中圖分類號:D924.1

結(jié)合刑法總則及刑法理論上的共犯原理，對搶劫罪的共犯通常不難認定。然而，搶劫罪屬于多發(fā)性侵財犯罪，司法實踐中，搶劫罪共犯的表現(xiàn)形式也復雜多樣，這直接導致了某些情形下?lián)尳僮锕卜杆痉ㄕJ定上的困難。本文擬就其中的若干情形，作初步探討。

一、與他人共謀搶劫而于著手實行前退出能否成立共同正犯

在我國刑法理論界，對于與他人共謀搶劫而與著手實行前退出能否構(gòu)成搶劫罪共犯存在肯定說和否定說兩種不同的觀點:

否定說認為，共謀而未參與實行的，不構(gòu)成共同犯罪。理由是:在這種情況下，未參與實行者與參與實行者只有共同犯罪故意而沒有共同犯罪行為，因而不能成立共同犯罪。#61531;#61490;#61533;

肯定說認為，共謀而未參與實行，仍構(gòu)成共同犯罪。理由是:共同犯罪行為不僅僅指共同實行行為，而且包括共同預備行為。參與共謀即為共同預備行為，即使數(shù)人共謀犯罪而均未實行，亦可成立共同犯罪，更何況數(shù)人中一部分人實施了犯罪實行行為。#61531;#61491;#61533;

筆者認為，在一般情形下，退出而未實施后續(xù)的搶劫實行行為就表明退出者已經(jīng)從物理上切斷了與其他共犯的行為及犯罪結(jié)果之間的在物理上的因果聯(lián)系，但也存在對退出前的行為還具有物理性影響的情形。如甲、乙、丙三人共謀搶劫他人財物，甲還將事先準備的刀具交給乙、丙，此時甲要脫離共犯關(guān)系，僅有退出不實施實行行為的客觀事實是不夠的，還必須有切斷自己行為所產(chǎn)生的效果，即取回刀具，使乙和丙不能因自己先前的行為而更容易的實現(xiàn)犯罪，從而消滅先前的物理性的因果聯(lián)系，如未能取回，先前行為物理上的因果聯(lián)系仍未切斷，所以仍然應當認定甲對其他共犯的搶劫實行行為負責。

然而，如果退出者僅僅從物理上脫離了共犯關(guān)系是不夠的，還必須從心理上脫離，因為心理上的因果聯(lián)系對其他共謀者的搶劫實行行為起到了鼓勵、支持及強化作用，物理上的因果聯(lián)系切斷在認定上并不困難，心理上的因果聯(lián)系切斷的認定卻絕非易事。#61533;筆者認為，認定心理上因果關(guān)系的切斷的實質(zhì)標準在于其他共犯者對于退出者心理依賴上的消失，如果這種心理依賴沒有消失，顯然不能認定退出者已經(jīng)脫離了共犯關(guān)系。具體而言，只要退出者明確堅定的表示出脫離的意愿和決心，使其他共謀者感覺退出者已經(jīng)絕對不會參與搶劫實行行為中，意識到只能靠包括自己在內(nèi)的未退出者去實施搶劫實行行為，此時，其他共謀者對退出者的心理依賴便已經(jīng)消失，心理上因果關(guān)系也便隨之被切斷，要求得到其他共謀者的接受是沒有根據(jù)的，也無必要。如果一味的要求得到其他共謀者的接受，反而會給意欲退出者造成思想壓力，不利于其積極主動的退出共犯關(guān)系。站在刑事政策的角度看，也不利于分化、瓦解共同犯罪。另外，退出者必須以明示的方式做出。默示的方式，如退出者僅僅是自己在其他共謀者實行的時刻不到場，其他共謀者對退出者的心理依賴便仍然存在，退出者與其他共謀者心理上因果聯(lián)系便未被切斷，退出者對其他共謀者的實行及犯罪結(jié)果還是具有原因力，此時，退出者對其他共謀者的實行行為以及犯罪結(jié)果仍然應承擔責任。對于處在共謀者團體首領(lǐng)位置的人，如果希望脫離，則必須使共謀關(guān)系復原到完全不存在的狀態(tài)才能認定為脫離。這是因為，處在共謀者團體首領(lǐng)位置的人往往是共謀的發(fā)起者，或者在共謀關(guān)系中起組織、領(lǐng)導、策劃作用，正是由于其存在使得數(shù)個松散獨立的個人結(jié)集成同心一體。在一定意義上講，沒有其存在，便沒有該犯罪共同體的存在。正因為如此，其他共謀者后續(xù)的實行行為及危害結(jié)果與其在共謀中的組織、領(lǐng)導、策劃存在自始至終的原因力。

