〔摘要〕判斷是否侵犯信息網(wǎng)絡傳播權的關鍵在于該網(wǎng)站的行為是直接登載還是僅提供鏈接服務。當前，我國在信息網(wǎng)絡傳播權立法保護方面存在的不足是：網(wǎng)絡鏈接的責任認定不明，信息網(wǎng)絡傳播權的界定特征不準確，信息網(wǎng)絡傳播權的權利限制缺失。進一步完善對信息網(wǎng)絡傳播權的立法保護，需要突出信息網(wǎng)絡傳播權的本質特點，厘清信息網(wǎng)絡傳播權的內涵外延；擴大信息網(wǎng)絡傳播權的使用范圍，賦予信息網(wǎng)絡傳播權法定許可；根據(jù)信息網(wǎng)絡鏈接方式的不同，區(qū)別信息網(wǎng)絡設鏈者的法律責任。

〔關鍵詞〕信息網(wǎng)絡傳播權，網(wǎng)絡鏈接，著作權

〔中圖分類號〕D924.393〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2010）05-0142-03

在美國博庫股份有限公司訴北京訊能網(wǎng)絡有限公司、香港湯姆有限公司一案中，原告訴稱其得到作家周潔茹的許可，獲得在全球范圍內獨家以國際互聯(lián)網(wǎng)絡、光盤、磁盤等電子出版物形式使用周潔茹創(chuàng)作的作品的權利。原告在獲得許可授權后發(fā)現(xiàn)，被告湯姆公司在其開辦的網(wǎng)站上登載了周潔茹兩部小說集中的26篇作品，所登載的作品是由訊能公司提供。兩被告稱：訊能公司受湯姆公司的委托，通過與北京市今日視點文化事務發(fā)展中心簽訂合作合同，合作為湯姆公司開辦的網(wǎng)站進行文學頻道設計及制作有關欄目。根據(jù)合同約定，湯姆公司的網(wǎng)站與今日視點中心所屬今日作家網(wǎng)的相關網(wǎng)頁建立了鏈接。本案涉及的周潔茹作品登載于今日作家網(wǎng)，湯姆公司的網(wǎng)站只是與今日作家網(wǎng)登載周潔茹作品的網(wǎng)頁設置了鏈接，湯姆網(wǎng)站本身并沒有實施登載行為。

那么兩被告的行為是否侵犯了原告的信息網(wǎng)絡傳播權呢？本文將從這個案例入手，分析信息網(wǎng)絡傳播權的立法保護問題。信息網(wǎng)絡傳播權的產生是多媒體技術與計算機網(wǎng)絡技術相結合而帶來的網(wǎng)絡傳播行為的需要。我國在2001年著作權法修訂時，首次創(chuàng)設了“信息網(wǎng)絡傳播權”這一概念，將著作權與網(wǎng)絡結合以保護信息網(wǎng)絡傳播著作者的專有權利。2006年5月10日，國務院通過了《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》，并于2006年7月1日起正式實施。這標志著我國對信息網(wǎng)絡傳播權的立法保護又上了一個新臺階。但是在具體實務中，立法的滯后性、局限性弊端逐漸顯現(xiàn)出來。

