竇希銘

(中國政法大學(xué)國際法學(xué)院,北京100871)

前言

市場的不斷發(fā)展促使“規(guī)模經(jīng)濟效益”(economiesof scale)①日益凸顯,隨之而來的是對資本②集中的迫切需求。但現(xiàn)實中,資本卻又不可避免地分散于不同所有者。于是,在資本集中的需求和資本分散的現(xiàn)實之間的天然矛盾也就暴露無疑。市場越是發(fā)展,這個矛盾便越是激化,矛盾一日不得解決,經(jīng)濟的發(fā)展便一日強烈受阻。但人類的智慧總能在經(jīng)濟利益的刺激下盡顯神威——公司應(yīng)運而生——資本因公司得以集中,集中了的資本亦假公司得以運作,從而上述矛盾最終得以調(diào)和。

可見,公司自其成立,到其運作,至其終結(jié),其實也就是資本形成、資本維持(包括增資和減資)以及資本的退出的過程。

故,自公司誕生之日起,精巧實用的公司資本制度便是立法者不懈的追求。但安全、效率實難兩全——不同的社會經(jīng)濟現(xiàn)實帶來不同的價值側(cè)重,不同的價值側(cè)重又催生不同的公司資本制度。從以安全為目標價值的確定資本制度和以效率為第一要義的授權(quán)資本制,到兼顧安全和效率的折衷資本制,公司資本制度的沿革長達數(shù)百年延續(xù)至今。

當今,引領(lǐng)公司資本制度發(fā)展者,非歐盟的確定資本制度改革莫屬。

回顧歐盟公司資本制度的確立和發(fā)展:

1976年的第二號公司法指令(即77/91/EEC③)遵照典型的確定資本制度,嚴格依照資本確定、資本維持和資本不變原則制定規(guī)范,以達成其保護股東和債權(quán)人的立法目的。④

光陰飛轉(zhuǎn),事異時移,“現(xiàn)代工業(yè)化社會呼喚靈活的公司資本制度和治理結(jié)構(gòu)”。⑤2003年,歐盟制定了“歐盟公司法律現(xiàn)代化和公司治理完善行動計劃”,計劃中明確將提高歐盟公司效益和競爭力作為首要的立法目標,但也強調(diào)不能降低公司債權(quán)人和股東利益保護⑥。

2006年,該計劃的短期立法目標得以實現(xiàn):2006/68/EC⑦指令對第二號公司法指令做出修改,簡化了該資本指令,并在不降低公司債權(quán)人和股東利益保護的前提下一定程度地提高歐盟企業(yè)效益和競爭能力。該計劃中長期立法目標是在2006年至2008年商討在適當保護債權(quán)人和股東利益的前提下,通過其他制度措施將公司資本維持制度取而代之的可能性,并根據(jù)商討結(jié)果,考慮從2009年開始相關(guān)的立法準備。⑧

故,之于當下,數(shù)公司制度之發(fā)展還看歐盟,觀歐盟公司立法,唯公司確定資本制度改革之必要與路徑最是緊要。

一、歐盟公司確定資本制度改革之必要性分析

法律制度改革之動因無外乎兩類:其一,價值取向的更迭或不同價值在價值體系中重要性的易位,使體現(xiàn)原有價值取向的法律因與新價值取向不合而必須更改;其二,具體的社會關(guān)系或現(xiàn)象的變遷,原有法律的不再能調(diào)整和約束新的關(guān)系或現(xiàn)象或其調(diào)整力和約束力大幅減弱從而必須更改。⑨

(一)價值取向的再明確——公司資本制度與當今尤應(yīng)效益優(yōu)先

1.公司資本制度本應(yīng)效益優(yōu)先——理論的和歷史的分析

價值從來便多元,但立法卻非自始而中庸——從擇其一而舍其他,到平衡兼顧,歷史的周折和曾經(jīng)的代價都不再追溯,只是于今時今日而言,所謂立法價值取向早已不再是簡單的單項選擇,而包含了價值排序、價值協(xié)調(diào)和價值取舍三個方面:

第一,相沖突的目標價值中,究竟何者在前,何者居后(即重要性排序);

第二,不同價值間的矛盾如何化解調(diào)和,以期整合后的價值量的最大化;

第三,當價值矛盾無法調(diào)和時如何舍卒保車。

如此排序、協(xié)調(diào)、取舍,當然亦于公司資本制度的法律設(shè)計中彰顯無遺——安全與效益,立法者必須抉擇,究竟以何者為優(yōu)位。

盡管無論之于何時,之于何國,安全都是不容舍棄的價值,但畢竟商法以效益作為其最高價值目標,以效率優(yōu)位為其最本質(zhì)特征——甚至為實現(xiàn)效益不惜一定程度地犧牲公平和安全(以有限責(zé)任制度和票據(jù)無因性制度為典例)。[1]因為,既然商行為本就是以利益最大化為己任的商人的逐利活動,那么規(guī)范商行為和商人的商法也必當將效益置于其目標價值序列的首位;否則商行為與民事行為何異?商法與民法何異?