二、在他人著手實施搶劫行為后參與其中能否構(gòu)成搶劫罪共同正犯

在先行為人實施一部分搶劫實行行為后，后行為人以共同實行的意思參與其中，對后行為人能否以搶劫罪共同正犯論處呢?司法實踐中，在他人著手實施搶劫行為后參與其中，主要有以下三種情形。

(一)先行行為人的搶劫行為已經(jīng)既遂，但還沒有離開犯罪現(xiàn)場，此時后行為人參與其中提供幫助，如甲搶劫被害人財物后，事前無共謀的乙?guī)椭涿撾x追擊，從而使得甲順利得以逃離現(xiàn)場，那么，對乙的行為能否認定為搶劫罪的共同正犯呢?對此，德國判例認為，在法律上既遂而沒有實質(zhì)性完結(jié)時，仍然可以成立共同正犯。但德國著名學者羅克辛教授則認為，承繼的共同正犯只能存在于犯罪行為既遂之前。換言之，犯罪既遂之后不可能有承繼的共同正犯。#61531;#61492;#61533;

筆者認為，由于共同正犯的客觀特征在于共同的實行行為，要成立共同正犯，至少要求共犯人在實行行為上存在重疊或交叉，在上述情形下，由于甲已經(jīng)單獨將搶劫實行行為實施完畢，乙在其后參與實施幫助行為，顯然不屬于參與實行行為，故不能認定為搶劫罪的共同正犯。同時，也不能認定為搶劫罪的幫助犯，因為在刑法理論上，“所謂幫助實行犯罪，意思是在他人實行犯罪之前或?qū)嵭蟹缸镞^程中給予幫助，使他人易于實行犯罪或易于完成犯罪行為。”#61531;#61494;#61533;也就是說，幫助犯只存在于犯罪的預備階段或?qū)嵭须A段，不可能出現(xiàn)在犯罪的實行后階段，在上述案例中，由于甲的搶劫行為既遂，實行行為已經(jīng)終了，因而也就沒有幫助犯存在的時間條件，對乙的行為不能認定搶劫罪的幫助犯。那么對乙事后的幫助行為應如何定性呢?筆者認為，對乙的行為宜認定為窩藏罪。在上述案例中，乙為甲逃離現(xiàn)場提供幫助，主觀上具有幫助逃匿的故意，客觀上實施了幫助逃匿的行為，完全符合窩藏罪的主客觀特征，因而認定為窩藏罪應該沒有疑問。

(二)當先行為人以搶劫意圖實施了暴力、脅迫行為后，后行為人以共同實行的意思參與其中，奪取了被害人財物，后行為人能否成立搶劫罪的共同正犯。刑法理論界對此也認識不一。

否定說認為，后行為人只對參與后的行為與結(jié)果承擔責任，因而只能就參與后的犯罪行為成立共同正犯。按照否定說，則后行為人只承擔盜竊罪的責任，而不承擔搶劫罪的責任。

肯定說認為，后行為人與前行為人構(gòu)成搶劫罪的共同正犯，因為后行為人參與的是搶劫行為，而不是單純的盜竊行為。#61531;#61496;#61533;

筆者認為，首先，搶劫罪和任何其他具體的犯罪一樣，搶劫罪的的各客觀要件及客觀要件中的各構(gòu)成要素之間都是一個不可分割的統(tǒng)一整體，機械的將搶劫行為分解為暴力脅迫行為與盜竊行為并不合理。正如日本學者小野清一郎所指出:“強盜罪(搶劫罪)絕對不是暴行、脅迫與盜竊的簡單相加。不能如2#61483;3#61501;5這樣認為暴行#61483;盜竊#61501;強盜。同理，認為強盜#61485;暴行#61501;盜竊也是錯的。法律說‘以暴行或脅迫方法強取他人財物時’，是將暴行、脅迫與財物的盜取作為不可分割的一個行為進行評價的?！?61531;#61497;#61533;再者，從主觀方面來看，后行為者了解先行為者的意思，并且利用先行為者的暴力、脅迫行為已經(jīng)造成的被害人意志被壓制的事實狀態(tài)，這就表明后行為者與先行為者就整個搶劫行為形成了共同的意思，因此，應當就整個搶劫行為承擔責任。

