趙 麗

（武漢紡織大學(xué) 人文社科學(xué)院，湖北武漢 430073）

從軟件源代碼的技術(shù)特征看開源軟件與反向工程的法律屬性

趙 麗

（武漢紡織大學(xué) 人文社科學(xué)院，湖北武漢 430073）

源代碼是計(jì)算機(jī)軟件的技術(shù)核心，是軟件技術(shù)思想的直接體現(xiàn)。理清源代碼的技術(shù)特征和法律屬性，便于我們理解在現(xiàn)有的以版權(quán)保護(hù)為主，商業(yè)秘密法保護(hù)為輔的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式下，開源軟件的法律性質(zhì)以及反向工程的合法性問題。

計(jì)算機(jī)軟件；源代碼；開源軟件；反向工程

1 軟件源代碼的編碼過程及技術(shù)地位

軟件是指揮計(jì)算機(jī)解決某問題而編寫的程序及相關(guān)文檔的總稱。計(jì)算機(jī)程序通常包括源程序和目標(biāo)程序，又稱源代碼和目標(biāo)代碼。二者雖然表達(dá)形式不同，但內(nèi)容本質(zhì)相同。因此，我國(guó)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》明確規(guī)定二者屬于同一軟件作品。[1]

然而，二者所采用的編碼語言、成碼過程、針對(duì)對(duì)象及用途都有明顯差別：源代碼編寫使用的是類似于自然語言和數(shù)學(xué)公式的高級(jí)語言或匯編語言，如C、Java、Basic、Fortran語言等。其主要面向編程人員，可被專業(yè)人員閱讀修改，但不能直接被計(jì)算機(jī)識(shí)別和執(zhí)行，不依賴于具體的計(jì)算機(jī)硬件。在不同情況下，程序員可根據(jù)自身的國(guó)籍、語種、程序開發(fā)的技術(shù)要求等選擇最適合的一種或幾種高級(jí)語言編寫源代碼，以便于其技術(shù)思想的表達(dá)和開發(fā)。目標(biāo)代碼則以0或1的二進(jìn)制編碼形式表示，能直接指揮計(jì)算機(jī)各種硬件如存儲(chǔ)器、處理器、輸入設(shè)備、運(yùn)算器、控制器等執(zhí)行各項(xiàng)操作，實(shí)現(xiàn)一定功能。它通常無需編寫，只需由開發(fā)工具包①提供的翻譯程序?qū)⒃创a翻譯而成。它直接面向機(jī)器，可被計(jì)算機(jī)識(shí)別并執(zhí)行，但不能被人閱讀和修改。一般而言，一個(gè)源代碼編譯得到的目標(biāo)代碼唯一，但一個(gè)目標(biāo)代碼卻可能對(duì)應(yīng)多個(gè)源代碼。軟件開發(fā)完畢，最終用戶只能獲得目標(biāo)代碼和用戶手冊(cè)，除非有特殊約定或公開許可②，源代碼保密。

如下圖所示，軟件開發(fā)首先從開發(fā)人員的技術(shù)思想開始，而這種技術(shù)思想、結(jié)構(gòu)又需要且只能通過源代碼的編寫來實(shí)現(xiàn)。技術(shù)開發(fā)過程，即開發(fā)人員分析用戶需要和技術(shù)要求，明確軟件預(yù)期功能和用途，運(yùn)用專業(yè)技術(shù)知識(shí)，設(shè)計(jì)算法、確定結(jié)構(gòu)，選擇高級(jí)語言編制源代碼的過程。此后，利用翻譯程序?qū)⒃创a翻譯成目標(biāo)代碼，由計(jì)算機(jī)自動(dòng)識(shí)別運(yùn)行。初次試運(yùn)行結(jié)束，開發(fā)人員根據(jù)運(yùn)行結(jié)果，調(diào)試查找問題，修改源代碼，再次投入翻譯、運(yùn)行。一個(gè)新程序開發(fā)成功往往需要多次試運(yùn)行修改，直至獲得最佳程序方案，投入使用。A．伯特蘭先生曾將這一循環(huán)試驗(yàn)過程劃分為六個(gè)階段：設(shè)想—算法—流程圖或解決方案—源代碼—匯編—目標(biāo)代碼。[2](P74)當(dāng)然，這其中也包含著開發(fā)失敗，程序預(yù)期功能最終不能實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。