價值序列的紊亂是可怕的。

然而公司確定資本制度語境下的資本,其內(nèi)涵一再異化:資本究其本意,乃是能帶來增值額的價值,故其運作,時時處處皆以增值為第一要義;但公司確定資本制度下的資本竟為安全而生。[2]但畢竟效益才是經(jīng)濟發(fā)展之動因,安全僅為經(jīng)濟發(fā)展之保障,若為保障得力而損毀動因——則無源頭之活水,便無浩蕩之奔流——即便保護周全,也不過用長堤圍住一潭死水微瀾。正如有學(xué)者所言:“如果為了安全而動搖了公司存在的客觀基礎(chǔ),那么,這樣的資本制度也很難有自身存在的依據(jù)?！盵3]

從歷史角度,自1804年的法國商法典,至德國商法典、日本商法典、美國統(tǒng)一商法典等等。雖程度各異,但無論英美法系還是大陸法系,但凡商法皆秉承效益優(yōu)先之原則,概莫能外。

綜上,基于理論的和歷史的分析,公司資本制度的立法價值取向必須效益優(yōu)先。

2.當代公司資本制度效益更為緊要——邏輯的和現(xiàn)實的分析

其實,通過資本制度保護安全本來無可厚非,但如果保護過度而損傷效益卻就難逃舍本逐末之嫌了。癥結(jié)何在?簡言之,在于保護得當與否能否合理劃界。

欲答此問,首先必須先厘清制度、安全、效率間的內(nèi)在邏輯關(guān)聯(lián)——如圖所示:商行為的結(jié)果因制度規(guī)范而可預(yù)見,從而商人的活動因結(jié)果可預(yù)見而有序,市場又因商人行為有序而安全,商行為的結(jié)果再因市場安全而可得有效率的實現(xiàn),制度規(guī)范在安全的市場中也更得良好運行。

可見,理論上,安全和效率間是可以達致良好平衡和良性循環(huán)的。然而遺憾的是,現(xiàn)實并不兼容美好設(shè)想——畢竟資本為增值而生,畢竟商人為利潤而存,畢竟正如馬克思說過的那樣:“如果有百分之十的利潤,它就保證到處被使用;有百分之二十的利潤,它就活躍起來;有百分之五十的利潤,它就鋌而走險;為了百分之一百的利潤,它就敢踐踏人間一切法律;有百分之二百的利潤,它就敢犯任何罪行,甚至冒絞首的危險?！盵4]P265由此,從行為結(jié)果可預(yù)知到商人行為有序,循環(huán)鏈條斷裂。

所以,與其說資本制度是在平衡安全和效益,不如說它是在約束個體的資本和運作資本的商人逐利本性,避免惡性個體商行為對社會經(jīng)濟總體發(fā)展的阻滯,進而促成社會經(jīng)濟總體增長的最大化。亦即,社會經(jīng)濟總體增值的最大化是公司資本制度存在的根本目的。

故,公司資本制度保護得當與否的界限如何確定,標準乃在于社會經(jīng)濟發(fā)展的需要?！渡袝涡獭酚性啤靶塘P世輕世重”。同樣道理⑩,作為標準的社會經(jīng)濟發(fā)展的具體需求因時因地因境況而異,公司資本法律制度也就不能一成不變——一旦現(xiàn)實層面,社會經(jīng)濟發(fā)展的需求變化了,那么制度層面,法律規(guī)范也就定當有適應(yīng)性調(diào)整。

今日之歐盟脫胎于第二號公司法指令頒布時(1976年)的歐共體。三十余年,時光荏苒——時移勢易事異,數(shù)據(jù)事例不勝枚舉,一言以蔽之:一則,今日之歐盟經(jīng)濟秩序愈發(fā)穩(wěn)定有致,非昔日可比;二則,今日之世界經(jīng)濟競爭愈發(fā)激烈殘酷,亦非昔日可比。

業(yè)已形成的經(jīng)濟秩序趨于穩(wěn)定有致,繼而不安全與經(jīng)濟持續(xù)增長的矛盾不再首要;而愈發(fā)激烈殘酷的競爭卻使得無論商人個體抑或社會整體都對高效愈發(fā)的渴求——它要求“在不降低對股東和債權(quán)人保護的前提下促進商業(yè)效率和競爭力”?。

三十余年前秩序尚不穩(wěn)固、競爭尚不激烈,安全應(yīng)為首要,效率只得兼顧,故而公司確定資本制度是不二選擇;當下,既然社會經(jīng)濟發(fā)展的需求已經(jīng)變化,公司確定資本制度的改革就是必然了。

綜上,基于邏輯的和現(xiàn)實的分析,當代公司資本制度的立法價值取向必須效益優(yōu)先。

(二)客觀現(xiàn)實的變化——公司確定資本制度既難有實效,又代價沉重

對公司確定資本制度的批判并非始于近年。兩大法系在公司資本制度問題上從未達成一致——英美法系對公司確定資本制度的否定和排斥向來表露無疑,大陸法系學(xué)者們對公司資本制度選擇的爭論向來無止無休。盡管如此,一國公司資本制度的選擇畢竟一國內(nèi)務(wù)——該國是何法系、有何國情,便采用何種制度。故,雖長久以來,確定資本制與授權(quán)資本制盡管口舌之爭不斷,但實質(zhì)上并未兵刃相接——還是各統(tǒng)天下,分而治之,相安無事。?

