摘要:聚眾犯罪是我國(guó)刑法中較大的類(lèi)罪，刑法總則和分則都對(duì)其做了規(guī)定，在司法實(shí)踐中該類(lèi)犯罪也很常見(jiàn)，多發(fā)，但是理論界和實(shí)務(wù)部門(mén)在認(rèn)識(shí)上很不統(tǒng)一，存在諸多分歧，筆者認(rèn)為分歧產(chǎn)生的根本原因在于對(duì)聚眾犯罪基本問(wèn)題的把握不清。“聚眾”的認(rèn)定在聚眾犯罪基本問(wèn)題中又起著舉足輕重的作用，因此筆者在本文中主要從“眾”的范圍及“聚眾”的法律性質(zhì)等方面來(lái)展開(kāi)論述，以期對(duì)共識(shí)的達(dá)成有所幫助。

關(guān)鍵詞:“聚眾”范圍法律性質(zhì)

中圖分類(lèi)號(hào):D924

“聚眾”是聚眾犯罪的一個(gè)重要行為特征，因此，正確理解“聚眾”對(duì)于準(zhǔn)確把握聚眾犯罪具有重要的意義。目前理論界在對(duì)“聚眾”的認(rèn)定上存在諸多爭(zhēng)議，為此，本文選取了“眾”的范圍和“聚眾”的法律性質(zhì)進(jìn)行探討，以期對(duì)共識(shí)的達(dá)成有所幫助。

一、“眾”的范圍

“眾”，即多人，一般認(rèn)為三人以上即為眾人，中國(guó)自古就有“三人以上為眾”的說(shuō)法?！氨姟狈褐溉齻€(gè)以上的參加者，并非特指三個(gè)以上的犯罪人員[1]，這點(diǎn)在理論界是沒(méi)有爭(zhēng)議的。這里的問(wèn)題在于:(一)“眾”是否包括聚集者本人?(二)“眾”是否包括了所有的參加者?

(一)“眾”是否包括聚集者本人

筆者認(rèn)為“眾”應(yīng)包括聚集者本人在內(nèi)，理由如下:

首先，在實(shí)踐中，聚集者不僅實(shí)施聚眾行為，也常常直接實(shí)施犯罪活動(dòng)。所以其不僅是聚首，也是眾人之一，只不過(guò)其是比較特殊的眾人而已，在這種情況下，聚集者集聚眾和犯罪于一身，當(dāng)然屬于“眾”的范疇了。

其次，從詞義來(lái)看，“聚眾”可以有“聚之成眾”和“聚集眾人”這兩種理解，如果按“聚集眾人”來(lái)理解，“眾”當(dāng)然不包括聚集者了，但是筆者認(rèn)為這種理解卻不是最能體現(xiàn)該類(lèi)罪的立法意圖的。從刑法設(shè)定聚眾犯罪的本意來(lái)看，這里做“聚之成眾”理解更為妥當(dāng)，因?yàn)樾谭ù驌艟郾姺缸锏囊粋€(gè)重要因素就在于該類(lèi)犯罪往往以聚眾的形式實(shí)施，這時(shí)聚集者和被聚者形成了一個(gè)相互作用的整體[2]，從而使侵害行為更具規(guī)模性和影響力，刑法打擊本類(lèi)罪的重點(diǎn)在于犯罪實(shí)施時(shí)的“聚眾”狀態(tài)而不在于是否有特定的人員參加犯罪。因此，那些認(rèn)為在聚集者沒(méi)有出現(xiàn)在犯罪現(xiàn)場(chǎng)時(shí)就不能被包括在“眾”之中的觀(guān)點(diǎn)人為地割裂了聚集者和被聚集者這個(gè)整體，沒(méi)有從本質(zhì)上理解聚眾犯罪的特征。

最后，從打擊犯罪的角度來(lái)看，“眾”也應(yīng)當(dāng)包含聚集者。一方面施聚與被聚往往是處在一個(gè)動(dòng)態(tài)變化發(fā)展中，如甲召集乙，乙又召集丙丁，另一方面施聚與被聚有時(shí)還難以區(qū)分，有可能是多人相互串通集體作案，如組織越獄罪，故只計(jì)算被聚人數(shù)，不僅操作困難，也不利于打擊聚眾犯罪。因此，聚眾犯罪中的“聚眾”，應(yīng)當(dāng)理解為特定或不特定的多人，以首要分子為核心匯合在一起，構(gòu)成一個(gè)數(shù)學(xué)上的集合概念，是一個(gè)犯罪整體。

