中圖分類號(hào) D924.355

曾經(jīng)被媒體和公眾吵得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的許霆案已經(jīng)塵埃落定，許多法律專業(yè)人士，其中包括許多著名的學(xué)者也都積極熱烈地參與了對(duì)本案的討論。在圍繞本案的罪與非罪、此罪與彼罪、罪輕與罪重以及本案從本案背后折射出的司法制度與體制等諸多理論問(wèn)題從不同的角度進(jìn)行了深入的分析和探究。

一、許霆取款的行為應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。

許霆的行為應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。盜竊罪，是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財(cái)物、數(shù)額較大，或者多次盜竊的行為。盜竊罪相對(duì)于詐騙罪、搶奪罪、搶劫罪等取得型財(cái)產(chǎn)犯罪而言，其取得財(cái)產(chǎn)的方式手段的不同是它們之間相區(qū)別的核心特征。盜竊罪的行為方式是竊取。所謂竊取，是指使用非暴力脅迫手段(和平手段，違反財(cái)產(chǎn)所有人的意志，將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移為自己或者第三人(包括單位)占有。 我國(guó)刑法將“竊取”的方式限定為秘密方式。許霆的行為完全符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成特征。首先，許霆具有非法占有為目的。(準(zhǔn)確的說(shuō)，從其發(fā)現(xiàn)ATM機(jī)出錯(cuò)后仍然繼續(xù)取款開(kāi)始)，取款后的潛逃行為也印證了這一點(diǎn)。其次，取款的行為方式上也符合“秘密竊取”的特征。這里的“秘密”與否，應(yīng)當(dāng)是指行為人在實(shí)施盜竊的過(guò)程中，采取隱秘的、自認(rèn)為沒(méi)有被是所有人或保管人所知的方法將財(cái)物取走。 也就是說(shuō)，是否秘密，應(yīng)當(dāng)以行為人在行為時(shí)的主觀認(rèn)識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)。本案中，許霆的行為符合秘密性的特征，雖然ATM機(jī)前裝置的攝像頭會(huì)準(zhǔn)確的記錄其取款的情況，但銀行工作人員在當(dāng)時(shí)不可能知道，只可能在事后知曉。因此，將許霆的行為定性為盜竊不應(yīng)該有什么疑問(wèn)。

二、對(duì)我國(guó)刑法中盜竊罪的立法反思。

筆者認(rèn)為，在許霆案的定性問(wèn)題上，之所以會(huì)產(chǎn)生如此激烈地爭(zhēng)論，一方面是由于許霆案本身的特殊性以及網(wǎng)絡(luò)媒體的發(fā)達(dá)，試想在十年以前網(wǎng)絡(luò)媒體不發(fā)達(dá)的情況下，是不可能對(duì)一個(gè)普通的刑事案件產(chǎn)生如此高的關(guān)注度。另一方面因?yàn)槭俏覈?guó)現(xiàn)行刑法及司法解釋關(guān)于盜竊罪的規(guī)定存在諸多不完善之處。為很多人對(duì)本案定性為盜竊罪提出異議留下空間和余地。具體反映在刑法盜竊罪的犯罪構(gòu)成要件、法定刑的配置及量刑制度上定罪量刑。

