔保法〉若干問題的解釋》第 19條規(guī)定的連帶債務,幾個擔保人也僅是存在客觀上的目的同一。因此史尚寬先生和張廣興教授所持的客觀目的共同說相對合理,不過依此理論,許多被他們歸入不真正連帶債務的案型也應納入連帶債務的范疇,比如數(shù)人就各別之侵權行為使他人蒙受同一損害的情形等?！?2〕史尚寬 ,見前注〔45〕,頁 673-675;張廣興 ,見前注〔57〕,頁 156-157。③份額分擔與求償。連帶債務中的各債務人有確定的債務數(shù)額分擔,并因此存在求償關系,不真正連帶則否。這里主要強調的是,在連帶債務中,各債務人最終均應承擔一定份額的債務,就超出部分對其他債務人享有求償權。但在我國法律規(guī)定的連帶債務中,也存在僅由一個債務人最終承擔全部債務的情形,比如連帶保證中的主債務人。

從以上分析來看,我國關于連帶債務與不真正連帶債務之間的區(qū)別,尚未找到一個明確的區(qū)分標準。這種困難不僅在我國如此,在德國也如此。在德國,自從不真正連帶債務的概念被提出以來,人們就試圖對連帶債務和不真正連帶債務進行明確的區(qū)分,但一個又一個的理論被提出又被否定,即使是當代德國通說,其所提出的區(qū)分標準也備受質疑,正如M edicus教授所言,“從來沒有成功地將這兩種連帶債務相互界分開來”。〔73〕M edicus,S.392.盡管他的這句話是針對義務的同一層次性理論之前的各個學說所言,但同一層次性理論也存在明顯缺陷,我們沒有必要不加鑒別的引進。

(二)關于主張不真正連帶債務的兩個主要理由

盡管德國各種不真正連帶債務理論所提出的理由各有差異,但從根本上來看,主要有兩個方面:一是認為,連帶債務有關總括效力事項的規(guī)定對被排除出連帶債務的案型不能適用;二是認為對這些案型適用連帶債務的規(guī)則會發(fā)生錯誤追償或不公平免責。下面分別討論:

1.總括效力事項對不真正連帶債務可否適用

對連帶債務的概念進行限制,從而得出一些不真正連帶債務案型的一個重要原因,是認為關于連帶債務總括效力的規(guī)定對這些案型不具有可適用性。這主要涉及對履行的效力、免除的效力和債權人遲延的效力的理解。

(1)連帶債務人之一履行的效力。關于一個連帶債務人履行、代物清償、提存和抵銷的效力,德國學術界的理解存在很大爭議。有學者認為,《德國民法典》第 422條規(guī)定的履行,應理解為因履行給付義務而使債務消滅,不包括因債權得到滿足而使債務被間接清償?shù)那樾巍！?4〕Selb,S.32 ff.另有學者則認為,該條僅規(guī)定“也對其他的債務人生效”,因此并不要求一個債務人在履行自己債務的同時具備履行他人債務的意思,因此也包括他人債務僅因失去標的而被間接清償?！?5〕Leonhard,S.736,738.

但是根據(jù)《德國民法典》第 426條第 2款第 1句的規(guī)定,一個連帶債務人滿足債權人后,在可以向其他債務人請求補償?shù)那闆r下,債權人對其他債務人的債權移轉給該債務人。亦即,在連帶債務人超出自己的份額對債權人履行后,債權人對該超出部分的債權并未因債務人的履行而消滅,而是移轉給已為給付的連帶債務人;即使在連帶債務中,連帶債務人的履行并不使其他債務人的債務被履行或被清償,即債權人對其他債務人的債權并不消滅,一個連帶債務人的履行僅產(chǎn)生使其他連帶債務人對債權人免責,但仍須就自己應承擔份額對已為給付的連帶債務人承擔債務。正如 Larenz在 Ehm ann的提示下認識到的,《德國民法典》第 422條規(guī)定的履行效力,通過第 426條的規(guī)定被相對化?！?6〕Larenz,S.632,insbes.Fn.3.所謂履行的總括效力,僅限定在此意義上,這乃是連帶債務與單一之債在履行效力上的重要區(qū)別。

