中圖分類號(hào):D922.29

一、無被害人犯罪的涵義及類型

無被害人犯罪，又稱“無控告人犯罪”，主要屬于犯罪學(xué)中的概念，同時(shí)又是刑法學(xué)的研究對(duì)象，1965年由美國(guó)學(xué)者埃德溫#8226;舒爾首次提出。其涵義是指基于行為人的自愿和彼此雙方同意而進(jìn)行的犯罪，本質(zhì)在于沒有明顯的法益侵害性，其行為類型主要包括非法性行為(包括通奸、同性戀、賣淫、婚前性行為等等) 、賭博、吸食毒品、“安樂死”、自殺、墮胎或避孕、流浪、高利貸、公開酗酒等等。

筆者擬以發(fā)生在慈溪的一個(gè)案例來對(duì)無被害人犯罪現(xiàn)象進(jìn)行研究。

案例:黃某，19歲，慈溪人。2008年9月，黃某開始組織賭博，并從中“抽頭”。2008年9月21日，他組織張某等五人在慈溪市某家酒店賭博。張某等五人從早晨七點(diǎn)一直賭到了下午五點(diǎn)，疲倦不堪，于是有人提出回家休息。黃某靈機(jī)一動(dòng)，趕緊打電話從“阿奎”(另案處理)那里買來500元冰毒免費(fèi)為張某等人“提神”。 吸食冰毒后的張某等人精神振奮，一口氣賭到了22日凌晨，黃某獲得1萬多元的“抽頭”。 同年9月25日，經(jīng)群眾舉報(bào)，黃某等人被抓獲歸案。據(jù)黃某供述，他通過組織賭博進(jìn)行抽頭的方法，先后獲利3.8萬余元，自己也多次參與賭博，并為參賭人員免費(fèi)提供過1000多元的毒品。

在這起案例中，無論是賭博還是容留他人吸毒行為，都屬于無被害人犯罪，行為各方都是自愿同意甚至熱忱參加的，沒有人強(qiáng)迫他們?nèi)ベ€博或者吸毒，即行為雙方并不把自己看成是直接受害者，直接參與賭博或者吸毒行為的人也沒有誰去告發(fā)對(duì)方。也就是說，行為所涉及的當(dāng)事人不具有加害或受害意識(shí)，或是基于自愿而參與，或者是行為具有“自損”性質(zhì);從客觀上看，行為并沒有在實(shí)體上傷害某人或侵犯其財(cái)產(chǎn)權(quán)，除了行為人“自己”以外，無其他個(gè)人法益主體受到直接侵害，但是，對(duì)社會(huì)風(fēng)氣和倫理道德卻造成了侵害。

二、無被害人犯罪的基本特征

與其他犯罪類型相比，無被害人犯罪具有如下基本特征:一是具有很高的普遍性。無被害人犯罪比其他犯罪發(fā)生頻率高，且普遍存在于社會(huì)各個(gè)階層。例如，資料顯示，目前全世界吸食毒品的人數(shù)已超過2億人，全世界每年用于吸毒的支出大大超過用于食品的支出。二是無被害人犯罪的犯罪系數(shù)很高。這主要由于無被害人犯罪通常是當(dāng)事人雙方自愿的行為，在秘密的情況下發(fā)生，因此不存在被害人的控告，司法機(jī)關(guān)很難掌握這些案件的線索。而在現(xiàn)代社會(huì)，由于價(jià)值觀念的變化，人們也往往將這些行為視為個(gè)人私事，極少有人揭發(fā)。三是執(zhí)法成本高。由于無被害人犯罪的普遍性、高發(fā)性及不易察覺性使得司法機(jī)關(guān)不易獲得有效線索，通過常規(guī)的或合法的途徑難以獲得指控證據(jù)，而采取竊聽、跟蹤、誘騙、入室搜查等手段， 會(huì)耗費(fèi)大量的人力物力， 不利于有限的司法資源有效配置。四是具有持續(xù)性和誘發(fā)性。行為人一旦涉足本類犯罪，往往沉湎其中而不能自拔，并且該類行為常常伴生或引發(fā)其他更嚴(yán)重的犯罪。