(二)“眾”是否包括所有的參加者

筆者認(rèn)為“眾”也應(yīng)包括一般參加者在內(nèi)。從立法上來(lái)看，一些聚眾犯罪雖然只處罰首要分子和積極參加者，但一般參加者的作用也不容輕視，其不僅實(shí)施了一定的危害行為，同時(shí)也起著為首要分子和積極參加者增勢(shì)助威的作用，刑法典之所以沒(méi)有將一般參加者治罪是基于“法律應(yīng)該盡少促成犯罪同伙之間可能的團(tuán)結(jié)”[3]的考慮，也是寬嚴(yán)相濟(jì)原則在聚眾犯罪立法中的體現(xiàn)，因?yàn)橐话銋⒓诱弑绕鹗滓肿雍头e極參加者畢竟社會(huì)危害性小得多，參與程度輕得多。但是刑法做出這樣的規(guī)定并沒(méi)有將一般參加者排除在“眾”人外的意思。此外，通過(guò)上述分析我們知道聚集者和被聚者是一個(gè)整體，同理我們也可以推出一般參加者也是這個(gè)整體中的一員，所以“眾”應(yīng)當(dāng)包含一般參加者。

筆者堅(jiān)持“眾”為三人以上的標(biāo)準(zhǔn)，但認(rèn)為在這點(diǎn)上應(yīng)該借鑒日本及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法理論中所要求的“達(dá)到在實(shí)施暴力、脅迫的時(shí)候足以能夠危及一方安寧程度的人數(shù)”的標(biāo)準(zhǔn)[4]，因?yàn)樵趯?shí)踐中三人以上的行為人由于自身特殊的體質(zhì)等影響，往往不能達(dá)到危害公共秩序的程度，如身體殘疾?！白阋晕：σ环桨矊帯边@個(gè)標(biāo)準(zhǔn)看似模糊，但是卻更有利于司法實(shí)踐的操作，也符合刑法設(shè)置這類(lèi)犯罪的目的。綜上所述，“眾”即泛指在實(shí)施犯罪中三人以上(足以危害一方安寧)的所有參加者。

二、“聚眾”的法律性質(zhì)

對(duì)“聚眾”的定性，理論界爭(zhēng)議很大，觀(guān)點(diǎn)主要有以下幾種:

其一，聚眾行為是直接危害行為的法定的犯罪預(yù)備行為，“聚眾”是為實(shí)施直接危害行為制造條件，“聚眾”的目的就是為了實(shí)施直接危害行為[5]。

其二:在承認(rèn)聚眾犯罪行為復(fù)合性的前提下，認(rèn)為聚眾行為兼具了行為的二重性，即聚眾行為既可以是組織行為，也可以是實(shí)行行為。當(dāng)具體個(gè)罪既處罰首要分子又處罰其他行為主體時(shí)，聚眾行為是組織行為，而直接危害行為是實(shí)行行為;而在有些情況下，只有聚眾行為達(dá)到了構(gòu)成犯罪的程度，而直接危害行為還沒(méi)有達(dá)到犯罪的程度，這時(shí)只有首要分子以犯罪論，此時(shí)的聚眾行為是實(shí)行行為，如聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序、交通秩序罪[6]。

其三，聚眾行為和直接侵害行為都是實(shí)行行為。聚眾犯罪的犯罪行為是由聚眾行為和直接侵害行為復(fù)合在一起的整體，是復(fù)合行為犯[7]。

其四，“聚眾”不是一種行為，而只是直接侵害行為的一種形式[8]。

以上四種代表觀(guān)點(diǎn)的主要分歧點(diǎn)在于“聚眾”的法律性質(zhì)，是不是一種行為?若是，是預(yù)備行為、組織行為還是實(shí)行行為?上述問(wèn)題的答案直接決定著“聚眾”和直接危害行為的關(guān)系也即聚眾犯罪的行為結(jié)構(gòu)，也對(duì)聚眾犯罪的停止形態(tài)產(chǎn)生了直接影響。