因此，軟件開發(fā)的關(guān)鍵，在于分析用戶需求，編制源代碼階段。源代碼直接反映了開發(fā)者的思想和結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)，決定了軟件的技術(shù)含量和智力水平。獲取和閱讀源代碼是用戶及其它開發(fā)者獲知軟件技術(shù)的必然途徑，尤其對(duì)后者而言，更是借鑒現(xiàn)有技術(shù)，進(jìn)行改進(jìn)和創(chuàng)新的必由之路。

明晰了軟件源代碼的技術(shù)功能與特征后，運(yùn)用現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式——即以版權(quán)法保護(hù)為主，輔之以商業(yè)秘密法的兜底保護(hù)，也就不難合理的解釋由其引發(fā)的開源軟件和反向工程的合法性問題了。

2 軟件源代碼的技術(shù)特征及法律要求

2.1 源代碼表達(dá)的文字性與功能的技術(shù)性

首先，計(jì)算機(jī)軟件本身兼具表達(dá)的文字性和技術(shù)性的二重屬性。一方面，源代碼通過機(jī)器編譯執(zhí)行，可使計(jì)算機(jī)按指定數(shù)學(xué)算法進(jìn)行運(yùn)算以達(dá)到特定功能，解決某一實(shí)際問題，這種功能顯然屬于一種“思想”。從本質(zhì)上說，軟件是“為實(shí)現(xiàn)或解決某一特定問題的一系列創(chuàng)造性思維的過程，是將少數(shù)專家掌握的特定知識(shí)從這些人的頭腦中游離出來，以一定的載體存在，成為不必完全掌握這些專門知識(shí)的廣泛社會(huì)公眾都能使用的工具”[3]。另一方面，源代碼用高級(jí)語言編寫，又符合“文字作品”的外在特征。

其次，源代碼的實(shí)用性并不在于表達(dá)，而在于程序的構(gòu)思和功能的實(shí)現(xiàn)。因此軟件開發(fā)和應(yīng)用具有很強(qiáng)的工業(yè)產(chǎn)權(quán)性。對(duì)此，美國(guó)學(xué)者曾給與精辟論述：“對(duì)于法律評(píng)論者和立法者與司法者來說，計(jì)算機(jī)軟件具有一系列非常重要但又難以理解的特征。首先，軟件的價(jià)值主要在于它的運(yùn)行而不在于它的文本。其次，軟件的文本與軟件的運(yùn)行是相互獨(dú)立的。第三，軟件事實(shí)上是由文本（源代碼和目標(biāo)代碼）媒介所形成的機(jī)器（產(chǎn)生某些實(shí)用的功能，也即運(yùn)行）。體現(xiàn)在軟件中的工程設(shè)計(jì)，通常具有疊加創(chuàng)新的特征。這是由軟件工程技術(shù)和大量的實(shí)用技巧所造成的?！盵4](P2308)

2.2 源代碼作品表達(dá)和思想的創(chuàng)造性都相對(duì)較低

首先，表達(dá)的多樣性和創(chuàng)造性并非源代碼編寫的創(chuàng)作目的。源代碼編寫并非為訴諸人的視覺閱讀和感知，給人帶來精神或情感享受。因此，源代碼完全不注重表達(dá)形式，如何驅(qū)動(dòng)計(jì)算機(jī)更具有效率的運(yùn)作，實(shí)現(xiàn)特定功能才是其價(jià)值所在。

其次，極其有限的表達(dá)方式無疑會(huì)限制源代碼的創(chuàng)造性。源代碼編制過程中，為維持互換性及追求效率，往往只能采用極其有限的表達(dá)方式，而編碼語言和基礎(chǔ)語法、結(jié)構(gòu)的局限性也限制了表達(dá)的選擇。有的程序表達(dá)方式甚至只有一種，若給予這種表達(dá)方式以著作權(quán)保護(hù)，則意味著一個(gè)人或極少數(shù)人可以長(zhǎng)期獨(dú)占創(chuàng)意（idea）。[5](P210)