從現(xiàn)實立法角度講,直至作為跨法系實體存在的歐盟需要統(tǒng)一公司資本制度立法,公司確定資本制度才第一次面臨真正的質(zhì)疑和挑戰(zhàn)——拋開國家的法系身份,第一次不將任何一種資本制度的選擇視為理所當然,而是從客觀現(xiàn)實出發(fā),權(quán)衡價值,著眼實效,考量成本——去制定一個“優(yōu)良”和“真正促進歐盟經(jīng)濟發(fā)展的”制度。?

1.公司確定資本制度難有實效

公司確定資本制度本質(zhì)上是一種債權(quán)擔(dān)保機制:立法者希望通過強制劃定公司設(shè)立的最低資本限額和公司持續(xù)過程中資本不變和資本維持的規(guī)則,來確保公司始終擁有一定量的資本額,?,從而以資本擔(dān)保公司的償債能力,進而保護債權(quán)人的利益。

該制度目標的實現(xiàn)有賴于:第一,制度本身的有效實施——即公司資本確實可得有效的確定和維持;第二,該制度作為手段與制度目標能相匹配——即公司資本的確定和維持確實能夠保障公司有足夠的償債能力。

然而,公司確定資本制度賴以起效的上述兩大支點都岌岌可危:

(1)公司確定資本制度不能有效實施

首先,資本不變的客觀不能導(dǎo)致制度實施客觀不能。一方面,市場的發(fā)展呼喚資本規(guī)模的擴大,當原有融資工具已經(jīng)不足以滿足融資需求之時,新的融資工具便應(yīng)運而生。很多新生的融資工具——例如,可回購股票、可轉(zhuǎn)換公司債券——存在的基礎(chǔ)便是資本的可變;反觀之,正是這些新生融資工具的存在和運用使得資本變動更加頻繁。另一方面,貨幣幣值本身的變化也使得即便維持一定數(shù)額貨幣單位的資本,資本的實際價值額也并不穩(wěn)定。

其次,資本維持額度的有限導(dǎo)致制度效用低下。盡管程序復(fù)雜而嚴格,但公司總有辦法在法定最低額之上自主變更資本,公司確定資本制度并不能有效遏制在其所規(guī)定的最低資本額以上減資。故,該制度可得所能有效維持的資本額并非公司的注冊資本,而僅為法定最低限額。如果該法定最低限額之于公司償債能力的保障合理有效,則資本維持額度的有限也并不構(gòu)成資本擔(dān)保有效性的障礙。但問題恰恰在于:最低限額只有一個,現(xiàn)實狀況卻不一而足——于是要么過低要么過高——額度過低則難以保障償債能力,無需多言;額度過高則難以真實達到,甚至滋生虛假出資、抽逃資本,更何以奢談確實的資本擔(dān)保。

(2)公司確定資本制度不能切實起效

首先,公司資本確定制度的作為手段與其制度目標并不匹配。其實,即便最低限額設(shè)置得當也并不能保障公司的償付能力——因為資本與償付能力根本就不正相關(guān)。所謂法定資本是指公司成立時章程所確定的由股東出資構(gòu)成的公司財產(chǎn)總額。它不過是公司資產(chǎn)演變的一個起點,是一段歷史,是一種觀念和象征,是一個靜止的符號或數(shù)字。[5]資本作為一項資金,只存在于公司成立時,公司一旦營業(yè),現(xiàn)實中的資本已變形為財產(chǎn),資本金已無現(xiàn)實的存在,因而,法定資本并未建立在公司客觀真實的財產(chǎn)基礎(chǔ)上,所以,它無法完整和準確地反映公司的信用能力。[3]真正昭示著其實際償債能力的是,也只能是作為公司現(xiàn)實可支配的財產(chǎn)的公司資產(chǎn)。當資本信用的不可靠越發(fā)明晰,當資產(chǎn)信用的時代無可逆轉(zhuǎn)地到來,著眼于資本而非資產(chǎn)的公司確定資本制度就必然目的不達。

其次,國際財務(wù)報告準則進一步抑制了該制度的效用。2002年6月的歐盟1606/2002號規(guī)則?確定了歐盟對國際財務(wù)報告準則(IFRS)?的采納。自2005年1月1日起在歐盟境內(nèi)監(jiān)管上市的公司必須依照國際財務(wù)報告準則(IFRS)編制合并財務(wù)報表。與原來的同公司確定資本制度配套的以歷史成本為計量基礎(chǔ)、強調(diào)謹慎原則和公司利潤真實實現(xiàn)的傳統(tǒng)會計準則不同,以公允價值?為計量基礎(chǔ)、部分情況下允許公司提及未實現(xiàn)利潤的國際財務(wù)報告準則一般會增大公司利潤數(shù)額,縮小公司資本對公司財產(chǎn)的束縛范圍。[6]由此公司確定資本制度的功效被進一步削弱。