(一)對(duì)我國(guó)刑法中盜竊罪構(gòu)成要件的反思。

1、不應(yīng)當(dāng)將“秘密竊取”作為盜竊罪客觀方面的特征。所謂竊取，是指違反占有人的意思，排除他人對(duì)財(cái)物的占有，將財(cái)物轉(zhuǎn)移給自己或者第三人占有。我國(guó)刑法將竊取的秘密性作為盜竊罪的必備條件。作為雖然在司法實(shí)踐中，實(shí)施盜竊行為的人通常是以秘密的方式竊取財(cái)物，但竊取的“秘密性”不應(yīng)作為認(rèn)定行為人是否構(gòu)成盜竊罪的必備要素。從國(guó)外刑法來(lái)看，在德國(guó)、日本等大陸法系傳統(tǒng)國(guó)家的刑法中，竊取并不一定要求是秘密竊走，只要行為人沒(méi)有使用暴力威脅手段而取走財(cái)物，就可以認(rèn)定是竊取，甚至在大多數(shù)國(guó)家的刑法(如德國(guó)、日本)中都沒(méi)有規(guī)定搶奪罪，故公然奪取財(cái)物的行為，也屬于竊取(某些情況的搶奪可能認(rèn)定為搶劫)。 因?yàn)閺谋举|(zhì)上講，盜竊罪是取得型 財(cái)產(chǎn)罪的“兜底罪”。如若一味的堅(jiān)持盜竊方式的秘密性特征，會(huì)給司法實(shí)踐帶來(lái)一系列的理論難題。至于何謂“秘密”竊取，按照我國(guó)刑法理論界的通說(shuō)，應(yīng)當(dāng)是盜竊者自認(rèn)為自己沒(méi)有被財(cái)物所有人或管理支配人發(fā)現(xiàn)，這點(diǎn)在本文前面已有論述，茲不贅述。例如，某甲深夜?jié)撊胍还鹿牙先霜?dú)居的小屋內(nèi)，欲將老人財(cái)物盜走，老人聽(tīng)到響動(dòng)后開(kāi)燈，看到了盜竊者，盜竊者也知被發(fā)覺(jué)，但還是旁若無(wú)人的將財(cái)物拿走，老人由于害怕自身受到傷害，也不敢聲張，故放任其所為。在這個(gè)案例中，盜竊者顯然不是秘密竊取，而是在財(cái)物所有人的眼前“公然”地竊取，這種情況下盜竊者行為的社會(huì)危害性的嚴(yán)重程度至少不亞于“秘密”竊取的情形，一味堅(jiān)持盜竊的秘密性，本案將無(wú)法定罪，有放縱犯罪之嫌。我們?cè)倩仡^看許霆案，辯護(hù)律師為許霆辯護(hù)，其認(rèn)為許霆案不應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪，其中一個(gè)重要辯護(hù)理由就是許霆的取款行為并不是在秘密的狀態(tài)下實(shí)施的，不符合盜竊罪的秘密性特征。不少論者也是持這種見(jiàn)解而否定該案構(gòu)成盜竊罪。(但筆者認(rèn)為，完全符合秘密性特征，前面已有論證。)理由是取款機(jī)上安有攝像頭能夠準(zhǔn)確地記錄取款事實(shí).實(shí)際上，這種說(shuō)法也是不能成立的。因?yàn)槊孛苄缘恼J(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為盜竊者在實(shí)施盜竊行為時(shí)是否被財(cái)產(chǎn)的所有人或管理人(銀行管理者)發(fā)現(xiàn)，不能把視聽(tīng)資料的客觀記錄視作當(dāng)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)。將竊取時(shí)具有秘密性特征作為盜竊罪的必備要素是不必要的，于立法和司法實(shí)踐都是有害的。雖然事實(shí)上許霆取款時(shí)的確是在秘密狀態(tài)下進(jìn)行的，對(duì)盜竊秘密性的質(zhì)疑是基于對(duì)秘密性的錯(cuò)誤理解所致，但設(shè)想:如果沒(méi)有所謂的秘密性要求，將許霆案認(rèn)定為盜竊罪也許不會(huì)有如此大的爭(zhēng)議。

2、對(duì)盜竊罪中“盜竊金融機(jī)構(gòu)”規(guī)定的反思

對(duì)許霆案定性上所爭(zhēng)議的一個(gè)重要問(wèn)題就是在ATM機(jī)是否屬于刑法二百六十四條中“金融機(jī)構(gòu)”的問(wèn)題。在此問(wèn)題上的分歧基本上可分為否定說(shuō)和肯定說(shuō)兩種見(jiàn)解。

否定說(shuō)認(rèn)為，ATM并非嚴(yán)格意義上的金融機(jī)構(gòu)，ATM只是金融機(jī)構(gòu)營(yíng)業(yè)網(wǎng)點(diǎn)的延伸，它暴露于市井之中，周邊也無(wú)嚴(yán)格的警戒和看管措施。因此，應(yīng)將惡意從ATM惡意取款的行為與盜竊金融機(jī)構(gòu)營(yíng)業(yè)網(wǎng)點(diǎn)區(qū)分開(kāi)來(lái)，法院在量刑時(shí)可以將ATM解釋為非金融機(jī)構(gòu)。故許霆的取款行為屬于盜竊普通財(cái)物數(shù)額特別巨大，其量刑幅度應(yīng)為“處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑，并處罰金或沒(méi)收財(cái)產(chǎn)?！?/p>

肯定說(shuō)主張，ATM應(yīng)視為金融機(jī)構(gòu)。因?yàn)槲覈?guó)刑法保護(hù)盜竊罪時(shí)特別保護(hù)金融機(jī)構(gòu)，是保護(hù)金融機(jī)構(gòu)中進(jìn)行金融服務(wù)和金融活動(dòng)的資金。而ATM正是提供金融服務(wù)和進(jìn)行金融活動(dòng)的，為特殊的保護(hù)對(duì)象。因此，應(yīng)認(rèn)定為金融機(jī)構(gòu)。