最后，功能的普及決定了大多數(shù)軟件技術(shù)新穎性含量較低，無法達(dá)到專利審查“三性”要求，專利保護(hù)覆蓋率不可能很高。然而，源代碼的結(jié)構(gòu)、順序、組織（Structure、Sequence and Organization，簡(jiǎn)稱SSO）又的確體現(xiàn)了編程人員獨(dú)特的設(shè)計(jì)思想，對(duì)這種思想，版權(quán)法斷然拒絕保護(hù)，對(duì)軟件開發(fā)者有失公平，不利于軟件的創(chuàng)新。

2.3 源代碼不強(qiáng)制公開

源代碼是軟件技術(shù)的核心，但現(xiàn)有著作權(quán)法及專利法均無強(qiáng)制公開的要求。在著作權(quán)法自動(dòng)保護(hù)原則下，源代碼一經(jīng)獨(dú)立創(chuàng)作編碼完成，無論發(fā)表與否，都可作為“作品”自動(dòng)獲得保護(hù)。而根據(jù)目前采用軟件專利保護(hù)國(guó)家的專利申請(qǐng)要求，“專利權(quán)保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件之實(shí)施，專利的撰寫若能使熟悉該項(xiàng)技藝的人士得以據(jù)以實(shí)施，即為充分揭露，無需寫出原始碼（源代碼）”[6](P45)。只有“在某些情況下，例如在使用自動(dòng)編寫程序代碼時(shí)”，才需要“在權(quán)利要求中使用程序設(shè)計(jì)語言，因?yàn)檫@種程序源代碼代表了一種‘足夠高的語言和描述性標(biāo)識(shí)符’使其能夠?yàn)樵摷夹g(shù)領(lǐng)域的其他人所完全理解”[7](P320-321)。這就導(dǎo)致了專利權(quán)人實(shí)質(zhì)上壟斷權(quán)利的同時(shí)保持技術(shù)的秘密狀態(tài)，非權(quán)利人要獲取、閱讀源代碼“作品”必須通過反匯編、反編譯等反向技術(shù)工程方可完成。

2.4 源代碼易于復(fù)制

軟件的易復(fù)制性已成為無可爭(zhēng)議的事實(shí)，無論源代碼或目標(biāo)代碼，一經(jīng)獲得即可輕易廉價(jià)復(fù)制，且很容易從一種高級(jí)語言轉(zhuǎn)換為另一種，盜版的隱蔽性強(qiáng)，很難發(fā)現(xiàn)或取證。對(duì)此，“沒有多少人會(huì)否認(rèn)有必要制止這種復(fù)制行為，以及這種直接翻譯行為，因?yàn)檫@類行為將從根本上動(dòng)搖軟件開發(fā)者開發(fā)的積極性?！盵8](P68)

軟件源代碼的上述特性一方面造成了其知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的諸多困境，專利法保護(hù)遭遇理念沖突，而單一的版權(quán)法或商業(yè)秘密發(fā)保護(hù)則均存在各自的漏洞和弊端，因此，目前各國(guó)比較通行的做法是以版權(quán)保護(hù)為主——主要保護(hù)源代碼的表達(dá)形式，輔之以商業(yè)秘密法保護(hù)——以權(quán)利人的技術(shù)保密手段為前提，保護(hù)源代碼的技術(shù)思想；另一方面，隨著軟件技術(shù)以及開發(fā)理念和方式的不斷發(fā)展，實(shí)踐中的一些嶄新的做法開始出現(xiàn)，需要我們以源代碼的技術(shù)和法律屬性入手，以一種全面的思維去解釋其中的法律問題。

3 反向工程的合法性問題——源代碼著作權(quán)的合理使用

簡(jiǎn)單說來，反向工程就是前文介紹的軟件開發(fā)過程的逆向運(yùn)行。是從軟件的目標(biāo)代碼入手，通過反匯編工具將目標(biāo)代碼反向轉(zhuǎn)化為一種中間代碼——“匯編代碼”（assembly code），而后分析、編譯成源代碼，以獲取其結(jié)構(gòu)、順序、組織的過程③。這個(gè)過程產(chǎn)生的源代碼并非與軟件編寫的源代碼完全一致，相反，它要粗糙的多。