(3)公司確定資本制度非為債權(quán)人所青睞認可

立法者精心設(shè)計的公司確定資本制度是否真的于現(xiàn)實中為債權(quán)人所青睞和使用呢?英國學(xué)者對資深的債權(quán)人(銀行)在投資決策時所考慮的因素經(jīng)驗性研究顯示,公司資本并不在銀行對小型企業(yè)發(fā)放貸款時考慮的風(fēng)險因素范圍內(nèi)。?在對商業(yè)貸款企業(yè)的分析中需要從財務(wù)、市場環(huán)境、管理水平、內(nèi)部控制、擔(dān)保、綜合風(fēng)險、破產(chǎn)風(fēng)險等方面來進行分析,而其中財務(wù)分析所涉及的諸多因素中并不包括資本。[7]

2.公司確定資本制度代價沉重

如前所述,公司確定資本制度成效甚微。而當本就微小的制度效果竟須以沉重的代價為前提時,公司確定資本制度的改革就非但必須,而且刻不容緩了。

(1)最低資本額劃定不當?shù)呢撁嫘?yīng)明顯

最低資本額的劃定并不能準確到位的原因,如上文所述,在于最低資本額的唯一性與公司行業(yè)和規(guī)模的多樣性之間的矛盾難以調(diào)和。第二號公司法指令規(guī)定公眾股份有限公司的最低注冊資本為25000歐洲貨幣單位。從而對于公司而言,該額度要么過低要么過高。過低則最低資本額起不到其作為最后的底線性保障的作用;過高則要么使資金閑置造成不必要的浪費,要么形成對公司設(shè)立的障礙,進而造成虛假出資或抽逃出資滋生和泛化。

(2)繁復(fù)的資本變動程序?qū)镜氖袌龇磻?yīng)靈活度的阻滯明顯

基于公司確定資本制度的資本維持原則,公司的增資減資有著十分嚴格繁復(fù)的程序。程序的確帶來公平和安全,但同時也以時間和效益為代價。繁雜的程序使公司對市場的反應(yīng)能力低下,公司面對瞬息萬變的市場來不及兵來將擋、水來土掩,以其不變確實難應(yīng)萬變。

綜上所述,歐盟不可維持公司確定資本制度之原狀,制度改革勢在必行。

二、歐盟公司確定資本制度改革的路徑選擇

必要性問題的解決非但不是思考的終點,反而恰是更多深入思考的開端——改革路徑究竟要如何選取:廢舊立新?還是修補改良,新舊整合?

誠然,基于公司法工作小組的建議(Recommendations by the Company Law SL IM Working Group)和公司法高級專家小組的報告(Report of the High Level Group of Company Law Experts),2006/68/EC指令已對歐盟現(xiàn)存的由第二號公司法指令確定的公司確定資本制度做出了簡化,也盡管這樣的簡化很大程度上促進了公司的效益的獲取和競爭力的提升;但權(quán)宜之計雖足以應(yīng)急,卻不能從根本上解決問題。正如歐盟在“歐盟公司法律現(xiàn)代化和公司治理完善行動計劃”中所規(guī)劃的那樣,對于公司確定資本制度的替代制度的可行性研究和基于該研究成果而通過指令進一步修改第二號公司法指令以引入上述替代制度,仍然是歐盟努力的目標。?

目前正值替代制度可行性研究之際,討論的焦點集中在改革路徑的選擇上:是徹底拋棄確定資本制度以新替舊,還是修改軟化確定資本制度將之與新制度整合。艱難的抉擇與其說是對勇氣的挑戰(zhàn),不如說是對智慧的考量。

(一)歐盟公司確定資本制度改革路徑選擇的真義——效益與安全新的平衡

選擇須有標準,標準須合目的,目的源于動因。

故,欲擇歐盟公司確定資本制度改革之路,則須立路徑選擇之標準。欲立路徑選擇之標準,則須知改革之目的。而欲知改革之目的,必先究改革之動因。

歐盟公司確定資本制度改革之動因有三:

第一,公司確定資本制度現(xiàn)實運作中問題層出不窮。如前文所述,無論是高昂的制度成本,還是有限的制度效果,抑或僵化繁雜的制度設(shè)計,都是不爭的事實。

第二,歐盟公司立法理念轉(zhuǎn)變。世界經(jīng)濟的激烈競爭、歐盟的不斷東擴、經(jīng)濟的高度一體化、企業(yè)的深度跨國經(jīng)營,無一不使歐盟必須將促進持續(xù)而強勁的經(jīng)濟增長、創(chuàng)造新工作崗位、提高公司效益和競爭能力作為公司立法的首要目標。[6]

第三,公司丑聞引發(fā)的思考。從安然到世通到帕瑪拉特再到曼內(nèi)斯曼,席卷美歐的公司丑聞暴露出公司治理制度的諸多弊端的同時,也引發(fā)人們對于資本擔(dān)保的困惑——為何資本制度而得以保障的償債能力微乎其微。其實,資本制度本身定位的錯誤和作用機制的紊亂就是問題的根源:理論上,公司確定資本制度以底線性保障機制為其定位,既為底線保護機制,就不能苛責(zé)前提,否則,何以兜底;而現(xiàn)實中,其切實有效卻竟的確必須以幾近完美的公司治理為基礎(chǔ)。但試問,破產(chǎn)公司大多非治理良好者,如此確定資本制度如何切實有效,其所企及的資本擔(dān)保又如何實現(xiàn)?底線已穿,則債權(quán)人利益又何以保護?

