中圖分類號:F820.4

現(xiàn)在重新對許霆案進行評析，無疑有炒冷飯之嫌。雖然在司法上許霆案早已有了定論，但它激起的波浪仍未消退，對我們法治社會的建設(shè)有著重要的啟發(fā)作用。圍繞著許霆案的定罪和量刑，學(xué)界、媒體、民眾都曾經(jīng)開展了激烈的爭論。爭論過后，留給了我們更好的思索素材。對機械的形式主義的罪刑法定進行修正，對于法治的構(gòu)建，是具有積極意義的。

一、利用ATM機故障惡意取款構(gòu)成盜竊罪

1、利用ATM機故障惡意取款定性的爭論

(1)有罪的觀點

一種觀點認為是詐騙罪。持這種觀點的學(xué)者是以機器可以被騙為前提的，行為人用欺騙手段，騙取了具有結(jié)算、支付功能的智能系統(tǒng)的信任而取得財物，符合詐騙罪的構(gòu)成要件。這種觀點的理論基礎(chǔ)源于德國、日本刑法中關(guān)于計算機詐騙罪的設(shè)置，計算機詐騙罪規(guī)定在廣義的詐騙罪中。首先，機器不能被騙，大陸法系國家的刑法理論認為，詐騙罪的構(gòu)造，行為人實施詐騙行為——對方陷入或者繼續(xù)維持認識錯誤——對方基于錯誤處分財產(chǎn)——行為人取得財產(chǎn)——被害人遭受財產(chǎn)損失。 英美刑法理論也認為詐騙罪的成立必須作用于被害人的大腦。 其次，許霆用自己的信用卡，并使用真實的密碼，并沒有實施詐騙行為。機器的程序錯誤不是許霆實施“詐騙”的結(jié)果，而是利用的手段。

第二種觀點是信用卡詐騙罪。這種觀點與本文無罪說的第三種觀點是一致的。區(qū)別在于事實的認定不同。該觀點持有的看法是許霆明知道ATM機發(fā)生錯誤，未經(jīng)許可提取遠遠超出本人銀行卡余額的現(xiàn)金，并攜款潛逃一年多，屬于惡意透支，構(gòu)成信用卡詐騙罪。

第三種觀點認為許霆行為構(gòu)成侵占罪。這種觀點把出款口的資金當作脫離銀行控制的遺忘物，因為機器缺乏靈活性，機器的占有只能限于“有形的占有”。由此推斷根據(jù)“財物偶爾脫離人手控制范圍并非占有的脫離”，不能得出“出款口的資金也沒有脫離銀行控制占有”的結(jié)論。這種觀點混淆了第一次因為許霆的偶然性按錯取出1000元、第二次抱著嘗試的態(tài)度第二次取出1000元，與后續(xù)數(shù)次用同樣的方法取錢的行為。前兩次獲取得財物可以視為遺忘物，而后面十多次的財物是構(gòu)成犯罪既遂的犯罪所得。因為后續(xù)取款的行為，許霆已經(jīng)有了非法占有的目的，犯意開始產(chǎn)生，其行為已經(jīng)沒有合法(保管)的理由。這種非法性在時間上前提，阻卻了向侵占罪轉(zhuǎn)化的可能性。

(2)許霆惡意取款的行為構(gòu)成盜竊罪

構(gòu)成要件是對事實的歸納，法律適用的過程就是對犯罪事實進行類型化的過程，同一類型的犯罪本質(zhì)上具有同一性。評價某一具體行為就是將該具體行為和類型化的法律規(guī)范進行種屬的歸類。