觀(guān)點(diǎn)一認(rèn)為聚眾行為的功能就是為實(shí)施直接危害行為創(chuàng)造條件，是預(yù)備行為的當(dāng)然表現(xiàn)之一，這種糾集、召集眾人的活動(dòng)不可能直接造成實(shí)行行為所要造成的危害結(jié)果，不可能對(duì)公共秩序造成現(xiàn)實(shí)的直接傷害，沒(méi)有侵害法益，不可能構(gòu)成犯罪，當(dāng)然也不會(huì)是實(shí)行行為。筆者認(rèn)為上述理由不能令人信服，其一，我們研究聚眾犯罪的客觀(guān)行為，應(yīng)該是針對(duì)實(shí)行行為而言的。嚴(yán)格刑法意義上的實(shí)行行為是由刑法典分則具體罪名條款規(guī)定的(特別刑法也可能規(guī)定)，但具體罪名中規(guī)定的行為都具有抽象性，其實(shí)就是規(guī)定了一個(gè)行為的模型[9]。在刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件的語(yǔ)境中理解聚眾行為是恰當(dāng)?shù)模谶@個(gè)語(yǔ)境中“聚眾”不可能是預(yù)備行為，因?yàn)轭A(yù)備行為不具有決定犯罪構(gòu)成客觀(guān)方面的功能。如故意傷害罪，反映其客觀(guān)特征的實(shí)行行為是傷害行為，但是為了達(dá)到犯罪目的，行為人可能會(huì)做一些準(zhǔn)備工具、跟蹤被害人的工作，這些工作就是犯罪預(yù)備行為，顯然它不是我們要研究的故意傷害罪的客觀(guān)行為。因此應(yīng)將預(yù)備犯罪與實(shí)行犯罪區(qū)分開(kāi)來(lái)。其二，拿聚眾斗毆罪為例，如果把聚眾行為作為犯罪的預(yù)備階段，按照犯罪構(gòu)成理論，著手實(shí)施的犯罪行為才是本罪要求的實(shí)行行為，那么斗毆行為實(shí)際上是本罪的實(shí)體部分，即斗毆行為觸犯了什么罪就該定什么罪，若如此聚眾斗毆罪可能變成了尋釁滋事罪、故意傷害罪或故意殺人罪了，這是不符合聚眾斗毆罪的構(gòu)成要件的，反而使之變成單獨(dú)犯罪的形式了。這種把聚眾行為作為犯罪預(yù)備的看法抹煞了聚眾行為在聚眾犯罪個(gè)罪認(rèn)定上的重要作用，同時(shí)也脫離了概念本身，割裂了兩個(gè)行為間的有機(jī)統(tǒng)一關(guān)系。

觀(guān)點(diǎn)二認(rèn)為聚眾行為既可以是實(shí)行行為也可以是組織行為的觀(guān)點(diǎn)較為牽強(qiáng)附會(huì)。根據(jù)立法對(duì)犯罪主體的不同具體規(guī)定來(lái)推測(cè)聚眾行為的性質(zhì)不科學(xué)，也不能正確反映聚眾行為的實(shí)質(zhì)和共性。再者，這樣的定性會(huì)使司法界無(wú)從認(rèn)定犯罪的停止形態(tài)。最后，筆者認(rèn)為聚眾行為不是組織行為。一般認(rèn)為，組織行為具有不同于正犯的特點(diǎn)，它不是由刑法分則加以規(guī)定，而是由總則加以規(guī)定的。如果某種組織行為已由分則作了規(guī)定，那就不再是組織犯的組織行為，而其本身就是正犯行為，如組織、領(lǐng)導(dǎo)和積極參加黑社會(huì)性質(zhì)的組織罪。聚眾行為是由分則規(guī)定的，因此這不是組織犯的組織行為，而是實(shí)行行為。

觀(guān)點(diǎn)四認(rèn)為“聚眾”不是一種行為，而是直接危害行為實(shí)施的一種形式或者說(shuō)是一種狀態(tài)、情勢(shì)。理由主要有以下二方面，其一，“聚眾”若是一種行為則有違刑法的謙抑性原則。所謂“聚眾”，并不必然具有危害社會(huì)的性質(zhì)，即使具有也尚未表現(xiàn)出來(lái)。既然社會(huì)危害性尚未顯露，對(duì)其進(jìn)行刑法規(guī)制就是對(duì)刑法適用范圍的隨意擴(kuò)大，是有違刑法謙抑性原則的。其二，“聚眾”若作為一種行為無(wú)法涵蓋非犯罪目的而形成聚集狀態(tài)，繼而利用這種狀態(tài)實(shí)施直接危害行為的情況。