故可知,歐盟對于其公司確定資本制度的改革之目的乃在于,是在新的歷史條件下對效益和安全做出新的平衡,避免公司確定資本制度所帶來的種種問題,設(shè)置切實有效的債權(quán)人底線性保護機制,以新的立法理念為指導(dǎo),促進歐盟經(jīng)濟持續(xù)而強勁的發(fā)展。

進而可知,改革路徑選擇的標準乃在于——“效益優(yōu)先,不失安全”。

這也恰恰是歐盟在其2003年的“歐盟公司法律現(xiàn)代化和公司治理完善行動計劃”中所寫到的:“在這些建議(指公司法工作小組和公司法高級專家小組的建議和報告)基礎(chǔ)上,對第二號公司法指令的簡化將對商業(yè)效益和競爭力的提升做出顯著貢獻,于但也不因此而降低對股東和債權(quán)人提供的保護?！?

(二)歐盟公司確定資本制度不可替代而須與其他制度相整合

1.歐盟公司確定資本制度不可替代

(1)制度替代不能的一般性分析

若非原制度缺陷重重,則無制度替代的必要。但可否僅因其缺陷深重、弊端凸顯就毅然決然地替換之?回答顯然是否定的。

從“言及替代”到“現(xiàn)實地去替代”,其間,長路漫漫。

現(xiàn)實中,人們對于缺陷明顯的制度的堅持,其實并不罕見。其實,如此抱殘守缺往往并非因為沒有足夠的智慧來認識到制度缺陷的存在,而是因為制度替代不能。

邏輯上,制度替代不能的原因歸結(jié)起來無非是:

第一,原制度,盡管弊端深重,但其積極作用既是現(xiàn)實中必不可少的又是其他制度又提供不了的。

第二,新制度,要么雖然功效顯著、嶄露頭角,但畢竟新生事物、尚不成熟,獨當重任還尚待時日;要么,雖然足夠成熟,但與原有制度體系(或制度群)格格不入——從而,或新制度于舊體系環(huán)境中因被其他制度掣肘,或因缺乏其所必須的配套制度而無法良好運行,更或制度內(nèi)其他制度的良好運行為新制度運行所破壞。

(2)歐盟公司確定資本制度不可替代之原因

1)公司資本確定制度劃定最低資本額作為事先預(yù)防機制的作用無可替代

法律設(shè)立有限責(zé)任制度和股份融資制度是為便利市場主體高效經(jīng)營,但制度便利的享有不能無條件——一旦制度便利被濫用則必將導(dǎo)致經(jīng)濟秩序的紊亂和市場安全的薄弱。最低資本額度的設(shè)置,究其實質(zhì)是在為有限責(zé)任和公開融資權(quán)的享有者群體劃界——以強制的最低注冊資本額度將上述便利精確地賦予那些啟動時責(zé)任能力充足者。(21)

盡管資本額在今后公司的動態(tài)經(jīng)營中顯得呆板和虛空,但這并不妨礙它作為預(yù)防機制的指標:一來,公司設(shè)立時的財產(chǎn)本非動態(tài),故此時以資本作為財產(chǎn)數(shù)額的計量指標是合理有效的;二來,公司設(shè)立時,資本額是可衡量公司償付能力的唯一經(jīng)濟標尺,舍資本額而其誰。

盡管,公司確定資本制度在事中和事后環(huán)節(jié)的保護作用微乎其微,但這并不妨礙其通過限定制度便利享有者資格的預(yù)防性保護功能。顧名思義,既為“預(yù)防”,則立法者就不應(yīng)奢望靠預(yù)防機制來解決事中和事后的問題;而只要通過這一事前的防范一定程度上減少問題的出現(xiàn)或者使出現(xiàn)的問題更易解決既為已足。簡言之,定位不同則要求不同,繼而有效與否的標準不同。以事中事后保護機制的標準來要求預(yù)防機制確有強人所難之嫌。

盡管,正如學(xué)界眾人屢屢所言,最低資本額度難以適當劃定,繼而造成公司資本浪費或公司設(shè)立門檻過高,但這也不成立對該制度存在必要性之否定:“應(yīng)不應(yīng)為”和“如何為之”是截然不同的兩個層面,后者的討論基于前者的肯定性回答,二者不可一概而論。雖然亦存在雖其應(yīng)為而不得為之的情況,但其根由在于現(xiàn)實可操作性的極端低下——既然學(xué)者所言不過是額度劃定不當?shù)闹T多弊端,而非適當額度劃定的不可能,則由此并不成立對該制度存在必要性和可能性的充分否定。

2)公司資本確定制度劃定最低資本額作為事先預(yù)防機制,必不可少

無論效益何等重要,保護公司債權(quán)人從來都是也必將繼續(xù)是不可背棄的信條。

公司債權(quán)人保護的方式有二:

其一,債權(quán)人的自我保護——一般通過合同訂立過程中的條款商議和確定來完成;