“臺灣地區(qū)民法”第 281條雖使用的是求償權人“承受債權人的權利”這一表述,但與《德國民法典》第 426條第 2款第 1句的含義相同,因為如果債權人對其他債務人的債權因被履行或清償而消滅,則該債權上的從權利當然也一并消滅,求償權人也便無從承受了。我國的幾個《民法典草案建議稿》也作了與“臺灣地區(qū)民法”類似的規(guī)定?！?7〕社科院稿第 717條第 2款,見前注〔71〕;人民大學稿第 1215條第 2款,見前注〔71〕。因此上述理解對我國也適用。在此意義上,履行的總括效力適用于不真正連帶債務不存在障礙,這一效力基于數(shù)債務人對債權人承擔同一給付、而債權人僅能獲得一次給付及債務人之間的內(nèi)部份額規(guī)則 (零到一之間)便已闡明。

(2)對免除之效力的理解。《德國民法典》第 423條規(guī)定的是免除的效力,即債權人與一個債務人達成的免除協(xié)議,在訂約人有免除全部債務人債務的意思時,對其他債務人也發(fā)生效力。“臺灣地區(qū)民法”第 276條、社科院稿第 711條、人民大學稿第 1210條作了類似規(guī)定。

關于免除的規(guī)定適用于所謂的不真正連帶債務,并不會產(chǎn)生對債權人不利的后果,因為是否對其他債務人也產(chǎn)生免除的效力,完全取決于債權人的意思,只有當債權人有免除所有債務人之債務的意思時,方發(fā)生使全部債務人的債務免除的效力;反之,如果債權人僅有免除與之達成協(xié)議之債務人債務的意思,則僅就該債務人在債務人內(nèi)部關系中應承擔部分的范圍內(nèi)發(fā)生免除的效力。在債權人未明確表示免除所有債務人債務的情況下:如果一個債務人在內(nèi)部關系中應當承擔一半的債務,該債務人與債權人達成的免除協(xié)議,當然僅發(fā)生免除其在連帶債務人內(nèi)部應承擔部分之債務的效果;如果該債務人在債務人內(nèi)部關系中應單獨承擔全部債務,而該債務人與債權人達成了免除協(xié)議,債權人對所有債務人的債務便因免除而消滅;如果一個債務人在債務人內(nèi)部關系中不承擔債務,其與債權人的免除協(xié)議對其他債務人不發(fā)生效力?？梢婈P于免除的規(guī)定對所謂的不真正連帶債務案型也完全適用,因為是否免除全部債務人的債務,完全控制在債權人手中?！?8〕K lingmüller,S.87;Rudolf Schm idt,S.61;Jürgens,S.46.

(3)債權人受領遲延的效力。各國均規(guī)定債權人對一個連帶債務人受領遲延具有總括效力,而學者認為這一效力對不真正連帶債務案型不能適用,因為這會給第一債務人帶來讓人無法接受的好處?！?9〕Thiele,Gesam tschu ld und Gesam tschuldnerausgleich,JuS 68,149;K lingmüller,S.93;Larenz,S.634;Palandt/Heinrichs,§421,RdN r.7.但是,假如在內(nèi)部關系中承擔零份額的債務人向債權人作出給付,但債權人受領遲延且給付標的物在遲延受領期間因不可歸責于債務人的原因滅失,如果因為擔心給所謂的“第一債務人”(應最終承擔責任的債務人)帶來好處,便否定債權人對“第二債務人”受領遲延的總括效力,將對“第二債務人”產(chǎn)生不利的后果,即第二債務人的損失無法得到賠償,因為第一債務人不可能就同一損害作出兩次賠償。一個因為債權人的過失 (受領遲延)導致的不利后果,卻要由對其作出給付的債務人來承擔,在法理上站不住腳。正如有學者指出,以這樣的理由否定債權人受領遲延之總括效力對不真正連帶債務案型的適用是不能讓人信服的?！?0〕Münchener Komm entar/Byd linski, §421,RdN r.71.