法官是行為歸類的執(zhí)行者，必須具備相應(yīng)的法律思維。有人認為，理解盜竊罪的行為類型，只能站在一般人的立場上，用生活的觀念來判斷法律上的類型。如果在公共觀念中，認為盜竊是采用一種非常隱蔽的手段，在別人并不知情的情況下，非法占有他人財物。那這種觀念解讀會造成司法實踐中的窘境。 當然，司法不能完全割裂民意，但不是說民意具有天然的正確性，更不能以民意為借口否定司法的專業(yè)性判斷。民意容易受新聞輿論的誤導(dǎo)，民意受自身弱點的限制，民意往往也會基于對一方的同情或者另一方的憤恨而喪失理性。 立法是民意的成熟體現(xiàn)，當個案的民意和立法目的有沖突的時候，司法應(yīng)該服從立法的目的。僅憑社會一般人的觀念來判斷罪與非罪、此罪或彼罪，司法的存在毫無意義，司法的獨立價值也無從談起。

兩種行為的比較:劉某于2008年10月18日凌晨，在杭州市江干區(qū)九堡鎮(zhèn)中國銀行九堡支行自助銀行內(nèi)，用隨身攜帶的一把折疊小剪刀和一張中國郵政儲蓄卡撬挖自助銀行內(nèi)兩臺ATM機，后被當場抓獲。 劉某的行為構(gòu)成盜竊罪是毫無疑問的，這是典型盜竊罪的行為類型規(guī)范。 對比下許霆和劉某行為的類型，是具有同質(zhì)性的。

盜竊是指以非法占有為目的，違反被害人的意志，將他人占有的財物轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有的行為。 從前文分析，許霆利用出錯的ATM機，將本屬于銀行的財物轉(zhuǎn)為自己占有，顯然違背了銀行的意志，符合盜竊的犯罪構(gòu)成。

首先，許霆具有非法占有的目的。

許霆通過兩次的取款行為，在明知ATM機出錯的情況下，仍然希望出錯的結(jié)果發(fā)生，把銀行占有的財物轉(zhuǎn)為自己非法占有，許霆有取得財物的直接故意。這種犯意不是建立在憑空想象的基礎(chǔ)上的，更不是一種妄想。在有前兩次取款的前提下，許霆完全有理由相信ATM出錯具有程式化的特點，就如電腦的病毒不經(jīng)過清理就不會自動消失一樣。

其次，許霆的行為屬于秘密竊取。

秘密竊取不僅僅限于客觀上的秘密性，而還包括行為人主觀上“自以為”不被別人發(fā)現(xiàn)。而不管事實上許霆的身份和每筆交易都被銀行記錄，包括其行為被電子監(jiān)控。

再次，許霆的取款行為和銀行損失財物具有因果關(guān)系

在通常情況下，許霆使用自己的卡取錢的行為不會造成銀行的任何損失。雖然ATM機出錯和許霆的第一次的誤操作行為具有偶然性，但在許霆發(fā)現(xiàn)漏洞以后(可以控制結(jié)果的發(fā)生)，在確認ATM機犯程式化錯誤事實的情況下，許霆插入銀行卡并取出現(xiàn)金是盜竊的實行行為。如果許霆不在取款機上反復(fù)進行惡意取款操作，銀行放在取款機里的現(xiàn)金應(yīng)該是安全的(ATM機的程序錯誤具有偶然性和隱蔽性，不容易被發(fā)現(xiàn))，銀行可以通過交易記錄和監(jiān)控錄像核實ATM錯誤并及時維修。

三、量刑的視角

按照我國目前的刑法理論，許霆構(gòu)成盜竊罪。ATM機雖然不是金融機構(gòu)，但刑法第264條規(guī)定的盜竊金融機構(gòu)是盜竊金融機構(gòu)的財物，其中包括金融機構(gòu)的經(jīng)營資金、有價證券和客戶的資金等，如儲戶的存款、債券、其他款物，企業(yè)的結(jié)算資金、股票，不包括金融機構(gòu)的辦公用品、交通工具等財物的行為。ATM機里是的現(xiàn)金屬于銀行的營運資金，盜竊ATM機的行為可以認定是盜竊金融機構(gòu)的行為，并且達到盜竊數(shù)額特別巨大的標準。 應(yīng)該承認，一審法院對許霆按判處無期徒刑，是符合形式意義上的罪刑法定原則的。但形式意義上的罪刑法定容易導(dǎo)致實際司法的罪刑失衡。構(gòu)成要件符合性的判斷是一個包含價值判斷的過程，價值判斷是刑法問題的核心。一審法院機械僵化的判決忽略了個案中的實質(zhì)正義。