其二,法律對債權(quán)人的保護——通過法律對公司的種種約束來完成。

但是,自我保護并非易事:一則債權(quán)人本身實力必須足夠強大,無此則根本不具備與債務(wù)人公司討價還價的籌碼;二則債權(quán)人智慧必須足夠高深,無此則根本無從在浩瀚繁復(fù)的商事法律規(guī)范和瞬息萬變的商業(yè)市場動態(tài)中應(yīng)對自如,與狡詰多端的對手一較高下。二者缺一不可,缺其任一則切實有效的自我保護就無從談起。故,弱勢的債權(quán)人——尤當面對格式合同時——理論上雖亦可通過自身力量來保護權(quán)利,但實際上的可操作性和有效性幾近為零。當然,這恰恰正是法律應(yīng)當發(fā)揮作用的空間。

盡管事理明晰如此,但在歐盟的公司確定資本制度改革過程中,卻有意見認為應(yīng)由債權(quán)人以合同為武器自擔(dān)權(quán)利保護之重任,(22)這實在有違法律之本意——法律本為無力自保者而存,無此則無所謂法律之正義公平。

故此:既然債權(quán)人法律保護體系必不可少,而事前保護又是債權(quán)人法律體系必不可少的部分,事前保護的唯一有效合理途徑又只能是最低注冊資本額的劃定,那么資本確定制度劃定最低資本額作為事先預(yù)防機制也就必不可少

3)備選替代制度與現(xiàn)存公司法律制度體系對接不良

盡管作為備選制度的公司清償?shù)狡趥鶆?wù)能力測試和資產(chǎn)負債比例原則都很大程度上契合了經(jīng)濟現(xiàn)實,也都體現(xiàn)了商法制度所必須的靈活效果。但吻合實際和靈活變通的同時也就意味著更大的自由度,而更大的自由度又總與更大的危險伴生——事實勝于雄辯,從安然到世通,接踵而至的公司丑聞無不暴露著這一問題。美國薩巴尼—奧克斯勒(Sarbanes-Oxley)法案更昭示著,靈活而自由的利潤分配制度必須基于嚴格公司治理方能安全起效。這意味著上述替代制度與原有制度體系(或稱制度群)的對接不良,也意味著一系列配套措施的建立和完善。這些配套制度一日不完善,替代制度的強行運作就一日是“高危險作業(yè)”,而配套制度的完善本身又是另一項浩大的工程。(23)

4)現(xiàn)有備選替代制度作用范圍有限,實難獨當重任

暫且不論制度功效和與原制度體系的對接,僅以作用范圍觀之:被頻頻提到的備選替代制度——無論公司清償?shù)狡趥鶆?wù)能力測試還是資產(chǎn)負債比例原則究其實質(zhì)都是公司利潤分配制度,故即便替代,其在范圍上也僅限于對公司資本維持制度而非整個公司確定資本制度的置換,它們并不具備最低資本額的事前的主體資格限定和主體篩選功能(當然也不影響最低資本額制度的上述功能實施)。故,其作用范圍的有限決定了它們難易獨當債權(quán)人保護之重任。

2.歐盟公司確定資本制度與其他制度相整合

(1)歐盟以公司確定資本制度為基礎(chǔ)的債權(quán)人法律保護體系及不足

基于歐盟第二號公司法指令的歐盟現(xiàn)行公司債權(quán)人保護體系保持著濃厚的傳統(tǒng)的大陸法系風(fēng)格:

首先,通過資本確定制度劃定最低資本額來限定享有有限責(zé)任和公開融資的主體范圍,從而完成對債權(quán)人的事前保護;

其次,通過資本不變和資本維持原則的作用維持上述資本額度,形成可靠的資本擔(dān)保,從而完成對債權(quán)人的事中保護;

最后,通過作為對債權(quán)人終極保護的公司破產(chǎn)制度來保障經(jīng)濟流轉(zhuǎn)、市場信用和金融安全。

該制度設(shè)計兼顧事前、事中、事后三個環(huán)節(jié),對債權(quán)人的保護完整而周密。但是,問題在于:

其一,資本作為歷史的靜止的數(shù)據(jù)與經(jīng)營活動中動態(tài)的公司財產(chǎn)狀況契合度極低,故其作為債權(quán)人權(quán)利保護的切入點和標尺的合理性值得懷疑?，F(xiàn)實當中資本擔(dān)保微乎其微的作用也表明了該制度在債權(quán)人權(quán)利事中保護中的無力。對此,上文歐盟公司確定資本制度的必要性討論中已有詳述,不再贅言。

其二,事中保護與事后終極保護的雙重標準和脫節(jié)。事中保護基于確定資本制度顯然以資本為指標,事后終極保護基于公司破產(chǎn)制度顯然以資產(chǎn)為指標(即資產(chǎn)不足以清償?shù)狡趥鶆?wù))。公司的發(fā)展中不可避免地會出現(xiàn)公司原有的注冊資本額與公司現(xiàn)有規(guī)模不契合,即注冊資本額的維持并不足以保障公司債務(wù)的清償。故,事中保護和事后保護的雙重指標必然導(dǎo)致債權(quán)人保護的雙重標準。于是,很可能出現(xiàn)這樣的情況——公司的實有資產(chǎn)額滿足公司確定資本制度資本維持的要求,但公司的資產(chǎn)并不足以償付到期債務(wù)。若如此,試問,事中保護的切實作用何在?動輒便得適用的事后保護作為又何所謂終極保護?既然事中與事后保護的不良銜接甚至脫節(jié),則債權(quán)人法律保護體系的整體作用何在?