筆者認(rèn)為第四種觀(guān)點(diǎn)的支持理由不能成立。其一，“聚眾”尚未表現(xiàn)出社會(huì)危害性的觀(guān)點(diǎn)割裂了“聚眾”和直接危害行為之間的有機(jī)聯(lián)系。“聚眾”和直接危害行為復(fù)合在一起沒(méi)有嚴(yán)格的先后界限，不能機(jī)械的將兩者割裂開(kāi)來(lái)，一般情況下先有“聚眾”，然而有些情況下，有的是在犯罪現(xiàn)場(chǎng)形成的，有的是在犯罪現(xiàn)場(chǎng)之外;有的是在事前形成的，有的是在直接危害行為實(shí)施中形成的，聚眾之后又加劇了危害行為的危害程度，有的則兩者交織在一起，應(yīng)將其作為一個(gè)整體進(jìn)行分析?！熬郾姟迸c直接危害行為之間往往具有手段與目的的關(guān)系，即“聚眾”只是一種手段，其是為了直接危害行為這一目的服務(wù)的，其危害社會(huì)的表象在于前者，而危害社會(huì)的實(shí)質(zhì)卻在于后者，兩者統(tǒng)一于聚眾犯罪的發(fā)展過(guò)程。因此應(yīng)將“聚眾”放在該類(lèi)犯罪構(gòu)成要件的刑法語(yǔ)境中去理解，它的社會(huì)危害性不是來(lái)自于單個(gè)聚眾行為或是直接危害行為，而在于兩者有機(jī)統(tǒng)一的這個(gè)整體本身，這樣理解也更符合刑法強(qiáng)調(diào)聚眾實(shí)施犯罪的社會(huì)危害性的立法意圖。其二，利用自然形成的聚集狀態(tài)繼而發(fā)生犯罪的情況不可一概認(rèn)定為聚眾犯罪。拿聚眾斗毆罪為例，“聚眾”不是為了斗毆，但形成聚集狀態(tài)后，若是因眾人中有人先與對(duì)方毆斗，眾人中其他人在沒(méi)有號(hào)召的情況下自發(fā)地參與斗毆，由于眾人間缺乏眾人斗毆的共同意思聯(lián)絡(luò)(排除在斗毆中臨時(shí)產(chǎn)生共同故意和發(fā)生在不法團(tuán)伙中的情形)，不宜認(rèn)定為聚眾犯罪，否則容易把聚眾犯罪與一些自發(fā)式的群體性事件混淆起來(lái)。

通過(guò)上述分析可以得出“聚眾”是實(shí)行行為的結(jié)論，而在兩者的關(guān)系上筆者贊成觀(guān)點(diǎn)三，即認(rèn)為聚眾犯罪是聚眾行為和直接危害行為的結(jié)合，屬于復(fù)合行為方式。在直觀(guān)上，從整個(gè)行為過(guò)程來(lái)講，聚眾行為與直接危害行為往往前后相繼，甚至在發(fā)展過(guò)程中還有可能出現(xiàn)直接危害行為開(kāi)始以后聚眾行為仍在進(jìn)行的情況。但總體而言，聚眾行為是因，直接危害行為是果，兩者統(tǒng)一于聚眾犯罪的發(fā)展過(guò)程。從停止形態(tài)來(lái)看，將聚眾犯罪和直接危害行為作為一個(gè)犯罪整體理解，著手實(shí)施犯罪就是以聚眾犯罪開(kāi)始的，而實(shí)施之前的階段是預(yù)備階段，聚眾之后因意志以外的原因而停止下來(lái)就是犯罪未遂了。這樣理解也符合立法精神的，法律不懲罰單純的聚眾行為，但以聚眾行為的方式實(shí)施犯罪會(huì)產(chǎn)生規(guī)模效應(yīng)，造成的社會(huì)危害性就會(huì)加重，兩種行為結(jié)合在一起才造成了達(dá)到犯罪的程度，所以，實(shí)際上聚眾行為已作為一種惡的因素予以懲罰了。

作者:王進(jìn)娜，南昌大學(xué)刑法學(xué)研究生，研究方向:經(jīng)濟(jì)刑法;陳妮娜，江蘇省射陽(yáng)縣檢察院，

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