1、罪刑法定與罪刑相適應(yīng)

刑法是為實現(xiàn)社會的公平正義而設(shè)，刑法法定原則是以個人本位和權(quán)利本位危機價值取向的，罪刑法定原則強調(diào)無法律即無刑罰，而不是由法律則有刑罰。形式意義上的罪刑法定無法實現(xiàn)刑事司法的目的。當形式正義并不符合實質(zhì)正義的要求，形式正義應(yīng)當讓位于實質(zhì)正義。完全拘泥于法律條文的框架，必然導(dǎo)致罪刑法定的僵死?！敖】档男淌滤痉?，應(yīng)當在罪刑法定原則的前提下，將另一只眼放在社會的運行機制上，司法的判斷必須關(guān)注社會的發(fā)展，關(guān)注案件發(fā)生的時空條件，關(guān)注人在實施行為所受的環(huán)境約束和牽制?！?就盜竊罪而言，立法者是以社會危害性為考量而制定法定刑的。許霆利用ATM機自身的錯誤而取得現(xiàn)金，與利用破壞ATM機的方法竊取(有預(yù)謀、有準備)，在作案手段上存在著巨大的差異，主觀惡性、社會危害性是不同的。從立法原意而言，立法者不可能考慮到因社會發(fā)展而出現(xiàn)的復(fù)雜疑難問題，司法判斷生搬硬套只能會導(dǎo)致公平正義的無法實現(xiàn)。

罪刑相適應(yīng)要求刑罰與犯罪情節(jié)、人身危險性相適應(yīng)，“這里的犯罪情節(jié)，是指不具有犯罪構(gòu)成要件的意義，卻同犯罪構(gòu)成的主客觀方面有密切聯(lián)系，反映主客觀方面的情狀和深度，從而影響罪行輕重的各種事實狀況?！?許霆面對出錯率極低的ATM機，經(jīng)不住誘惑而竊取銀行資金，與刑法第264條預(yù)設(shè)的人身危險性和犯罪情節(jié)具有明顯的差異。

2、刑罰的目的

西方學(xué)者關(guān)于刑罰目的論述主要有兩種觀點，一是報復(fù)主義，一是預(yù)防主義。我國刑罰的直接目的在于預(yù)防犯罪，它包括特殊預(yù)防和一般預(yù)防兩個方面。 特殊預(yù)防在于預(yù)防犯罪分子重新犯罪，使犯罪分子不再實施犯罪行為。許霆利用ATM機故障，由于一時的貪欲(也是人性的弱點使然)支配了相應(yīng)的行為，而ATM出錯的概率極低，故有可以原諒的一面。一般預(yù)防是指預(yù)防尚未犯罪的人實施犯罪，ATM出錯吐錢的事件也很難復(fù)制。對許霆行為施以一定的刑罰對許霆本人和民眾起到一種警示的作用。但一審法院對許霆判處無期徒刑造成刑罰成本的上升，不符合刑法的謙抑性。

四、結(jié)語

司法裁判是實現(xiàn)公平正義的主要途徑，一個好的判決在于實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。刑事判決是鮮活的法律，民眾關(guān)心判決，毋寧是關(guān)心自己在法治框架下的命運。裁判割裂了法律效果和社會效果的關(guān)系，只會損害司法的權(quán)威。法的規(guī)范性要求法官依法判決，但還要考慮到裁判的社會效果。法官應(yīng)該自覺遵守寬嚴相濟的刑事政策，在個案中尋找法的價值，使形式正義要符合實質(zhì)正義。

作者單位:慈溪市人民檢察院