其實,債權(quán)人的事中法律保護和事后法律保護本非公司資本制度之所能為,強令其為之,則不免因越俎代庖而難有實效,正如古諺之所云“攜泰山以超北海,非不為也,實不能也”。

當然,盡管原有的債權(quán)人法律保護體系有諸多弊端,但亦有其可取之處:首先,該體系對債權(quán)人的法律保護貫穿事前、事中、事后三個環(huán)節(jié),階段完整性很充分;第二,其通過最低注冊資本額進行的事前保護和通過公司破產(chǎn)制度進行的事后保護并無不妥。

圖3 債權(quán)人保護的公司法律具體制度作用環(huán)節(jié)分配對比示意圖

(2)債權(quán)人法律保護體系中制度整合之必須及構(gòu)想

既然債權(quán)人的法律保護必不可少,既然:于事前保護,最低注冊資本額制度必須保留;于事中保護,公司確定資本制度難有實效且負向效應(yīng)明顯;于事后保護,破產(chǎn)制度本身并無大礙,但因為其與事中保護的雙重指標帶來的雙重標準,使之難以有效銜接,發(fā)揮整體效用。故而不難得出結(jié)論:必須用新的制度取代公司確定資本制度來完成對債權(quán)人的事中保護,并將最低注冊資本額制度、新的事中保護制度和公司破產(chǎn)制度良好整合,共同發(fā)揮作用。

新的事中保護制度必須滿足下述三大條件:

第一,必須不降低對債權(quán)人的保護;

第二,必須充分保障公司運營的靈活度和效益的優(yōu)先性;

第三,必須確保債權(quán)人的事中保護和事后保護的指標一致,使之銜接順暢,發(fā)揮整體效用。

則,不難構(gòu)想,于債權(quán)人法律保護體系中,事中保護之重任,舍清償?shù)狡趥鶆?wù)能力測試或資產(chǎn)負債比例原則其誰——以上三點,該測試和原則均可滿足:

一則,作為利潤分配制度,其以公司的資產(chǎn)為指標,以資產(chǎn)與負債的比例為標尺,從而能夠動態(tài)地反應(yīng)公司的財產(chǎn)狀況,使保護切實有效;

二則,該測試和原則都賦予公司一定程度的利潤分配自由,雖然這也是該項替代屢遭責(zé)難之處,但理論上,嚴格的公司治理制度可以彌補這一缺憾,從而安全地增加公司運營的靈活度和效益,于此美國立法實踐已經(jīng)現(xiàn)行一步;

三則,該測試和原則從指標到標尺都與破產(chǎn)制度完美契合,從而事中保護和事后保護得以良好銜接,債權(quán)人權(quán)利法律保護體系得以作為整體作用可得發(fā)揮。

故,所謂理想的債權(quán)人法律保護體系即以最低注冊資本額制度為事前保護,清償?shù)狡趥鶆?wù)能力測試或資產(chǎn)負債比例原則為事中保護,破產(chǎn)制度為事后保護,兼及嚴格有效的公司治理制度,貫穿公司設(shè)立至消亡之始終,協(xié)作發(fā)揮效用的法律制度體系。

結(jié)語

歐盟公司確定資本制度的改革無論在理論上還是實踐中都有其必要,但對現(xiàn)有制度的全盤否定和制度改革并不互為因果。

在看到現(xiàn)有制度的缺陷的同時,應(yīng)當看到其客觀存在的優(yōu)勢和效用,而在面對能克服現(xiàn)有制度缺陷的新制度時也不可一味為其優(yōu)勢所吸引,必須客觀地評價優(yōu)劣,并考慮其與現(xiàn)有制度體系的契合度問題——否則難免“橘生淮北則為枳”的悲哀。改革路徑的選擇上,廢舊立新實非明智,新舊整合方為正途。

整合最低注冊資本額制度,清償?shù)狡趥鶆?wù)能力測試或資產(chǎn)負債比例原則,以及破產(chǎn)制度,兼以嚴格有效的公司治理制度,無論在公司本身運營效益和競爭力的提升上,還是債權(quán)人利益保護和市場安全的保障上,都可成效張著。

注釋:

① 所謂規(guī)模經(jīng)濟效益乃是指隨著規(guī)模的加大,生產(chǎn)成本和經(jīng)營費用都得以降低,從而能夠取得一種成本優(yōu)勢。

② 顯然,這里的資本不僅指資金和實物,也包括技術(shù)等其他生產(chǎn)要素。

③ 全稱“Second CouncilDirective 77/91/EEC of13 December1976 on coordination of safeguardswhich,for the protection of the interestsofmembers and others,are required byMember Statesof companieswithin themeaningof the second paragraph ofArticle 58 of the Treaty,in respectof the formation of public limited liability companies and the maintenance and alteration of their capital,with a view to making such safeguards equivalent”.

