摘要 許霆案的熱烈討論引發(fā)對罪刑法定原則的重新思考。罪刑法定原則在司法實踐中碰到的現(xiàn)實障礙，勢必對司法人員樹立正確的司法理念產(chǎn)生重大影響，本文對罪刑法定司法化進程中如何克服現(xiàn)實障礙進行探討，以期有益于實踐。

關(guān)鍵詞罪刑法定刑法原則司法研究

中圖分類號:DF61

許霆案案發(fā)后，引起了強烈的反響，在以往的實踐中，很少有類似的案件能夠引起全民參與和熱烈的討論。許霆案引起如此強烈的反響，勢必對罪刑法定原則進行重新思考。筆者在許霆案重審結(jié)束的背景下，對罪刑法定司法化問題進行分析，以探討許霆案背后更為深層次的內(nèi)容。

一、許霆案引發(fā)的思考

許霆案的案情并不復(fù)雜，簡要如下:

2006 年4 月21日，廣州天河區(qū)黃埔大道西平云路廣州市商業(yè)銀行的一臺自動取款機(ATM)出現(xiàn)故障。當晚10時許，許霆在該ATM機里取了1000 元后，銀行卡里才扣掉1元，他嘗試性地再取一次錢，還是取1000元扣1元。隨后，許霆利用他余額170多元的銀行卡，分171次從ATM中提取了17.5 萬元。被銀行發(fā)現(xiàn)后，許霆攜款潛逃，一年之后，他在陜西寶雞火車站被抓獲。

2007年12月16日，廣州市中級人民法院認定盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大，判處許霆無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收全部個人財產(chǎn)。2008年1月16日，廣東省高級人民法院裁定將許霆案發(fā)回重審。2008年3月31日，廣州市中級人民法院仍認定許霆犯盜竊罪，判處有期徒刑5年，并處罰金2萬元。2008年5月22日，許霆案隨著廣東省高級人民法院作出“駁回上訴，維持原判”的終審判決后，基本塵埃落定。

許霆案，開創(chuàng)了自1979年《刑法》頒布實施以來，在無法定減刑事由的情況下，根據(jù)刑法的規(guī)定核準減刑的典范?！缎谭ā返?3條規(guī)定:犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。這一規(guī)定很原則，也很靈活。哪些屬于特殊情況，刑法并未明確，要根據(jù)個案進行具體的分析，綜合考慮各個方面的因素后確定。即便屬于特殊情況，也不是必須在法定刑以下判處刑罰，而是“可以在法定刑以下判處刑罰”。

這里遇到一個問題，刑法已規(guī)定罪刑法定原則，但在一些個案中卻不能堅持罪刑法定原則，似乎還得“比照”其他法律條文。這就引發(fā)了對如何理解罪刑法定司法化、如何看待罪刑法定司法化的障礙、如何克服這些障礙等問題的思考。

二、罪刑法定司法化的要求

《刑法》第3條規(guī)定:法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑，法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。罪刑法定原則要求司法機關(guān)在辦理刑事案件時，必須以事實為依據(jù)，以法律為準繩，嚴格依照法律規(guī)定，對犯罪分子定罪處罰，保障無罪的人不受刑事追究。

罪刑法定原則建立在兩個假設(shè)的基礎(chǔ)上，一是法律規(guī)定很明確，不存在模糊之處，使任何人對刑法的明文規(guī)定都會獲得一致理解;二是法律的明文規(guī)定已經(jīng)很完善，其邏輯體系無矛盾之處，適用法律活動就能產(chǎn)生公正或符合法律的結(jié)果。事實上，這種假設(shè)只是對法律理想狀態(tài)的描述。語言的多義性和模糊性，人類理性的有限性，立法技術(shù)缺陷，加止法律相對確定性，必然會使司法機關(guān)產(chǎn)生依賴法律的要求。所以，罪刑法定原則要求司法人員在行使司法權(quán)時要確立法律至上的觀念，不能機械地適用法律，而是要能動地執(zhí)行法律、創(chuàng)造性地應(yīng)用法律。當然，這種應(yīng)用法律不是無限制的，不能超越刑法的規(guī)定去尋找法律，更不能以社會需要為借口創(chuàng)制法律。

三、罪刑法定司法化的現(xiàn)實障礙

1、觀念上的障礙。確立罪行法定原則的意義不僅在于保障人權(quán)，防止司法權(quán)力濫用，還在于體現(xiàn)“懲罰犯罪，保護人民”。然而，罪刑法定原則不是中國本土化的東西，被確定為刑法基本原則的時間很短，在許多人的心目中，刑法更多的是充當國家司法強制力的工具，很少去感受刑法對國家司法權(quán)力的限制作用。尤其在社會治安形勢嚴峻的情況下，只看到了刑法的鎮(zhèn)壓、懲罰作用所形成的社會保護機能而忽略了人權(quán)保障機能。

2、立法上的障礙。從司法實踐來看，刑法并非十全十美，依然存在著許多缺陷:首先，有些條文規(guī)定不夠明確，缺乏可操作性。其次，罪與非罪的界限不夠明確，在刑法中規(guī)定罪與非罪的界限時，有許多條文用了“情節(jié)嚴重”、“數(shù)額較大”等術(shù)語，但何謂“情節(jié)嚴重”、“數(shù)額較大”沒有明確規(guī)定。再次，刑罰的幅度過于寬泛，如何量刑，法官具有很大的自由裁量權(quán)，致使出現(xiàn)了相同的案件由不同的法院甚至不同的法官審理得出不同的審判結(jié)果。

