中圖分類(lèi)號(hào) D823

隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展，社會(huì)生活中出現(xiàn)了諸多新現(xiàn)象，如人肉搜索、流氓軟件、隨意顯號(hào)碼等。在對(duì)社會(huì)道德提出挑戰(zhàn)的同時(shí)，它們也對(duì)法律提出了更為嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。更多的是，出現(xiàn)了很多法律邊緣的事情，法律對(duì)此無(wú)法規(guī)制。

曾經(jīng)出現(xiàn)過(guò)的張達(dá)君案可以深刻地闡明這個(gè)法律存在的矛盾。

被告人張達(dá)君，女，現(xiàn)年30歲。被告人高嵩，男，現(xiàn)年32歲，系張達(dá)君之夫。

被告人張達(dá)君原在華夏證券大連營(yíng)業(yè)部任專(zhuān)職投資分析師，已考取證券分析師資格，具有較高的股市投資操作水平。1999年，在我國(guó)股市牛氣沖天的大背景下，成文投資公司為在股票市場(chǎng)獲取高額利潤(rùn)，便在《大連日?qǐng)?bào)》上登了廣告，公開(kāi)招聘投資管理部項(xiàng)目經(jīng)理。張達(dá)君應(yīng)聘被錄用，于2000年1月1日出任成文投資公司投資經(jīng)理部項(xiàng)目負(fù)責(zé)人。

成文投資公司在股市投資的方式是，以其他自然人的名義在證券市場(chǎng)開(kāi)設(shè)若干資金賬戶，將公司資金分別轉(zhuǎn)入這些賬戶，由張達(dá)君操作，以自然人的名義買(mǎi)進(jìn)賣(mài)出股票，從中賺取差價(jià)，為公司盈利。 張達(dá)君接手此項(xiàng)工作后，自己下單，對(duì)成文投資公司所持有的股票適時(shí)進(jìn)行了調(diào)整，拋售了“湘酒鬼”、“戴夢(mèng)得”等股票，買(mǎi)進(jìn)了“中關(guān)村”、“宣賓紙業(yè)”、“太極集團(tuán)”等她認(rèn)為有潛力的股票。經(jīng)過(guò)半年操作，成文投資公司投入股市的資本得到很大增值。按7月10日的收盤(pán)價(jià)計(jì)算，公司所持股票的市值加上獲利后已被抽走的資金，總的資本已經(jīng)多出約三百萬(wàn)元。

成文投資公司給張達(dá)君的月薪是2000元，公司負(fù)責(zé)人口頭承諾，盈利后，按盈利額的20%提成，但公司遲遲沒(méi)有兌現(xiàn)(據(jù)張達(dá)君的供述)。張達(dá)君因?qū)挝凰o予的待遇不滿，于2000年7月10日晚在家中與丈夫高嵩合謀，讓高于次日早晨將公司的多種股票按最低價(jià)賣(mài)出，以給公司造成巨大損失，達(dá)到泄憤報(bào)復(fù)的目的。次日9時(shí)18分至40分，高嵩在國(guó)信證券大連花園廣場(chǎng)營(yíng)業(yè)部的大戶室，采用自助委托方式，以跌停板價(jià)和近跌停板價(jià)將公司所擁有的5只股票賣(mài)出，按7月10日收盤(pán)價(jià)計(jì)算，市值22，949，121.80元，實(shí)際成交價(jià)21，037，791.30元，造成直接經(jīng)濟(jì)損失為1，911，330.46元。 張達(dá)君故意低價(jià)清盤(pán)拋售股票后，雖然總體上仍為本單位盈利一百多萬(wàn)元(按兩千萬(wàn)本金計(jì)算，半年盈利約百分之五)，但卻使預(yù)期的近200萬(wàn)盈利化為烏有。成文投資公司發(fā)現(xiàn)后即向大連市公安局西崗分局舉報(bào)