三、對(duì)無被害人犯罪的理性處理

(一)外國(guó)對(duì)無被害人犯罪的處理

對(duì)于無被害人犯罪行為，各國(guó)刑事立法在不同歷史時(shí)期都有不同規(guī)定，是否將該類行為納入“犯罪圈”，學(xué)界也有著激烈的爭(zhēng)議。當(dāng)前，西方主張非犯罪化的呼聲日益高漲，從各國(guó)刑法發(fā)展看，對(duì)無被害人的不道德行為或越軌行為予以非犯罪化和輕刑化是基本趨勢(shì)。但是，外國(guó)刑法典中仍然存在有關(guān)無被害人犯罪的規(guī)定。從世界范圍看，雖然無被害人犯罪對(duì)策整體趨勢(shì)向著寬容的方向邁進(jìn)，但仍然沒有將賭博、賣淫、吸毒和濫交行為全部非犯罪化。

(二)我國(guó)對(duì)無被害人犯罪處理的現(xiàn)狀

我國(guó)對(duì)無被害人犯罪一直持謹(jǐn)慎態(tài)度，一般沒有將這類行為規(guī)定為刑法中的犯罪，而是將其劃歸行政處罰范疇或道德領(lǐng)域。盡管如此，我國(guó)刑法中還是保留著一些無被害人犯罪罪名?，F(xiàn)行刑法規(guī)定的無被害人犯罪主要有: 賭博罪、聚眾淫亂罪、容留他人吸毒罪、容留介紹賣淫罪。對(duì)于安樂死， 我國(guó)刑法處罰受托人的幫助自殺行為并認(rèn)定為故意殺人， 只是在處罰時(shí)會(huì)從輕。我國(guó)刑法不處罰墮胎、通奸、同性戀、藥物濫用、公然酗酒、自殺等行為。

另外，我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)無被害人犯罪的處理，主要有犯罪化、非犯罪化兩種主張。其中，持犯罪化觀點(diǎn)的人認(rèn)為無被害人犯罪的存在客觀上促進(jìn)了集體犯罪和其他犯罪的發(fā)展，其產(chǎn)生的巨額黑色經(jīng)濟(jì)效益為一些犯罪組織提供了資金來源， 會(huì)誘發(fā)其他犯罪，因此應(yīng)實(shí)行犯罪化。持非犯罪化觀點(diǎn)的人認(rèn)為美國(guó)的“重重輕輕， 以重為主”的刑事政策值得學(xué)習(xí)，在集中力量打擊重大犯罪時(shí)， 應(yīng)放寬對(duì)輕微犯罪的監(jiān)控和處理，這有利于司法資源的合理配置，而且對(duì)無被害人犯罪實(shí)行非犯罪化符合國(guó)際潮流， 體現(xiàn)刑法謙抑原則和自由主義價(jià)值。

筆者認(rèn)為，上述兩種關(guān)于無被害人犯罪的處理方法都存在合理的一面，但是也存在缺陷。犯罪化觀點(diǎn)對(duì)無被害人犯罪行為不視其輕重一律犯罪化會(huì)導(dǎo)致重刑主義的泛濫;非犯罪化觀點(diǎn)認(rèn)為對(duì)無被害人犯罪實(shí)行非犯罪化符合國(guó)際潮流，但是，非犯罪化以過度犯罪化為前提，中國(guó)之所以不宜非犯罪化，是因?yàn)橹袊?guó)不存在過度犯罪化。

(三)選擇理性的無被害人犯罪刑事立法政策

忽視無被害人犯罪的特殊性、復(fù)雜性和敏感性，無視政策制定的背景和各種制約因素，將刑事政策選擇的關(guān)注焦點(diǎn)完全集中于犯罪化或非犯罪化，都不是一種理性的選擇。