國(guó)內(nèi)外關(guān)于反向工程合法性問題的爭(zhēng)議由來已久。否定者以反向過程中不可避免的復(fù)制行為以及商業(yè)目的為由，認(rèn)為其構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。[9](P106-108)肯定者以美國(guó)《數(shù)字千年版權(quán)保護(hù)法》、歐共體《計(jì)算機(jī)程序保護(hù)指令》、俄羅斯《聯(lián)邦著作權(quán)法和鄰接權(quán)法》等國(guó)家和地區(qū)的相關(guān)規(guī)定④為例證，認(rèn)為它是一種科研活動(dòng)，其對(duì)源代碼和目標(biāo)代碼的復(fù)制屬于合理使用，軟件的兼容性和軟件技術(shù)發(fā)展的疊加效力使得反向工程成為必要。

事實(shí)上，由于版權(quán)只保護(hù)作品的表達(dá)，反向工程獲取源代碼中的技術(shù)思想的目的并不夠成版權(quán)侵權(quán)；至于反向工程完成后，所獲取的源代碼是否一定會(huì)被用于新軟件的編碼之中，構(gòu)成演繹作品，用于商業(yè)用途，這屬于反向工程的后續(xù)利用，與反向工程本身無關(guān)。因此，其合法與否最終歸結(jié)到反向工程過程中必要的復(fù)制、閱讀行為是否合法的問題，即反向工程中的復(fù)制是否屬于合理使用的問題。

合理使用，是指在特定條件下，法律允許他人自由使用享有著作權(quán)的作品，而不必征得權(quán)利人的許可[10](P108)。版權(quán)法規(guī)定合理使用事項(xiàng)大多出于社會(huì)公益的 目的，為促進(jìn)文化的普及和借鑒，體現(xiàn)了版權(quán)壟斷與信息分享之間的平衡。雖然目前世界各國(guó)著作權(quán)法中均列舉了一些合理使用的情況，但都不可能窮盡。事實(shí)上，合理使用的范圍是一個(gè)隨社會(huì)發(fā)展而調(diào)整的變量，它既是社會(huì)發(fā)展的要求也是利益權(quán)衡的結(jié)果。

反向工程唯一的目的是為了獲得源代碼，研究其技術(shù)思想。誠如前文所述，由于軟件源代碼一般不公開，反向工程是唯一一種不違反商業(yè)秘密法獲得源代碼的途徑。既然版權(quán)法賦予讀者合法“閱讀”的權(quán)利，那么就不應(yīng)當(dāng)同時(shí)將其唯一的閱讀途徑規(guī)定為違法。正因?yàn)槿绱耍绹?guó)第九巡回上訴法院在Sega Enterprises Ltd訴Accolade，Inc.一案的上訴審中確定：為了解程序設(shè)計(jì)的思想和功能概念，當(dāng)進(jìn)行反匯編行為是接觸程序中不受版權(quán)保護(hù)方面的唯一方法時(shí)，則這種反匯編屬于合理使用。[11]該院于 2000 年 Sony Computer Entertainment， Inc. v.Connectix Corp.一案中更進(jìn)一步明確，反向工程中的中間過程的復(fù)制行為是“了解原軟件中包含的那些不受保護(hù)的因素所必需的”[12]，因此構(gòu)成合理使用。

此外，還必須將反向工程本身與反向工程的后續(xù)利用區(qū)分開來。反向工程，僅指利用技術(shù)手段破譯權(quán)利人的保密措施用目標(biāo)代碼反編譯獲取源代碼的這一過程[13]；而獲取源代碼之后的具體利用，則屬于反向工程的后續(xù)利用。

就反向工程本身而言，在商業(yè)秘密法上，其屬于合法獲得，不構(gòu)成侵權(quán)；而在版權(quán)法上，則是他人對(duì)源代碼作品的合法“閱讀”，其間必要的臨時(shí)性復(fù)制，屬于對(duì)源代碼和目標(biāo)代碼的合理使用，亦不夠成侵權(quán)的理由。