筆者贊同肯定說(shuō)，ATM屬于金融機(jī)構(gòu)組成部分。關(guān)于ATM是否屬于金融機(jī)構(gòu)，可供參考的規(guī)范性文件包括:(1)中國(guó)人民銀行2002年2月10日頒布、同年3月12日實(shí)施的《商業(yè)銀行設(shè)立同城營(yíng)業(yè)網(wǎng)點(diǎn)管理辦法》，該辦法第三條規(guī)定，同城營(yíng)業(yè)網(wǎng)點(diǎn)是指商業(yè)銀行在中國(guó)境內(nèi)同一城市行政區(qū)劃內(nèi)設(shè)立設(shè)立的分行以下(不含分行)提供金融服務(wù)的營(yíng)業(yè)性支行和在戶外設(shè)立的自助銀行設(shè)施。由于該辦法并未因銀監(jiān)會(huì)的成立而失效，因此根據(jù)該辦法可以將在戶外設(shè)立的ATM認(rèn)定為商業(yè)銀行的營(yíng)業(yè)網(wǎng)點(diǎn)。(2)公安部2006年2月1日起頒布施行的《金融機(jī)構(gòu)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所和金庫(kù)安全防范設(shè)施建設(shè)許可施行辦法》，第二條規(guī)定，金融機(jī)構(gòu)營(yíng)業(yè)場(chǎng)所，是指銀行和其它金融機(jī)構(gòu)辦理現(xiàn)金出納、有價(jià)證券、會(huì)計(jì)結(jié)算等業(yè)務(wù)的物理區(qū)域，包括自助銀行服務(wù)場(chǎng)所和自動(dòng)柜員機(jī)?？梢?jiàn)，ATM作為提供金融服務(wù)的自助設(shè)施，以上規(guī)范性文件都認(rèn)為其屬于金融機(jī)構(gòu)不可分割的組成部分，非法竊取ATM機(jī)的資金與竊取銀行金庫(kù)的資金在本質(zhì)上并無(wú)區(qū)別。

筆者認(rèn)為，不少論者之所以極力否認(rèn)ATM屬于銀行銀行機(jī)構(gòu)，一方面是與法律對(duì)此缺乏明確具體的規(guī)定有關(guān);另一方面，是源于我國(guó)刑法第二百六十四條中對(duì)“盜竊金融，數(shù)額特別巨大，處無(wú)期徒刑或者死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)”的立法規(guī)定，法院嚴(yán)格按照法律的規(guī)定對(duì)許霆判處了極為嚴(yán)厲的刑罰(無(wú)期徒刑)。這種判罰嚴(yán)重超出了國(guó)民依內(nèi)心固有的樸素的罪刑均衡觀念所能接受的心理底線，希望能從否定ATM的金融機(jī)構(gòu)屬性上找到突破口。有學(xué)者指出，“在1997年刑法制定盜竊金融機(jī)構(gòu)罪時(shí)，當(dāng)時(shí)的電子商務(wù)，網(wǎng)絡(luò)柜員機(jī)的普及才剛剛開(kāi)始，從立法上來(lái)說(shuō)，從立法上來(lái)看，主要是監(jiān)守自盜型和穿墻打洞型。當(dāng)時(shí)沒(méi)有考慮到這種案例的出現(xiàn)。因此，在新的時(shí)代背景下，由于電子商務(wù)的特殊性，存在電子機(jī)器的差錯(cuò)、銀行差錯(cuò)，從而應(yīng)大大減輕被告人的判罰?！?另外，制定97年刑法時(shí)，我國(guó)正處在由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的巨變之中，立法上體現(xiàn)為強(qiáng)國(guó)家主義色彩，不同的市場(chǎng)主體，法律保護(hù)的力度和強(qiáng)度存在明顯的差異，有違市場(chǎng)主體平等原則。當(dāng)時(shí)金融機(jī)構(gòu)基本屬于國(guó)有性質(zhì)，刑法對(duì)金融機(jī)構(gòu)的特別保護(hù)有“身份立法”之嫌。刑法中關(guān)于盜竊罪的規(guī)定，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于社會(huì)現(xiàn)實(shí)，不能適應(yīng)司法實(shí)踐的需要。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)廢除盜竊罪對(duì)金融機(jī)構(gòu)的“特殊照顧”，從而確立法律對(duì)財(cái)產(chǎn)保護(hù)的無(wú)差別性原則，這也是建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制必然的內(nèi)在要求。