(4)對連帶債務人之一的確定判決。對連帶債務人之一的確定判決,根據(jù)《德國民法典》第 425條第 2款的規(guī)定,屬于個別效力事項,故對連帶債務的成立與否不產(chǎn)生影響。但根據(jù)“臺灣地區(qū)民法”第 275條的規(guī)定,學者一般認為屬于總括 (絕對)效力事項。不過該條所說的判決,是指“非基于該債務人之個人關系者”,也就是說,該判決的裁判基礎是基于對債權人與所有債務人之間法律關系的考量,所以此類判決的效力對所謂不同層次債之關系的案型亦適用。比如甲燒毀乙的房屋,丙承擔保險責任,法院在考慮到乙與丙之間的保險關系的情況下,仍判決甲承擔損害賠償責任,該判決對丙亦生效,如果丙作出給付,因損害不復存在,保險人丙不再負賠償責任;如果甲不作出給付,乙仍可請求丙理賠,丙作出賠償后,可根據(jù)保險法中的法定移轉規(guī)則,以上述判決為依據(jù)向甲追償。

(5)抵銷的效力。如果債權人主張對一個債務人的債務抵銷,則其債權在抵銷范圍內(nèi)得到滿足,當然對所有債務人發(fā)生效力。如果一個債務人主張以其對債權人的債權抵銷,同樣由于債權人的債權在抵銷范圍內(nèi)得到滿足,對所有債務人發(fā)生效力。因此《德國民法典》第 422條規(guī)定了抵銷的總括效力,這一規(guī)則對不同層次債之關系亦適用,同以上述情形為例:如果保險人主張抵銷或被債權人抵銷,其同樣可向侵權行為人主張追償;反之,侵權行為人的債權被抵銷,則債權人的債權在抵銷范圍內(nèi)消滅,侵權行為人不得向保險人主張追償。根據(jù)“臺灣地區(qū)民法”第 277條的規(guī)定,“連帶債務人中之一人,對于債權人有債權者,他債務人以該債務人應分擔之部分為限,得主張抵銷”。此條規(guī)定對上述案型亦適用無礙:此時僅保險人得主張抵銷,侵權行為人則不得就保險人對債權人的債權主張抵銷,因為保險人在債務人內(nèi)部關系中承擔零份額的給付。

(6)消滅時效完成的效力。根據(jù)《德國民法典》第 425條第 2款的規(guī)定,消滅時效完成僅發(fā)生個別效力,故對連帶債務規(guī)則的適用不發(fā)生影響。根據(jù)“臺灣地區(qū)民法”第 276條第 2款的規(guī)定,消滅時效完成在該債務人應承擔份額范圍內(nèi)對其他債務人亦發(fā)生效力。此項規(guī)則被臺灣地區(qū)學者理解為絕對效力事項,實則僅發(fā)生部分的涉他效力,對不同層次債之關系亦適用無礙:同以上述情形為例,如果債權人對侵權行為人的請求權罹于消滅時效,由于侵權行為人在債務人的內(nèi)部關系中應承擔全部責任,此時債權人對保險人的請求權也罹于消滅時效,否則保險人的追償權無法實現(xiàn);如果債權人對保險人的請求權罹于消滅時效,債權人對侵權行為人之請求權的消滅時效不受影響,因為保險人在債務人內(nèi)部關系中承擔零份額的給付。這與保險法相關規(guī)定的法律后果一致。

2.對錯誤追償或不公平免責的擔心

一些學者認為,對錯誤追償或者不公平免責的擔心,是導致不真正連帶債務理論產(chǎn)生的一個決定性因素?！?1〕Ehm ann,S.23;Münchbach,Regreβkonstruk tion in Schadensf?llen,Berlin 1976,S.31,Fn.11;Rüβm ann,D ie Abgrenzung der Gesam tschuld von anderen Schuldnerm eiheiten,JuS 1974,S.295.人們擔心,如果承認一個加害人與保險人、雇主或建筑義務負擔人之間的連帶債務,那么在加害人對受害人作出給付的情況下,其可能根據(jù)平均負擔規(guī)則獲得一半的補償,或者在保險人、雇主或建筑義務負擔人向受害人作出給付的情況下,因為這些人只能根據(jù)平均負擔規(guī)則獲得一半的補償,從而導致加害人最終有一半的債務被不公平的免除?！?2〕Oestm ann,D ie Vorteilsausgleichung beim Schadensersatzansp ruch im r?m ischen und deutschen bürgerlichen Recht,Berlin 1901,S.125;Dernburg,D ie Schuldverh?ltnisse nach dem Rechte desDeutschen Reichs und Preuβens,2 Auflage,Halle 1899,S.379.不過在第四版中,Dernbu rg承認保險人與加害人之間、因過失使物被盜的承租人與小偷之間也可以成立連帶債務。Vgl.Dernburg,D ie Schuldverh?ltnisse nach dem Rechte des Deu tschen Reichs und Preu?ens,4 A uflage,Band I,Halle 1909,S.449.