但反向工程本身合法，并不意味著其后續(xù)利用也一定不構(gòu)成侵權(quán)。若采用反向工程的目的僅為了閱讀，用于教學(xué)或科研，不對(duì)源代碼進(jìn)行任何形式的修改和利用，則當(dāng)然無侵權(quán)的可能。但事實(shí)是，第三人耗費(fèi)精力采取反向工程，多半是為了自己新的軟件的開發(fā)。至此，商業(yè)秘密法的保護(hù)效力已告終結(jié)，而版權(quán)法則仍發(fā)揮著作用：1、若后續(xù)利用時(shí)，新編程序直接復(fù)制了原軟件源代碼足夠多的部分或全部，構(gòu)成表達(dá)上的實(shí)質(zhì)相似，就會(huì)導(dǎo)致版權(quán)侵權(quán)。2、若完全根據(jù)其技術(shù)思想，不加入任何原創(chuàng)因素，僅進(jìn)行表達(dá)形式的轉(zhuǎn)換，如換用另一種編碼語言，則構(gòu)成演繹作品，如同不經(jīng)原作者同意將其英文小說翻譯成中文，當(dāng)然構(gòu)成侵權(quán)。3、若在后續(xù)編碼中利用了原軟件代碼的技術(shù)思想，但非完全照搬，而是采用新的表達(dá)編寫出更優(yōu)的兼容性或競(jìng)爭(zhēng)性軟件，則不構(gòu)成侵權(quán)。某些美國(guó)公司為防止親自實(shí)施反向工程的人受原軟件影響，不自覺的在新的編碼中使用其中的內(nèi)容，將實(shí)施反向工程的人與重新編碼的人完全隔離，后者僅在理解了前者對(duì)原軟件技術(shù)思想的表述后開始獨(dú)立編碼，這就完全排除了版權(quán)侵權(quán)的可能性。

4 開源軟件的法律效力——源代碼著作權(quán)的有條件公開授權(quán)

開源軟件（Open Source Software）又稱為自由軟件，開放源代碼首創(chuàng)行動(dòng)組織（Open Source Initiative Association，OSIA）將其定義為：其軟件權(quán)利人允許社會(huì)公眾自由地復(fù)制運(yùn)行、自由地發(fā)行傳播；強(qiáng)調(diào)必須公開軟件的源代碼以允許人們自由地研究、修改或制作派生性版本，并允許人們自由地發(fā)行傳播修改版本或派生性版本的軟件⑤。它以公開源代碼為主要特征，旨在對(duì)抗以微軟為首的商業(yè)軟件不公開源代碼的版權(quán)保護(hù)模式，避免壟斷，加強(qiáng)軟件技術(shù)的交流與合作。從產(chǎn)生到現(xiàn)在，開源軟件的影響越來越深廣，種類已有幾千種，代表有操作系統(tǒng)GNU Linux、語言系統(tǒng)GNU C++、數(shù)據(jù)庫管理系統(tǒng)Ingress等，對(duì)傳統(tǒng)的商業(yè)軟件構(gòu)成了巨大沖擊。

開源軟件雖以“Copyleft”自我標(biāo)榜，但實(shí)際上，其并非不受版權(quán)保護(hù)的公共軟件?；旧纤械拈_源軟件在發(fā)布的同時(shí)，都會(huì)附帶一個(gè)許可協(xié)議，如GPL、LGPL、MPL、NPL、BSD等，規(guī)定許可人和被許可人的權(quán)利與義務(wù)，并把這些權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)化為確定的責(zé)任。

首先，開放源代碼并授權(quán)他人的前提是開源者本身對(duì)源代碼享有版權(quán)。

開源軟件的所有許可協(xié)議都必須規(guī)定將許可人（包括最初許可人和再許可人）軟件的復(fù)制、修改、發(fā)布及運(yùn)行、演示等權(quán)利授予被許可人，這也是軟件源代碼能夠?yàn)闄?quán)利人以外的人獲得并使用的保證。然而，這種授權(quán)行為的前提是，許可人自身對(duì)軟件享有版權(quán)，如果許可人將其不享有版權(quán)的軟件發(fā)布并授予他人上述權(quán)利，即為侵犯版權(quán)的行為。有些許可證明確規(guī)定許可人應(yīng)保證其發(fā)布軟件的版權(quán)。如IBM許可證（IBM Public License Version 1.0）第2條d款即明確規(guī)定，發(fā)布者應(yīng)保證其享有充分的版權(quán)以進(jìn)行許可證規(guī)定的版權(quán)授權(quán)。[14]

其次，開源軟件版權(quán)人仍是依據(jù)版權(quán)法取得各項(xiàng)人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，并依靠版權(quán)法和版權(quán)制度來保障自身利益的實(shí)現(xiàn)。