一、是否侵犯信息網(wǎng)絡傳播權的具體認定

判斷是否侵犯信息網(wǎng)絡傳播權的關鍵在于該網(wǎng)站的行為是直接登載還是僅提供鏈接服務？網(wǎng)絡鏈接，就其鏈接表現(xiàn)及技術層次而言，可分為一般性鏈接和深層次鏈接。一般性鏈接又稱直接鏈接，是指網(wǎng)絡用戶點擊鏈接標示后，設鏈者的頁面瞬間轉變?yōu)楸绘溄诱叩捻撁?，網(wǎng)絡用戶從網(wǎng)頁上名稱、網(wǎng)址等信息的變換可知目前所處在那一個網(wǎng)站，鏈接的通道和指向作用明顯。深層次鏈接則不同，它在跨越性鏈接中把他人網(wǎng)頁上的內容，包括文字、圖像部分或全部轉變成為設鏈者頁面的內容，被鏈接的網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁標志往往被隱去，使網(wǎng)絡用戶以為被鏈的內容是出鏈人網(wǎng)頁上的內容，鏈接的通道和指向作用難以顯現(xiàn)。通俗的講就是，互聯(lián)網(wǎng)上的服務提供分為互聯(lián)網(wǎng)連接服務和內容服務，連接服務因只提供數(shù)據(jù)傳輸通道， 對網(wǎng)絡傳播的內容不會改變、不會復制，故不承擔責任，內容服務主要是通過自身網(wǎng)站向用戶提供信息，故應對其發(fā)布的所有信息承擔責任。當然，若是被侵權人告知網(wǎng)絡鏈接服務商其鏈接的內容侵權，網(wǎng)絡鏈接服務商則必須刪除。如果其及時刪除，則不承擔侵權責任。這就是網(wǎng)絡侵權責任中的“避風港”制度。該制度在我國2006年7 月1日實施的《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》中首次作了規(guī)定。同時2009年通過的侵權責任法第36條第2款亦規(guī)定:“網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任?！鼻謾嘭熑畏ǖ?6條第3款規(guī)定，“網(wǎng)絡服務提供者知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任?！本W(wǎng)絡服務提供者明知網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡實施侵權行為，而未采取刪除、屏蔽或者斷開鏈接必要措施，任憑網(wǎng)絡用戶利用其提供的網(wǎng)絡平臺實施侵權行為，對被侵權人造成損害，對于該網(wǎng)絡用戶實施的侵權行為具有放任的間接故意，應當承擔連帶責任。

就本案而言，被告對其只進行一般性的鏈接行為不應承擔侵權責任，互聯(lián)網(wǎng)上傳播的各種信息和作品量巨大，如果要求設鏈網(wǎng)站在設置鏈接時必須承擔無限的事先主動審查義務，無疑將會使網(wǎng)絡服務提供者負擔過重的義務。而且，被告在得知原告起訴內容后，亦及時采取了停止鏈接措施，符合“避風港”規(guī)則，因此不應當承擔侵權責任。

二、信息網(wǎng)絡傳播權立法保護方面的不足

在處理類似網(wǎng)絡鏈接的案例時，有的學者認為網(wǎng)絡鏈接侵犯了信息網(wǎng)絡傳播權，有的學者則認為不構成侵權。為什么會有如此差異？筆者認為，主要在于目前的相關立法存在缺陷，相關規(guī)定不夠明確，導致法律在適用的時候出現(xiàn)不同的結果。筆者認為，我國有關信息網(wǎng)絡傳播權的立法，至少存在以下三方面的不足。

（一）網(wǎng)絡鏈接的責任認定不明。網(wǎng)絡鏈接本身其實只是互聯(lián)網(wǎng)的一種技術，而不是一種侵權行為，但使用鏈接技術在網(wǎng)絡上非法傳播他人作品的行為，則有可能構成侵權。但我國《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》只是對什么情況下刪除鏈接，什么情況下恢復鏈接作出了較為詳細的規(guī)定，而對于鏈接在何種情況下構成侵權沒有詳細的規(guī)定，特別是針對設鏈者深層次鏈接的法律責任沒有明確。筆者認為，鏈接的方式不同，致使網(wǎng)站對網(wǎng)絡傳播作品行為的可控性不同，由此可見網(wǎng)站對網(wǎng)絡侵權的過錯程度也不相同。因此，應當依據(jù)網(wǎng)絡鏈接的不同方式，來確定與鏈接侵權內容相關網(wǎng)站的法律責任。