不可否認(rèn)的是，盜竊金融機(jī)構(gòu)的行為較之于普通盜竊而言，其行為更為嚴(yán)重的社會(huì)危害性，社會(huì)影響也更為惡劣。如果不加以嚴(yán)厲打擊，不符合罪刑均衡原則，也不符合社會(huì)現(xiàn)實(shí)情況。但是，我們完全可以通過(guò)司法機(jī)關(guān)出臺(tái)司法解釋的方式將這種行為解釋為“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)特別嚴(yán)重”的一個(gè)子項(xiàng)。這樣做的好處在于為法官處理這類案件提供了適當(dāng)?shù)淖杂刹昧靠臻g，方式上顯得靈活，不至于使類似許霆案的特殊情況的判罰上出現(xiàn)罪刑不相適應(yīng)的狀況。

(二)對(duì)盜竊罪量刑制度的反思

從法定刑配置上，我國(guó)刑法規(guī)定的盜竊罪涵蓋了所有的主刑刑種和刑度，刑種包括了管制、拘役、有期徒刑、無(wú)期徒刑及死刑，刑度上從最輕的罰金刑到最嚴(yán)厲的死刑。相比世界各主要國(guó)家的刑法規(guī)定，我國(guó)對(duì)盜竊罪法定刑的配置幾乎是最為嚴(yán)厲的?？v觀世界各國(guó)盜竊罪立法中，在法定刑的配置上，鮮有將最高刑配置為死刑的立法例。例如，日本刑法第235條規(guī)定:“竊取他人財(cái)物的，是盜竊罪，處10年以下懲役或者50萬(wàn)元以下罰金?！北I竊罪屬于最為常見(jiàn)的刑事多發(fā)罪，許多國(guó)家刑法(如德國(guó)、意大利、法國(guó)、日本等國(guó)刑法)都將盜竊罪規(guī)定在財(cái)產(chǎn)犯罪之首。實(shí)踐中，盜竊罪的形態(tài)多樣、具體的盜竊案件在性質(zhì)和情節(jié)上千差萬(wàn)別，而立法上很難予以預(yù)測(cè)、囊括，加之我國(guó)司法人員素質(zhì)參差不齊，這種極為嚴(yán)厲的法定刑配置，就導(dǎo)致相同案件在不同地區(qū)、不同承辦人手中在定性和量刑上產(chǎn)生很大差異甚至是做出截然不同的判罰，影響了法律適用上的統(tǒng)一性和司法的權(quán)威性。這種狀況的存在，直接導(dǎo)致罪刑失衡，給公眾造成司法不公之印象，并進(jìn)而導(dǎo)致對(duì)定罪產(chǎn)生質(zhì)疑，許霆案就是最典型、最明顯的實(shí)例。另外，在我國(guó)刑法立法上，經(jīng)濟(jì)型犯罪大量配置死刑條款的狀況的存在，導(dǎo)致我國(guó)每年判處死刑的人數(shù)居高不下，成為西方國(guó)家對(duì)我國(guó)人權(quán)狀況進(jìn)行攻擊的把柄。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)改變盜竊罪這種嚴(yán)厲的法定刑配置，將盜竊罪的法定刑最高配置為有期徒刑最高刑，至少應(yīng)當(dāng)廢除盜竊犯罪死刑的規(guī)定。

許霆案之所以會(huì)引起公眾的高度關(guān)注，一個(gè)極為重要的原因就是公眾意識(shí)中樸素的公平觀念，促使人們對(duì)這一案件處罰不均衡性進(jìn)行思考。許霆盜竊案所體現(xiàn)的社會(huì)危害性程度明顯要小得多。這種量刑制度上的不均衡嚴(yán)重傷害了公眾心中樸素的公平正義觀念，我們往往只把立法的視角投放在具體犯罪內(nèi)部的均衡性上去思考量刑公正性，而很少去通過(guò)不同犯罪之間在量刑上的不均衡性來(lái)思考量刑制度?；谛蝿?shì)政策的考量，應(yīng)嚴(yán)厲打擊盜竊行為。但在量刑制度上差別過(guò)于懸殊也是超出了罪刑均衡觀念所能接受的范圍。所以，許霆案折射出我國(guó)刑事立法和司法在制刑和量刑上的兩個(gè)主要缺陷，一是立法上罪與罪之間法定刑配置的不均衡;二是罪與罪之間量刑上的不均衡性。筆者認(rèn)為，就財(cái)產(chǎn)犯罪而言，最高司法機(jī)關(guān)在確定某一具體犯罪的追訴起點(diǎn)、量刑幅度和基準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)跳出具體罪名，在與其它相類似罪名的比照中，結(jié)合該類犯罪的特點(diǎn)，制定出相對(duì)合理均衡的追訴、裁量基準(zhǔn)。

*作者單位:浙江省慈溪市人民檢察院。