④ 參見77/91/EEC前言部分“in order to ensure minimum equivalentprotection for both shareholders and creditorsof public limited liability companies,the coordination of national provisions relating to their for mation and to the maintenance,increase or reduction of their capital is particularly important”。

⑤ 參見“Modernising CompanyLaw and Enhancing Corporate Governance in the European Union-A Plan toMove Forward” INTRODUCT ION部分“A dynamic and flexible company law and corporate governance framework is essential for a modern,dynamic,interconnected industrialised society.”“An effective approach will foster the global efficiency and competitivenessof businesses in the EU.An effective approachwill help to strengthen shareholders rights and third parties protection”。

⑥ “Modernising CompanyLaw and Enhancing Corporate Governance in the European Union-A Plan toMove For ward”.

⑦ 全稱“Directive 2006/68/EC of the European Parliament and of the Council of 6 September 2006 amending CouncilDirective 77/91/EEC as regards the for mation of public limited liability companies and the maintenance and alteration of their capital”。

⑧ 參見“Modernising CompanyLaw and Enhancing Corporate Governance in the European Union-A Plan toMove For ward”的CONCLUS ION部分。

⑨ 參見許浩明:中國政法大學(xué)《德國民法典改革前沿問題》課程講義,2007年。

⑩ 所謂“刑罰世輕世重”,乃是指刑罰的輕重應(yīng)依當時社會治亂而定。

? 參見2006/68/EC前言(2)“the promotion of business efficiency and competitivenesswithout reducing the protection offered to shareholders and creditors”。

? 當然,兩種資本制度的相互融合和借鑒已經(jīng)是不容忽視的事實。尤其是折衷資本制度的產(chǎn)生,很大程度上有機結(jié)合了這兩種資本制度,揚長避短。但既然本文所論乃是歐盟公司確定資本制度的改革,討論的基點就是確定資本制度,而非折衷資本制。誠然,雖然并不完全等價,但將軟化后的確定資本制度稱作折衷資本制,或者將本文所言確定資本制度的軟化成為該制度的折衷化也并無太大不妥。后文將詳述。

? 參見Modernising CompanyLaw and Enhancing Corporate Governance in the European Union-A Plan toMove Forward“ INTRODUCT ION部分”Good company law,good corporate governance practices throughout the EU will enhance the real economy。

? 具體而言,公司確定制度通過其項下三大資本原則發(fā)揮作用:資本確定原則確保公司于成立時擁有最低限額的注冊資本,資本不變原則確保公司持續(xù)過程中的注冊資本額保持不變,資本維持原則確保公司的實有資本與注冊資本相一致(如圖二)。

? 全稱Regulation(EC)No 1606/2002 of the European Parliament and of the Councilof 19 July2002 on the application of international accounting standards。

? 即International Financial Reporting Standards,亦即以往的 IAS(InternationalAccounting Standards)。

? “國際會計準則對公允價值的定義是信息完全、資源交易的雙方在正常交易的情況下達成交易時資產(chǎn)的價值”。轉(zhuǎn)引自程廷福、池國華:《價值評估中企業(yè)價值的理論界定》,《財會月刊》2004年第11期。

? 相關(guān)文獻為Berry,A.J.,Faulkner,S.,Hughes,M.,and Jarvis,R.,Financial Info rmation,the Banker and the Small Business,25 British Accounting Review,1993,pp.131-150;Deakins,David,and Hussain,Graham,Financial Info rmation,the Banker and the SmallBusiness:A Comment,26 British Accounting Review,1994,pp.323-335.轉(zhuǎn)引自彭冰:《現(xiàn)行公司資本制度檢討》,《華東政法學(xué)院學(xué)報》2005年第1期。

(19) 參見“ModernisingCompanyLaw and EnhancingCorporate Governance in the EuropeanUnion-A Plan toMove Fo rward”的CONCLUS ION部分。

(20) 參見“Modernising CompanyLaw and EnhancingCorporate Governance in the EuropeanUnion-A Plan toMove Fo rward”3.2.CapitalMaintenance andAlteration“The Commission considers that a simplification of the Second Directive on the basisof these proposals and recommendationswould significantly contribute to the promotion of business efficiency and competitivenesswithout reducing the protection offered to shareholders and creditors”。

(21) 但并不是不允許不能達到最低資本額的主體進入市場,只是他們必須承擔(dān)無限責(zé)任,并只能以股份融資以外的形式籌集資本。

(22) Frank H.Easterbrook,Daniel R.Fischel,Contractrual Freedom in Corporate Law,Columbia Law Review,November,1989.轉(zhuǎn)引自李莘:《歐盟公司資本制度的改革及其對我國的啟示》,《湖北法學(xué)》2007年第9期。

(23) 必須說明:這里替代不能的結(jié)論基于當下,這里的討論也僅基于公司確定資本制度。若有爭辯者曰:必須替代便要有壯士斷腕的勇氣,也要有整體的制度體系置換的決心。則其所議不在本文討論范圍之內(nèi)。

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