事實(shí)上，權(quán)利人開放源代碼的行為也是一種授權(quán)，只不過與普通商業(yè)軟件單獨(dú)有償授權(quán)不同的是，其授權(quán)的對(duì)象是社會(huì)公眾，是任何愿意接受公共許可協(xié)議條件的人。這實(shí)質(zhì)上正是著作權(quán)人行使其著作權(quán)的特殊方式，是其所享有的著作權(quán)法律效力的體現(xiàn)。同時(shí)，開源軟件公開源代碼，允許公眾復(fù)制、修改和使用，并不排斥開發(fā)者從中獲取經(jīng)濟(jì)利益。權(quán)利人雖然不能再像商業(yè)軟件一樣通過對(duì)軟件復(fù)制品的銷售以及對(duì)源代碼的有償許可使用來獲利，但仍可以從該軟件配套的技術(shù)服務(wù)和信息服務(wù)中謀求收益。GPL（General Public License）允許也其對(duì)發(fā)布源代碼的服務(wù)收取一定的費(fèi)用。況且，當(dāng)商業(yè)軟件嫁接到開源軟件上時(shí)，并不要求商業(yè)軟件也必須公開源代碼，因此，著作權(quán)人完全可以通過開源軟件作為誘因，促進(jìn)商業(yè)軟件利益的實(shí)現(xiàn)。此外，開源軟件的著作權(quán)人雖然通過公共許可，放棄了某些經(jīng)濟(jì)利益，但是，其享有的人身權(quán)利仍然受到著作權(quán)法的保護(hù)，作者的署名權(quán)不得侵犯。

最后，開源軟件法律效力的實(shí)質(zhì)是著作權(quán)人有條件的公開授權(quán)。

開源軟件權(quán)利人一改商業(yè)軟件的運(yùn)營(yíng)模式，不是將源代碼作為商業(yè)秘密嚴(yán)加保密，而是通過網(wǎng)絡(luò)向社會(huì)公眾公布，將源代碼版權(quán)的復(fù)制、修改、演繹、發(fā)布權(quán)利授予社會(huì)公眾，并通過許可證將開源軟件的初次發(fā)布權(quán)授予了所有愿意接受許可證內(nèi)容的人。通常開源軟件授予社會(huì)公眾的權(quán)利包括：(1)為了任何目的運(yùn)行該程序。(2)自由獲取源代碼，并在此基礎(chǔ)上研究其技術(shù)內(nèi)核。(3)為了個(gè)人目的修改或改進(jìn)該程序源代碼。(4)自由散發(fā)該源代碼的復(fù)制件。但是，這種授權(quán)不是無條件無限制的。GPL協(xié)議中明確規(guī)定：“除非你按許可證提出的要求去做，否則你不能復(fù)制、修改、轉(zhuǎn)發(fā)許可證和發(fā)布程序。任何試圖用其它方式復(fù)制、修改、轉(zhuǎn)發(fā)許可證和發(fā)布程序是無效的。”許可證中所規(guī)定的條件包括：(1)用戶在復(fù)制并向他人散發(fā)源代碼和一切派生工作時(shí)不得收費(fèi)（除去必要的工本費(fèi)），不得附加任何其它條件，并必須附帶GPL協(xié)議。(3)必須保證對(duì)開源軟件源代碼的任何改進(jìn)都必須向社會(huì)公開。(3)用戶修改或使用開源軟件的源代碼演繹而形成的新程序也必須開源。

由此可見，開源軟件并不是對(duì)源代碼著作權(quán)的完全放棄，相反，它是在承認(rèn)軟件源代碼著作權(quán)基礎(chǔ)上的有條件授權(quán)。它以一種特殊的開發(fā)模式，實(shí)現(xiàn)了軟件源代碼的共享，并享受著因開放源代碼而帶來的益處：由公眾共同開發(fā)和改進(jìn)，讓所有的使用者參與到該軟件的后續(xù)維護(hù)和更新之中。它用公共許可協(xié)議實(shí)現(xiàn)了源代碼在編制者和使用者之間的自由傳播，并利用版權(quán)法的保護(hù)使這種自由傳播固化成一種不允許任何人附加任何條件加以限制的權(quán)利，從而保證了源代碼的始終公開。[15]