但筆者認(rèn)為依照現(xiàn)行法律張達(dá)君與高嵩故意低價(jià)拋售他人股票不構(gòu)成犯罪。

按照法益侵害說(shuō)，法益是法律所保護(hù)的生活利益，凡是侵犯了法律所保護(hù)的國(guó)家法益、社會(huì)法益和個(gè)人法益的不法且有責(zé)的行為，才構(gòu)成犯罪。本案中，成文投資公司自身的行為已經(jīng)是非法的，不存在應(yīng)得到法律保護(hù)的合法利益。成文投資公司以自然人的名字在證券市場(chǎng)開(kāi)設(shè)若干資金賬戶，將公司資金分別轉(zhuǎn)入這些賬戶，由張達(dá)君個(gè)人操作，以自然人的名義買(mǎi)進(jìn)賣(mài)出股票，從中賺取差價(jià)，為公司盈利。違反了我國(guó)證券法第八十條:“禁止法人非法利用他人賬戶從事證券交易;禁止法人出借自己或他人的政權(quán)賬戶?！币蚨晌耐顿Y公司此種非法經(jīng)營(yíng)手段所獲得非法利益不是法律所保護(hù)的法益，那么張達(dá)君夫婦也就不存在侵害法益的行為，自然也就不存在犯罪之說(shuō)了。甚至由于成文投資公司的這種非法經(jīng)營(yíng)行為觸犯了證券法第二百零八條的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)該責(zé)令改正，沒(méi)收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款。

即使結(jié)合社會(huì)危害性說(shuō)來(lái)進(jìn)行分析，社會(huì)危害性說(shuō)認(rèn)為衡量犯罪的真正標(biāo)尺是犯罪對(duì)社會(huì)的危害程度。炒股是新興的、特殊的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。如果說(shuō)為報(bào)復(fù)他人而故意低價(jià)拋售他人的股票、給他人造成損失的行為，是新的危害社會(huì)的行為。那么，為報(bào)復(fù)他人，在應(yīng)當(dāng)賣(mài)出股票為他人獲利時(shí)故意不賣(mài)、給他人造成損失的，是否也同樣也具有社會(huì)危害性。而認(rèn)定這兩種行為的社會(huì)危害性的標(biāo)準(zhǔn)又是什么，如何把操作失誤造成的行為結(jié)果與故意實(shí)施報(bào)復(fù)行為造成的類(lèi)似的行為結(jié)果相區(qū)分?

當(dāng)這個(gè)案子出來(lái)后，無(wú)論是司法機(jī)關(guān)、律師、學(xué)者對(duì)案子進(jìn)行分析時(shí)，都是根據(jù)事后的正當(dāng)性加上自己的主觀判斷來(lái)對(duì)案情進(jìn)行評(píng)價(jià)，因而認(rèn)為當(dāng)時(shí)張達(dá)君的行為使得公司贏利減少是具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為。然而作為公司聘請(qǐng)的經(jīng)理，她負(fù)有竭力使公司贏利的義務(wù)，但不負(fù)有每一筆業(yè)務(wù)均使公司贏利的義務(wù)。是否是主觀上的故意其認(rèn)定，確實(shí)是司法機(jī)關(guān)根據(jù)事后股市實(shí)際狀態(tài)的正當(dāng)性(即不拋股票的情況下會(huì)有更多贏利)來(lái)進(jìn)行認(rèn)定的。從社會(huì)危害性上來(lái)說(shuō)，其行為真的很難以界定為犯罪。

而且法院判決的破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪是不符合罪行法定原則的。

刑法第二百七十六條規(guī)定的破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪是指由于泄憤報(bào)復(fù)或者其他個(gè)人目的，毀壞機(jī)器設(shè)備、殘害耕畜或者以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的行為。對(duì)于此法條中的“以其他方法”應(yīng)按照只含同類(lèi)原則來(lái)進(jìn)行嚴(yán)格的刑法解釋?zhuān)敲创颂幤渌椒ň蛻?yīng)該解釋成與毀壞機(jī)器設(shè)備和殘害耕畜相類(lèi)似的破壞方法，如破壞計(jì)算機(jī)系統(tǒng)或是出售長(zhǎng)不出莊稼的種子等，本案中兩位當(dāng)事人故意低價(jià)拋售股票的行為與此兩種行為均不類(lèi)似。也許是法律上的規(guī)定還不夠完善，但這種在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的新型手段確實(shí)是法條中的行為沒(méi)有可比性。

