中圖分類(lèi)號(hào):D924.399

一、刑事和解概念之界定

筆者認(rèn)為，要界定刑事和解的概念，必須從我國(guó)的國(guó)情和司法實(shí)踐出發(fā)，否則即使給刑事和解一個(gè)完善的概念，也是無(wú)的放矢。就我國(guó)的司法實(shí)踐而言，我國(guó)并沒(méi)有任何一部規(guī)范性文件將刑事和解確定為一種規(guī)則或制度，也正因?yàn)槿绱?，很?duì)學(xué)者認(rèn)為刑事和解制度在我國(guó)司法實(shí)踐中的大量運(yùn)用，在實(shí)質(zhì)上是對(duì)罪刑法定的一種違背。在2006年12月28日最高人民檢察院第十屆檢察委員會(huì)第六十八次會(huì)議上通過(guò)的《關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的若干意見(jiàn)》中，檢察機(jī)關(guān)首次正式提到了刑事和解，但也只是將其當(dāng)作完善寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的一項(xiàng)輔助措施。因此筆者認(rèn)為刑事和解在我國(guó)目前并不是一個(gè)法律制度的安排，是具有刑事政策的操作規(guī)范。當(dāng)然，如果從純理論的角度界定刑事和解的概念，則筆者比較贊同陳光中教授的觀點(diǎn)，因?yàn)樾淌潞徒庵贫仍诒举|(zhì)上通過(guò)刑事契約的方式解決當(dāng)事人之間的爭(zhēng)端，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人在刑事和解中的積極主導(dǎo)作用，這也是刑事和解價(jià)值，即維護(hù)被害人、犯罪人利益平衡的體現(xiàn)。

二、適用刑事和解的案件范圍及條件探討

刑事和解在性質(zhì)上是刑事契約，其注重案件當(dāng)事人的意思，因此并不是所有的刑事案件都可以適用刑事和解。在司法實(shí)踐中，刑事和解主要適用于故意傷害(輕傷)、交通肇事等較為輕微的刑事案件，一般不適用于較為嚴(yán)重的刑事案件。但在理論上，從當(dāng)事人可以和解的內(nèi)容僅限于民事部分這一核心出發(fā)，刑事和解的適用范圍似乎不應(yīng)僅限于輕罪，因?yàn)闊o(wú)論是輕罪案件還是重罪案件，都不應(yīng)該限制當(dāng)事人雙方能動(dòng)地恢復(fù)損害、修復(fù)關(guān)系的權(quán)利，關(guān)鍵是規(guī)制好司法機(jī)關(guān)處理和解后案件的權(quán)力。但和解必須發(fā)生在現(xiàn)實(shí)的當(dāng)事人之間，故刑事和解必須是有直接被害人的案件，沒(méi)有直接被害人的案件如危害國(guó)家安全犯罪、貪污賄賂犯罪等不能適用和解。據(jù)此，適用刑事和解的案件可能集中表現(xiàn)為刑法第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪及第五章侵犯財(cái)產(chǎn)罪，當(dāng)然，也包括少量刑法其他章節(jié)中有直接被害人的犯罪案件。 具體可以如下操作:

(一)基于刑事和解的價(jià)值考慮，因?yàn)樵谶m用刑事和解時(shí)必須注意被害人、犯罪人及社會(huì)三方的利益平衡，這也是適用刑事和解必須遵守的基本原則，筆者認(rèn)為可以將刑事和解確定為刑事訴訟法的一項(xiàng)基本原則，具體條文，可以參見(jiàn)陳光中教授主持的刑事訴訟法再修改課題成果《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法修改專(zhuān)家建議稿》第20條的規(guī)定，即:“犯罪嫌疑人、被告人與被害人及其近親屬達(dá)成和解的，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)可以考慮當(dāng)事人的和解意愿，并根據(jù)案件情況依法不追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任，對(duì)被告人從輕、減輕或者免除處罰。”

(二)基于刑事案件的特殊性，對(duì)于一些特殊案件，可以通過(guò)刑事訴訟法的規(guī)定明確排除其適用刑事和解的可能性。如危害國(guó)家安全的案件、檢察機(jī)關(guān)直接立案?jìng)刹榈陌讣⒕哂泻谏鐣?huì)性質(zhì)組織犯罪案件、加害人系具有較強(qiáng)的反社會(huì)性的累犯、慣犯案件及其他不適宜適用刑事和解的案件。