正如有學者所說,這一擔心完全沒有必要,〔83〕Ehm ann,S.100 ff.;Goette,S.23;Münchbach,S.32,Fn.11;Rüβm ann,S.295;Jürgens,S.51.連帶債務人之間按相同份額承擔債務,僅在沒有其他規(guī)定或份額無法確定時方有可能。連帶債務人之間的份額可以在零至一區(qū)間劃分。在所謂的不真正連帶債務中,比如在債權法定移轉案型中 (如我國《保險法》第 60條第 1款),由于加害人在債務人的內(nèi)部關系中應當最終單獨承擔責任,在其對受害人進行履行后并不享有對“第二債務人”的追償權,而在“第二債務人”履行后則可以對加害人主張全部的追償。將這樣的規(guī)則作為連帶債務中債務人平均份額規(guī)則的補充規(guī)則,便不會出現(xiàn)錯誤追償或不公平免責。

以上分析可見,主張不真正連帶債務的兩個主要理由不具有說服力。

(三)我國對待不真正連帶債務的應然態(tài)度

從德國不真正連帶債務的理論發(fā)展歷史來看,主要是因為學者們認為連帶債務的有關規(guī)定對所謂的不真正連帶債務案型不能適用,否則會產(chǎn)生錯誤追償和不公平免責的后果,因此希望借助不真正連帶債務理論限縮連帶債務的適用范圍。但正如上面所分析的,這兩個理由不具有說服力,因此有學者指出,現(xiàn)在出現(xiàn)了一種在更廣的意義上界定連帶債務的趨勢。〔84〕Münchener Komm entar/Byd linski, §421,RdN r.3.

由于我國學者認為連帶債務會加重債務人的負擔,因此對連帶債務的成立主張采嚴格限制主義的立法模式,要求有法律的明確規(guī)定或當事人的明確約定方成立連帶債務。這一立法模式的后果在我國臺灣地區(qū)表現(xiàn)得非常明顯,其一方面導致大量案型被納入不真正連帶債務,而不真正連帶債務與連帶債務的法律后果又不存在本質區(qū)別,以至于一度試圖在法律修訂時規(guī)定準用連帶債務的規(guī)定;〔85〕邱聰智,見前注〔53〕,頁 405,特別是腳注 ③。另一方面,法院在審判實踐中也嘗試突破這一限制?！?6〕王千維 ,見前注〔62〕,頁 40。因此我國立法是否宜采此模式,實值斟酌。

而對那些被視為不真正連帶債務的案型,比如數(shù)人就各別之侵權行為使他人蒙受同一損害、數(shù)人就各別之債務不履行導致同一損害、合同上的債務競合 (例如并存的債務承擔,或者主債務人與放棄先訴抗辯權的保證人之間的關系)等案型,〔87〕史尚寬 ,見前注〔45〕,頁 673-675;鄭玉波 ,見前注〔45〕,頁 426-427;曾隆興 ,見前注〔52〕,頁 539-541;孫森焱 ,見前注〔54〕,頁 900;邱聰智 ,見前注〔53〕,頁 405,注 ①。適用連帶債務的規(guī)則,也不會加重債務人的負擔,因為在這些案型中,各債務人本身即應承擔全部給付義務;相反,由于連帶債務關系的確定,債務人在超出負擔份額作出給付的范圍內(nèi),還可享有對其他債務人的追償權,這對債權人和債務人均更為有利。從我國現(xiàn)行規(guī)定來看,根據(jù)《侵權責任法》第 11條,對數(shù)人就各別之侵權行為使他人蒙受同一損害的情形,已確認債務人之間的連帶責任,這與《德國民法典》第 840條有異曲同工之效;主債務人與放棄先訴抗辯權的保證人之間的關系,相當于我國的連帶責任保證,也已確認為連帶責任。從我國主流觀點來看,在并存的債務承擔中,原債務人與債務承擔人也負連帶債務?！?8〕張廣興,見前注〔57〕,頁 249;林誠二:《民法債編各論》(下冊),中國人民大學出版社 2007年版,頁270;黃立:《民法債編總論》,中國政法大學出版社 2002年版,頁 636以下。至于數(shù)人就各別之債務不履行導致同一損害,與數(shù)人就各別之侵權行為使他人蒙受同一損害的情形沒有本質區(qū)別,確認債務人之間的連帶債務關系對債權人和債務人而言均更有利。