（二）信息網(wǎng)絡傳播權的界定特征不準確。網(wǎng)絡鏈接之所以在認定是否侵權時會存在爭議，除了因為立法中沒有明確具體的可操作性規(guī)定之外，更深層次的原因在于信息網(wǎng)絡權的界定和特征概括不夠準確。新修訂的著作權法對信息網(wǎng)絡傳播權僅作出較為籠統(tǒng)的規(guī)定，在《著作權實施條例》中卻沒有相關表述，這使得相關規(guī)定不具體，可操作性不強?！吨鳈鄬嵤l例》指出信息網(wǎng)絡傳播權是“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”。這樣的表達并沒有完全恰如其分地指出信息網(wǎng)絡傳播作品的本質特征，尤其是“使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”這一點，它并不是信息網(wǎng)絡傳播唯一的特征。比如對于手機短信等模式，就不完全符合這一特征，無法囊括在內。還有，網(wǎng)絡上許多廣告也不是使用者所能控制的，而這些恐怕都應該屬于信息網(wǎng)絡傳播的范圍。今后，隨著信息技術的不斷發(fā)展變化，將會有越來越多的新興事物出現(xiàn)，這樣，法律的局限性將凸現(xiàn)出來，所以我們在立法時應該使條文表述涵蓋的范圍更廣些，以使其更具有前瞻性。

（三）信息網(wǎng)絡傳播權的權利限制缺失。為什么在確定網(wǎng)絡鏈接的責任時應區(qū)分情況？原因在于我們要平衡社會公益和個人利益。這種平衡主要通過合理使用和法定許可制度來對著作權人的權利進行限制來實現(xiàn)。著作權法雖然賦予了著作權人網(wǎng)絡傳播權，并規(guī)定對技術措施和權利管理信息也要加以保護，但僅規(guī)定報紙、期刊是法定許可的主體，并未就有關網(wǎng)絡傳播權的權利限制問題作任何規(guī)定。盡管在《信息網(wǎng)絡傳播權管理條例》第6條至第10條也賦予了網(wǎng)絡傳播權的合理使用，但僅僅是在有限的范圍內規(guī)范了非常有限的合理使用，并沒有在網(wǎng)絡條件下為合理使用和法定許可提供法律保障，這無疑是我國立法的缺失，使著作權人的專有權無節(jié)制地在網(wǎng)絡上蔓延。〔1 〕

三、完善信息網(wǎng)絡傳播權立法保護的建議

針對信息網(wǎng)絡傳播權立法保護上的不足，筆者認為應對著作權法作以下修改。

（一）突出信息網(wǎng)絡傳播權的本質特點，厘清信息網(wǎng)絡傳播權的內涵外延。為了使立法具有前瞻性，囊括進更多的信息網(wǎng)絡傳播類型，筆者以為應豐富信息網(wǎng)絡傳播權的內涵，其中至少應具備以下四個方面的特點：第一，以信息技術為基礎，以網(wǎng)絡化渠道為媒介；第二，應具備再現(xiàn)作品的功能，此處的作品包括文字作品、音樂作品、美術作品以及計算機軟件等。第三，應具備多媒體和交互式的功能，這是網(wǎng)絡傳輸區(qū)別于傳統(tǒng)的廣播等其他傳播方式的本質特點。第四，具有從一點傳至多點的類似于發(fā)行的功能，以此將網(wǎng)絡傳播與網(wǎng)絡傳輸區(qū)別開來。本文提及案例中的網(wǎng)絡鏈接便是一種網(wǎng)絡傳輸，而不是而網(wǎng)絡傳播。如果在著作權法中明確這一點，對于網(wǎng)絡鏈接的案例便會迎刃而解。