(三)應(yīng)當(dāng)依據(jù)案件種類(lèi)的不同區(qū)分當(dāng)事人可以和解的內(nèi)容。實(shí)踐中，當(dāng)事人在刑事和解中可以和解的主要是民事部分，而不能就刑事部分進(jìn)行和解。我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在確定相對(duì)寬泛的適用刑事和解案件范圍的基礎(chǔ)上，劃定部分案件，允許當(dāng)事人對(duì)刑事部分進(jìn)行和解。具體來(lái)說(shuō)，對(duì)于可以公訴也可以自訴的輕微刑事案件，主要侵犯公民人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的，應(yīng)賦予當(dāng)事人對(duì)刑事部分進(jìn)行和解的權(quán)利。

雖然刑事和解可以適用的案件范圍已經(jīng)確定，但并不是說(shuō)只要屬于上述案件，就可以自然啟動(dòng)刑事和解程序。上述案件要適用刑事和解制度，必須滿(mǎn)足下列兩個(gè)條件:

首一，就主觀條件而言，刑事和解必須建立在當(dāng)事人雙方自愿的基礎(chǔ)上，不得違背當(dāng)事人的意志強(qiáng)行適用刑事和解制度，之所以如此要求，是因?yàn)樾淌潞徒獾淖钪匾獌r(jià)值就在于實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人雙方及社會(huì)利益的平衡。自愿是啟動(dòng)刑事和解的先決條件。聯(lián)合國(guó)關(guān)于在刑事事項(xiàng)中采用恢復(fù)性司法方案的基本原則第7條規(guī)定，“只有在有充分證據(jù)指控罪犯及受害人和罪犯自由和自愿同意的情況下才可使用恢復(fù)性司法程序。受害人和罪犯在程序期間應(yīng)當(dāng)能夠隨時(shí)撤回這類(lèi)同意?！被谧栽?，可以表明犯罪嫌疑人(被告人)隨后對(duì)被害人的道歉、賠償、補(bǔ)償?shù)刃袨樵醋詢(xún)?nèi)心的后悔和羞恥，同時(shí)也可以表明被害人要求或同意司法機(jī)關(guān)從寬處理的態(tài)度源自對(duì)犯罪人真正的涼解。

其二，就客觀條件而言，必須是案件的基本事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分。聯(lián)合國(guó)關(guān)于在刑事事項(xiàng)中采用恢復(fù)性司法方案的基本原則第8條規(guī)定，“受害者和罪犯通常應(yīng)當(dāng)就案件所涉基本事實(shí)達(dá)成一致意見(jiàn)作為參與恢復(fù)性程序的基礎(chǔ)。不得在隨后的法律訴訟中將罪犯的參與用作認(rèn)罪的依據(jù)。”建立在有關(guān)證據(jù)基礎(chǔ)上的基本事實(shí)清楚是啟動(dòng)刑事和解的基礎(chǔ)條件，如果事實(shí)不清，證據(jù)不足，就不能夠明確當(dāng)事人雙方的責(zé)任歸屬，刑事和解也就失去了存在的事實(shí)基礎(chǔ)。有觀點(diǎn)認(rèn)為這一條件應(yīng)當(dāng)表述為“犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)、充分” ，這一表述不妥。在審查起訴階段，檢察官審查案件的邏輯順序?yàn)?首先審查證據(jù)事實(shí)——在證據(jù)事實(shí)的基礎(chǔ)上其次審查案件事實(shí)——在案件事實(shí)的基礎(chǔ)上最后考慮行為的法律定性。按照現(xiàn)行案件審批程序，承辦檢察官的審查意見(jiàn)要經(jīng)過(guò)部門(mén)負(fù)責(zé)人審核，主管檢察長(zhǎng)決定，疑難復(fù)雜的還需經(jīng)檢委會(huì)研究決定。可見(jiàn)，在一般情況下，“犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分”應(yīng)在主管檢察長(zhǎng)審批案件以后得出，如果將刑事和解的條件確定為“犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分”，那么刑事和解嵌入審查起訴的時(shí)間應(yīng)該是在主管檢察長(zhǎng)審批以后，這顯然是不符合實(shí)際的。