3、司法上的障礙。首先，司法解釋泛濫。具體表現(xiàn)在:數(shù)量泛濫，立法機關(guān)制定的刑事法律屈指可數(shù)，但刑事司法解釋卻遠遠超過了立法機關(guān)的立法和立法解釋;司法解釋與刑法或立法解釋的矛盾大量存在;司法解釋多頭主體，各家解釋往往出現(xiàn)矛盾，必定嚴重妨害罪刑法定原則的司法化。其次，司法機關(guān)的自由裁量權(quán)過大。由于刑法條文規(guī)定不夠明確，罪與罪之間的界限模糊，就給司法人員賦予了過大的自由裁量權(quán)，出現(xiàn)定罪時“說你有罪就有罪，說你無罪就無罪”，在量刑時“說你幾年就幾年” 的現(xiàn)象。

4、媒體上的障礙。刑事司法權(quán)的行使不能與社會輿論、新聞媒體完全隔絕，如果司法機關(guān)一味地順從社會輿論，就會喪失司法的獨立性，從而出現(xiàn)輿論審判或媒體殺人的現(xiàn)象，許霆案就是生動的例證。許霆案被媒體曝光后，倍受社會關(guān)注，自一審判決無期徒刑到重審判5年有期徒刑，不少人感嘆說，前后兩次判決如此大差距，實在沒有想到。一位法院內(nèi)部人員稱，說老實話，沒有你們媒體，許霆不可能是這個結(jié)果。在全球經(jīng)濟的背景下，有著巨大商業(yè)沖動的媒體利用公眾的參與熱情，導(dǎo)演一出出媒體審判的鬧劇，這將是十分可怕的，它與法治原則格格不入。

四、罪刑法定司法化障礙的克服

1、確立正確的司法理念。司法人員應(yīng)當摒棄傳統(tǒng)的專政意識，確立對罪刑法定的認同感，明確罪刑法定原則就是現(xiàn)代法治對人權(quán)保障的重要手段。認識到罪刑法定原則不僅僅是懲罰犯罪，更重要的是保障人權(quán)，并應(yīng)當牢固樹立“法治是法律的規(guī)則”的信念。必須堅持兩個基點:其一是要充分認識到罪刑法定是個人自由與社會秩序、人權(quán)保障和社會保護的協(xié)調(diào)與平衡;其二，從本質(zhì)上把握罪刑法定的內(nèi)容和價值，真正實現(xiàn)罪刑法定在保障人權(quán)和保護社會兩個方面的協(xié)調(diào)。

2、強化立法解釋對罪刑法定原則的實施保障。筆者認為，罪刑法定原則成為我國刑法一項基本原則之后，刑法的明確化顯得尤為重要了。在法律沒有明文規(guī)定的情況下，通過立法機關(guān)行使立法解釋權(quán)，在一定程度上堵塞法律的漏洞，變立法滯后性為可操作性，由此保障罪刑法定原則的實施。立法機關(guān)為使罪刑法定原則在最大限度內(nèi)發(fā)揮其價值，在規(guī)定犯罪和刑罰時，盡量作出明確、具體的規(guī)定。對一些內(nèi)涵不十分確切的文字，如“其他”、“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”、“數(shù)額較大”、“數(shù)額特別巨大”等詞語用明確、具體、可操作性的詞語替代，使罪刑法定原則落到實處。

3、正確處理罪刑法定和司法解釋的關(guān)系。筆者認為，司法解釋應(yīng)受制于罪刑法定原則。這主要體現(xiàn)在:一是對司法解釋主體的制約，司法解釋的主體只能最高人民法院和最高人民檢察院，而不是其他機關(guān);二是對司法解釋范圍的制約，即司法解釋只能是由最高人民法院和最高人民檢察院根據(jù)法律賦予的職權(quán)，對審判和檢察工作中具體應(yīng)用法律所作的具有普遍司法效力的解釋;三是對解釋方式的限制，罪刑法定原則的派生原則之一就是禁止類推解釋，司法解釋方式必須堅決杜絕類推和擴張解釋，在刑法條文字面含義內(nèi)做出，反映立法者本意，不能任意解釋條文，解釋結(jié)論不能違背罪刑法定原則。

4、恰當運用司法裁量權(quán)。在辦理刑事案件過程中，司法人員必須做到:一是先確定事實情況，排除與該法律事件無關(guān)的部分;二是辨別法律領(lǐng)域種類，看其是與刑法、民法還是行政法有關(guān);三是就與法律事件有關(guān)的事實，尋找可能相關(guān)的法條;四是可能相關(guān)的法條分別列出后，解釋個別法律;五是分析判斷具體事實是否能包括在抽象法律之內(nèi);六是若構(gòu)成要件實現(xiàn)，則導(dǎo)出法律效果;七是若構(gòu)成要件未實現(xiàn)，則不成立該條犯罪;八是所有可能相關(guān)刑法條文的構(gòu)成要件都未實現(xiàn)，最后才得到不成立犯罪的結(jié)論。由此可見，只有完整無漏地確認事實與尋找相關(guān)的法律條文，才能依罪刑法定原則得出被告人有罪或無罪、罪重或罪輕的結(jié)論。