（二）擴大信息網(wǎng)絡傳播權的使用范圍，賦予信息網(wǎng)絡傳播權的法定許可。為了平衡個人利益和社會公益，著作權法應當適當擴大信息網(wǎng)絡傳播權的合理使用范圍，明確信息網(wǎng)絡傳播權的合理使用制度，同時應增加信息網(wǎng)絡傳播的法定許可。筆者建議在著作權法修改中增加網(wǎng)絡轉載、摘編的法定許可，即網(wǎng)絡服務提供者轉載、摘編已經(jīng)在報刊、書籍、網(wǎng)絡等其他媒體上公開發(fā)表的作品，并按有關規(guī)定支付報酬、注明出處的，不作為侵權行為，當然著作權人聲明或者受著作權人的委托聲明不得轉載、摘編的要排除在外。

此外，為了讓網(wǎng)絡的信息量更加充足，促進網(wǎng)絡產業(yè)的發(fā)展，還應確立基于特定網(wǎng)絡空間的默示許可制度。如在權利人進入網(wǎng)絡公共社區(qū)以及開設個人博客、播客等個人空間時，如果沒有明確禁止其他網(wǎng)站的轉載和摘編，就應該視為默示許可其他網(wǎng)絡服務提供者進行非營利性傳播。當然，使用者必須尊重權利人的著作人身權和其他著作財產權。

（三）根據(jù)信息網(wǎng)絡鏈接方式的不同，區(qū)別信息網(wǎng)絡設鏈者的法律責任。為避免因為網(wǎng)絡鏈接引發(fā)的知識產權問題，法律可以引導鏈接雙方和著作權人事先做出約定。首先，著作權人與具體網(wǎng)站簽訂作品使用協(xié)議應有使用范圍的要求，如限制為其他網(wǎng)站所鏈接或者不限制；其次，簽訂作品使用的具體網(wǎng)站應當在鏈接技術上設置某一具體限制以保護作者的傳播權利；第三，也是最重要的，即網(wǎng)站設計鏈接應當限制其只局限于作品主要信息（題目及內容摘要）的鏈接，或不得屏蔽被鏈接網(wǎng)站的地址。以上要求反映在立法上，應當既注重保護作品的著作權利，也要考慮民眾的公共利益。這種公共利益表現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)上，是盡可能給信息交流以較寬松的環(huán)境。一個作品問世，作者有權考慮如何盡可能多地獲取報酬，但恐怕也當考慮一個社會效益問題。因此，國家立法，似當允許網(wǎng)絡有文摘性質的鏈接刊登，或者更進一步，允許通過鏈接全文瀏覽，但不付報酬不得下載?！? 〕當然這里所指的都是一般性網(wǎng)絡鏈接，如果網(wǎng)站進行的是深層次網(wǎng)絡鏈接，即設鏈者把他人網(wǎng)頁上的內容，包括文字、圖像部分或全部轉變成為設鏈者頁面的內容，被鏈接的網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁標志被隱去，使網(wǎng)絡用戶以為被鏈的內容是出鏈人網(wǎng)頁上的內容的話，因為設鏈者具有過錯，應當認定為侵權。

關于信息網(wǎng)絡傳播權的立法保護，對我國來說畢竟還是一個新課題，涉及面廣，涉及的利益關系錯綜復雜。如何面對千變萬化的時代和社會的不斷發(fā)展，在保護信息網(wǎng)絡傳播權權利人利益的同時，保持法律體系的和諧與完整，保證各方利益的平衡，是信息網(wǎng)絡傳播權立法保護長期面對的問題。相信在我國不斷提升知識產權保護力度的形勢下，在2020年將進入創(chuàng)新型國家行列的戰(zhàn)略指導下，國家對信息網(wǎng)絡傳播權的立法保護會更加受到重視，更加科學，公眾也能更加快捷、方便地享受網(wǎng)絡帶來的信息資源。

參考文獻：

〔1〕鄭 穎，申玉蘭.我國信息網(wǎng)絡傳播權立法保護的不足及完善〔J〕.出版科學，2008，（5）.

〔2〕喬 生.我國信息網(wǎng)絡傳播權司法保護探析〔J〕.中國論文下載中心.2006-09-28.

責任編輯楊在平