筆者認(rèn)為，對(duì)無被害人犯罪的處理在借鑒西方“重重輕輕， 以重為主”的立法經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上， 采取辨證態(tài)度， 對(duì)所有的無被害人犯罪不能絕對(duì)的犯罪化或者非犯罪化， 也不能僵硬地把個(gè)別行為一成不變的界定為犯罪或非犯罪，應(yīng)結(jié)合國(guó)情和具體歷史時(shí)期，按照寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策來具體處理無被害人犯罪問題。

對(duì)于那些不僅本身具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，且容易誘發(fā)其他犯罪發(fā)生的無被害人犯罪，應(yīng)以刑法予以規(guī)制。以本文所舉案件為例，黃某涉嫌的賭博及容留他人吸毒罪，均屬于無被害人犯罪。其中，賭博花費(fèi)了本應(yīng)用于社會(huì)正當(dāng)事業(yè)的資金，并且往往因賭徒揮霍家庭財(cái)產(chǎn)使其他家庭成員成為間接受害者;毒品使吸食者不能參加生產(chǎn)性勞動(dòng)，經(jīng)濟(jì)上常一貧如洗，不僅使他們靠偷竊、搶劫等方法來維持生存需要，并且毒品需要市場(chǎng)的形成和高額利潤(rùn)正是制造和販運(yùn)毒品犯罪集團(tuán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)。再有，注射毒品而傳播和感染艾滋病的人給社會(huì)造成沉重的醫(yī)療負(fù)擔(dān)。另外，考察我國(guó)刑法第303條、354條，賭博罪和容留他人吸毒罪都妨害了社會(huì)管理秩序，前者的客體是以勞動(dòng)取得財(cái)產(chǎn)這一國(guó)民健全的經(jīng)濟(jì)生活方式和秩序，后者的客體是國(guó)家毒品管理制度和他人的身心健康(行為具有“自損”性質(zhì))，這說明，該類無被害人犯罪，一旦在性質(zhì)上具有法益侵害性或法益侵害危險(xiǎn)，就有加以犯罪化的必要。

值得一提的是，某些主張賭博非犯罪化的觀點(diǎn)認(rèn)為，只要賭博者是精神正常的成年人就應(yīng)當(dāng)推定該行為是賭博者認(rèn)為對(duì)自己最為有利的選擇，這種理性判斷是其他任何人都不能代替的，尊重其選擇就是尊重其自由的人格。即使賭博者失敗了，也是賭博者自愿選擇的結(jié)果，是其自由處分財(cái)產(chǎn)的行為方式，沒有損害到其他人的合法利益，不應(yīng)該犯罪化。筆者對(duì)此不敢茍同，最主要理由在于，上述觀點(diǎn)對(duì)成年人參加的帶娛樂性的賭博游戲與聚眾賭博、以賭博為業(yè)或開設(shè)賭場(chǎng)的行為不加區(qū)分，盲目尊重成人的自由意志，有縱容違法犯罪之嫌疑。進(jìn)一步講，刑法必須承擔(dān)起維護(hù)社會(huì)秩序的職能，部分無被害人犯罪對(duì)社會(huì)秩序的侵害是無法用該行為只針對(duì)行為人自己有害的理由而忽略掉的。

綜上所述，研究無被害人犯罪和刑法將某些無被害人犯罪規(guī)定為犯罪，是保護(hù)社會(huì)利益的需要，維系社會(huì)道德的需要，預(yù)防犯罪的需要;從深度和廣度上拓展對(duì)無被害人犯罪的研究，對(duì)我國(guó)刑事立法與司法的發(fā)展與進(jìn)步是大有裨益的。當(dāng)然，社會(huì)預(yù)防與個(gè)人自由保護(hù)是較難協(xié)調(diào)的兩種價(jià)值取向，刑法應(yīng)當(dāng)在這兩者之間尋求平衡。

作單位:浙江省慈溪市人民檢察院。

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