在行為后果方面，兩位當(dāng)事人的行為后果也不像法條中規(guī)定得那么嚴(yán)重，且沒(méi)有實(shí)際上破壞到公司的經(jīng)營(yíng)行為。正如張明楷教授所說(shuō)的:“破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪在舊刑法中屬于破壞經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪，但現(xiàn)行刑法將其歸入了侵犯財(cái)產(chǎn)罪，或許主要著眼于毀壞生產(chǎn)資料的手段行為?！盵1]低價(jià)拋售股票行為沒(méi)有毀壞成文投資公司炒股所需的工具或物品，公司的炒股活動(dòng)卻仍可繼續(xù)進(jìn)行因而其行為不符合破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪的構(gòu)成要件。

罪行法定原則要求刑法禁止事后法及禁止類(lèi)推解釋?zhuān)覈?guó)刑法沒(méi)有將低價(jià)拋售股票的行為納入調(diào)整范圍，法院卻以破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰，實(shí)際上是運(yùn)用了類(lèi)推定罪方法，有法官造法的嫌疑，事實(shí)上承認(rèn)了事后法的合法性，違反了我國(guó)現(xiàn)行刑法的罪刑法定原則。

罪行法定原則與法官的自由裁量權(quán)之間的關(guān)系應(yīng)該如何平衡呢?受法律概括性、抽象性的制約和影響，法律條文不可能對(duì)各種犯罪的構(gòu)成以及定罪量刑做出絕對(duì)明確性的規(guī)定，“其他方法”、“情節(jié)嚴(yán)重”、“顯著輕微”等模糊性的語(yǔ)言在法律文本經(jīng)常出現(xiàn)。這種規(guī)定便于適應(yīng)紛繁復(fù)雜的情況，針對(duì)不同案件的不同情況予以處理，賦予了法官一種“自由裁量權(quán)”。但是法官行使自由裁量權(quán)不可以變成法官造法的局面。英美法系發(fā)展到今天，在刑法領(lǐng)域也是有成文法的趨勢(shì)，法官造法勢(shì)必造成人民在守法上的被動(dòng)，陷入要預(yù)知法律走向的泥濘。對(duì)于本案中張君達(dá)夫婦的行為這種法外狀態(tài)，如果硬要“自由裁量”，就有類(lèi)推之嫌。在價(jià)值取向上，應(yīng)該堅(jiān)持嚴(yán)格的罪行法定原則，

也許按照法院的這個(gè)判決我們沒(méi)有漏過(guò)任何一個(gè)“犯罪”之人，但更可能的是我們的公權(quán)力以理所當(dāng)然之姿類(lèi)推解釋了法律而給這對(duì)夫婦這樣的個(gè)體蒙上了錯(cuò)誤之冤?！?/p>

對(duì)于這種“在道德和法律間存活的畸形兒”[2]，這種在法律邊緣存在的無(wú)法直接規(guī)制之物，在當(dāng)前階段只能從法律和道德雙方同時(shí)進(jìn)行。

從法律角度來(lái)講，加強(qiáng)立法水平和立法能力是解決之道。比如人肉搜索觸犯的公民隱私權(quán)問(wèn)題，由于我國(guó)目前法律中并沒(méi)有對(duì)公民隱私權(quán)進(jìn)行直接規(guī)定，法律依據(jù)只有最高人民法院關(guān)于侵犯公民名譽(yù)權(quán)的司法解釋。因此把公民隱私權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的人格權(quán)在立法上確定下來(lái)很有必要。隨著社會(huì)的發(fā)展，法律也應(yīng)該與時(shí)俱進(jìn)，對(duì)各種法律中的空白地帶予以補(bǔ)充。完善立法是解決問(wèn)題的關(guān)鍵。

從道德角度來(lái)講，遵守道德是作為法律必不可少的補(bǔ)充。法律對(duì)社會(huì)的規(guī)范永遠(yuǎn)是滯后的，其預(yù)見(jiàn)性也是有限的。在法律無(wú)法觸及的邊緣地帶，道德作為防線須挺身而出。社會(huì)精神文明建設(shè)、和諧社會(huì)的構(gòu)建都是在建立社會(huì)的道德體系，加強(qiáng)自我保護(hù)個(gè)人信息慎漏，提高警覺(jué)意識(shí)不輕信各種謠言……保護(hù)自我，尊重他人，道德自律意義重大。