(三)先行為者以搶劫的故意對被害人實施暴力行為至被害人死傷后，后行為人以共同實行的意思加入其中，幫助取走被害人財物，后行為人是否應對先行為人所造成的死傷結(jié)果承擔責任。如甲攜帶兇器入戶搶劫，在對被害人乙實施暴力、脅迫行為過程中將被害人殺死，被害人死亡后，其妻乙尾隨而至。甲告訴其妻乙為了搶劫財物，已將被害人殺死，乙便幫助甲將被害人財物取走，此時，乙是否應當對被害人的死亡擔責呢?對此，在國外刑法理論界也存在激烈的爭論。

肯定說認為，后行為人應當對先行為人的行為及造成的結(jié)果承擔責任。理由主要有以下兩點:1、“無論是繼續(xù)犯，還是結(jié)合犯、結(jié)果加重犯，只要先行者的犯罪屬于一罪，共犯者也應該是同一罪名的共犯。”2、“只要后行為者認識并利用了先行為者的行為認識并利用了先行為者的行為及結(jié)果，這與事前成立共謀的場合在價值上并無不同。”#61531;#61489;#61488;#61533;

否定說認為，后行為人不應當對先行為人的行為及造成的結(jié)果承擔責任。其理由主要有:1、先行為者已經(jīng)實施了實行行為，或已經(jīng)造成了結(jié)果，后行為人的行為不可能成為先行為人已經(jīng)實施的行為及其結(jié)果的原因，不能對該行為及結(jié)果承擔責任;2、共同正犯要求有共同實行的意思與共同實行的事實，后行為對參與之前的先行為與結(jié)果雖然了解，但不表明有共同實行的意思和共同實行的事實。#61531;#61489;#61489;#61533;

筆者認為，肯定說的觀點實際上是站在完全共同犯罪說的立場上，將整個搶劫犯罪行為看成是一個統(tǒng)一的不可分割的整體，這一點是合理的。因為在日本等大陸法系刑法中，搶劫致死傷罪是一個單獨的罪名，所以搶劫致死傷也是一個完整的行為過程，不能任意的將其割裂開來。后行為人只要在這個過程中的任意時間點上參與進來，就應當對行為的整體負責。而我國刑法中，搶劫致人重傷或死亡只是搶劫罪的法定加重情節(jié)。因此，致人重傷、死亡并不是搶劫罪的實行行為所必然包含的構(gòu)罪要件，后行為人加入其中，只是基于強行取得財物的故意實施了取財行為，從而與先行為人的行為融合到一起成為一個有機整體，所以應當負責的是該實行行為，而非死傷的結(jié)果，判定由其對死傷的結(jié)果負責顯然是不適當?shù)摹Ｕ驹诤笮袨榕c犯罪結(jié)果因果聯(lián)系的角度來看，后行為人的取財行為對被害人死傷的結(jié)果也并不具有因果性。再者，肯定說認為只要利用了先行行為人的行為及結(jié)果，就應當對死傷負責顯然也不合理。日本刑法第240條規(guī)定，強盜致人負傷的，處無期或七年以上懲役;致人死亡的，處死刑或無期徒刑。#61531;#61489;#61490;#61533;按照我國刑法第263條規(guī)定，搶劫致人重傷、死亡的，處10年以上有期徒刑，無期徒刑或死刑，如果認定后行為人對死傷負責，原則上應當在此法定刑幅度內(nèi)量刑，雖說可以將后行為人作從犯認定，從而對其減輕處罰，但如果減輕過多，比如只對后行為判一年懲役或有期徒刑，則實際上相當于后行為人并未對死傷負責;如果減輕過少，則又違背罪刑均衡原則。

基于以上考慮，筆者認為，后行為人應當對先行為人的行為負責，對死傷的結(jié)果不負責，先行為人與后行為人成立搶劫罪的共同正犯，先行為者承擔搶劫致人重傷、死亡的刑事責任(按照我國刑法規(guī)定應當在10年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的加重法定刑幅度量刑)，后行為人應當承擔一般搶劫罪的刑事責任(按照我國刑法規(guī)定應當在3年以上10年以下有期徒刑的法定刑幅度量刑)，并宜認定為從犯，從而得以從輕或減輕處罰。

作者單位:浙江省慈溪市人民檢察院。