這里尚需回答的問題是,在債務人之間建立連帶債務關系,從而確定他們之間的追償權是否合理。對此需考慮兩個方面:第一,債務人內(nèi)部份額要么根據(jù)法律規(guī)定或債務人的意思可得到確定,比如并存的債務承擔和連帶責任保證中,債務承擔人和保證人的份額為零,最終應由原債務人或被保證人承擔全部債務,因此只有債務承擔人和保證人享有追償權,不會發(fā)生不公平的后果;要么根據(jù)各債務人導致?lián)p害發(fā)生的主觀過錯程度和原因力來確定 (無法確定亦無其它規(guī)定時各債務人承擔相同份額),在此基礎上,債務人僅在超出其承擔份額的范圍內(nèi)可主張追償。第二,在各債務人的行為均足以導致?lián)p害發(fā)生的情況下,各債務人本應對全部損害承擔責任,現(xiàn)在因為追償權的確認最終可能僅承擔部分賠償,這一現(xiàn)象在客觀上造成減輕債務人責任的結果,可能產(chǎn)生一定的消極影響,但確認這些債務人之間的連帶債務關系和追償權仍然是合理的:首先,因為損害賠償?shù)墓δ茉谟谔钛a損失,債權人不應得到雙份或多份給付;其次,如果不確認債務人之間的追償關系,可能出現(xiàn)一個債務人承擔全部給付,而其他債務人免于承擔責任的后果,這在結果上更不合理,且更容易縱容不法行為的發(fā)生。

基于以上分析,我國對連帶債務可能增加債務人負擔的擔心沒有必要,我國《民法通則》第 87條的表述可以接受。從該條文義來看,并未要求連帶債務的成立須有法律的明確規(guī)定或當事人的明確約定,解釋為可對法律進行類推適用或當事人的意思表示進行解釋較為妥當,這樣可以較好地應對現(xiàn)實生活的需要。是否有必要承認不真正連帶債務,尚值斟酌。

五、結 論

不真正連帶債務的概念自 19世紀末被德國學者提出以來,由于不同理論的提出,其含義和范圍發(fā)生著不斷變化。德國學界最初承認不真正連帶債務,后來則否定這一概念,當前德國法律實務界也基本不再使用這一概念,不過學界仍有將那些被排除出連帶債務的案型稱為不真正連帶債務的做法?？傮w而言,被德國學界排除出連帶債務的案型呈減少的趨勢,目前主要是法定移轉案型和發(fā)生讓與請求權的案型。但這兩種案型適用連帶債務的規(guī)則,一方面可以更好地保障債權人債權的實現(xiàn);另一方面,不僅不會加重債務人的負擔,而且對保護債務人亦有好處,因此將這兩種案型排除出連帶債務也沒有令人信服的理由。

我國臺灣地區(qū)學者基于連帶債務成立的目的共同理論承認不真正連帶債務,其主要原因是“臺灣地區(qū)民法”對連帶債務的成立采行嚴格限制主義的立法模式;我國主流學說亦持此觀點。不過從臺灣地區(qū)的法律實踐來看,連帶債務的適用范圍被過分限制,而現(xiàn)實生活中又存在大量需適用連帶債務規(guī)則的案例,最終只能將這些案例歸入不真正連帶債務,以適用連帶債務的有關規(guī)則。這一方面表明,這些“不真正”連帶債務案型在法律后果上與連帶債務的法律后果沒有實質區(qū)別;另一方面,與不真正連帶債務概念的發(fā)源地德國創(chuàng)造這一概念的初衷剛好相反。因此在不真正連帶債務這個問題上,是否借鑒我國臺灣地區(qū)的做法,需慎重對待。

＊ 華中科技大學法學院講師。