注釋：

① 開發(fā)工具包是一個(gè)系統(tǒng)軟件，實(shí)現(xiàn)利用計(jì)算機(jī)資源，使用、管理、操作維護(hù)計(jì)算機(jī)編制的程序的功能。每種高級(jí)語言都有一個(gè)開發(fā)工具包，為程序員提供編寫源程序的環(huán)境，并將源程序翻譯成目標(biāo)程序進(jìn)行調(diào)試、運(yùn)行。

② 如開源軟件協(xié)議（GPL）的公開許可開放源代碼條款。

③ 早期的反向工程還采用一種原始的“黑盒分析（Black Box Analysis）”的方法，但由于其效率低，準(zhǔn)確度差，現(xiàn)已基本無人采用。參見：Barbara J. Vining， “The Future of Computer Software Reverse Engineering War : Excessive Protection v. Innovation”， 67 Brooklyn Law Review(2001).p567.

④ 上述三部法律分別參見：Digital Millennium Copyright Act. 17U.S. C.1201(2000)；韋之.歐共體計(jì)算機(jī)程序保護(hù)指令評(píng)介[J].中外法學(xué). 1998(6)；孫海龍、李樺佩.軟件反向工程法律責(zé)任研究[J].五邑大學(xué)學(xué)報(bào).2001(3).

⑤“Free Software refers to the users’ freedom to run， copy， distribute，study and improve the software.”見自由軟件組織網(wǎng)站：http:// www. gnu.org/philosophy/free-sw.html

[1] 計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例（2001年12月20日公布），第三條，第一款[S] .

[2] [西班牙]德利亞.利普西克.著作權(quán)與鄰接權(quán)[M]. 北京：中國(guó)對(duì)外翻譯出版公司，2000.

[3] 應(yīng)明.計(jì)算機(jī)程序?qū)＠Ｗo(hù)在美國(guó)的發(fā)展趨勢(shì)[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2001，(1) .

[4] Pamela Samuelson，Randall Davis，Mitchell D. Kapor & J.H.Reichamn:A Manifest Concerning the Legal Protection of the Computer Programs[J]，1994，94(1).

[5] [日]土肥一史.知的財(cái)產(chǎn)法入門[M]. 北京：中央經(jīng)濟(jì)出版社，1998.

[6] 劉尚志、陳佳麟.電子商務(wù)與計(jì)算機(jī)軟件之專利保護(hù)——發(fā)展、分析、創(chuàng)新與策略[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004.

[7] [印]甘古力.知識(shí)產(chǎn)權(quán)——釋放知識(shí)經(jīng)濟(jì)的能量[M].宋建華、姜丹明、張永華譯. 北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2004.

[8] 吳漢東，胡開忠，等. 走向知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法[M]. 北京：法律出版社，2002.

[9] 黃勤南, 尉曉珂. 計(jì)算機(jī)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)[M]. 北京：專利文獻(xiàn)出版社，1999.

[10] 吳漢東. 知識(shí)產(chǎn)權(quán)法[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999.

[11] Sega Enters. Ltd. v. Accolade[Z]. Inc.，977 F.2d 1510, 1992.

[12] Sony Computer Entm’t，Inc. v. Connectix Corp[Z]. 203F.3d 596, 2000.

[13] Rohan Mishra : Reverse Engineering in Japan and the Global Trend Towards Interoperability[EB/OL]. http://www.meudoch.deu.au/ elaw/issues/ v4n2/mishra42.html, 2010.

[14] See IBM Public License Version 1.0[EB/OL]. http：//www.opensource.org/license/ibmpl.php, 2010.

[15] 張平，馬驍. 開源軟件對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的批判與兼容（二）——開源軟件許可證的比較研究[J]. 科技與法律. 2004，(2)： 47.

On the Intellectual Protection of the Software Source Code based on its technical features

ZHAO Li
(Institute of Humanities and Social Sciences, Wuhan Textile University, Wuhan Hubei 430073, China)

The software Source code, which directly reflects the main creative idea of the programmer，is the technological core in the process of programming. Undersdanding the technical and legal features of the source codes can help to identify the legitimacy of the reverse-engineering of software and the legal status of the open-source software.

source codes，reverse-engineering of software；open-source software

DF523

A

1009－5160(2010)06－0022－05

趙麗（1981—），女，博士，講師，研究方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)、WTO法.