三、刑事和解的適用程序

傳統(tǒng)刑法觀通常將刑法理解為國(guó)家根據(jù)社會(huì)形勢(shì)的發(fā)展所確立的判斷犯罪、配置刑罰進(jìn)行懲罰的規(guī)范，強(qiáng)調(diào)有罪必罰，不贊成對(duì)于犯罪的變通處理。在建設(shè)和諧社會(huì)的今天，傳統(tǒng)的刑法觀念必須得到一定程度的修正，以實(shí)現(xiàn)理論的更新，否則將有礙于中國(guó)刑事法治的現(xiàn)代化。而法治國(guó)家刑法理論之要旨之一在于從非國(guó)家的角度重新審視刑法并由此確立新的刑法觀念和刑法制度 。那么，法治國(guó)家刑法的宗旨就是培植社會(huì)公眾對(duì)刑法的情感，使刑法為公眾所接受。由于我國(guó)刑訴未對(duì)刑事和解的適用程序進(jìn)行規(guī)定，司法實(shí)踐的操作也存在不一致之處，故有探討的必要。

(一)刑事和解適用的訴訟階段

關(guān)于刑事和解的適用階段，目前在理論上爭(zhēng)議比較大的就是在偵查階段是否可以適用刑事和解。有學(xué)者認(rèn)為刑事和解在偵查、起訴及審判階段都可以適用，只要符合刑事和解適用的案件范圍和條件。有些學(xué)者則持否定意見(jiàn)，認(rèn)為在偵查階段不能適用刑事和解。因?yàn)椤皞刹殡A段的主要任務(wù)是收集和調(diào)取證據(jù)，在偵查階段進(jìn)行刑事和解，容易在事實(shí)尚未查清、證據(jù)尚不充分的情況下勉強(qiáng)讓雙方進(jìn)行和解，導(dǎo)致‘和稀泥’、‘以錢(qián)買(mǎi)刑’等情況發(fā)生” 。“如果將刑事和解置于偵查程序，則偵查機(jī)關(guān)將會(huì)擁有事實(shí)上的審判權(quán)，導(dǎo)致行政權(quán)力過(guò)大以至擠壓司法判斷，極易讓辦案人員怠于查清案情?！?筆者認(rèn)為從盡快修復(fù)關(guān)系的角度出發(fā)，可以在偵查階段適用刑事和解，且從證據(jù)的收集上看，提請(qǐng)審查起訴所提供的證據(jù)與起訴時(shí)的證據(jù)差別不大。另外，主張偵查階段適用刑事和解，并不是賦予偵查機(jī)關(guān)終結(jié)案件的權(quán)力，要將適用刑事和解和和解后案件的處理分開(kāi)。在事后處理階段，可以引進(jìn)檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)，依據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定，要求公安機(jī)關(guān)必須將和解案件移送檢察機(jī)關(guān)審查決定。另外在審判階段，也可以適用刑事和解制度，但也應(yīng)當(dāng)由檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督，為了對(duì)法院在審判階段的和解情況開(kāi)展監(jiān)督，建議檢察機(jī)關(guān)必須出席法庭主持的和解程序，即便是簡(jiǎn)易程序也必須出席。此外，因和解擬減輕處罰或免予刑事處罰的，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)列席法院審委會(huì)進(jìn)行監(jiān)督。對(duì)從輕、減輕或免除刑罰不當(dāng)?shù)?，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)提起抗訴。至于對(duì)檢察機(jī)關(guān)自身和解權(quán)的監(jiān)督，可以考慮發(fā)揮人民監(jiān)督員制度的作用，對(duì)擬和解不起訴的案件，交給人民監(jiān)督員進(jìn)行監(jiān)督評(píng)議，評(píng)議意見(jiàn)作為檢察機(jī)關(guān)決策的重要參考。同時(shí)，對(duì)擬和解不起訴的案件，必須在規(guī)定時(shí)間內(nèi)報(bào)送上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)備案審查。

(二)刑事和解的主持者

一般認(rèn)為，刑事和解的運(yùn)行模式有兩種:一種是將刑事和解納入刑事訴訟程序，由司法機(jī)關(guān)啟動(dòng)并主持調(diào)解;另一種是在刑事訴訟程序之外，由相應(yīng)主體啟動(dòng)和解程序并主持和解。 就第一種模式而言，由司法機(jī)關(guān)主持和解，在一定程度上可以降低司法成本，因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)的人員一般是專(zhuān)業(yè)的法律人士，對(duì)法律的理論和實(shí)踐都有一定程度的造詣，且這些司法人員一般都熟知將要和解的刑事案件。但由司法機(jī)關(guān)主持和解，不符合和解中立性原則，自法律的價(jià)值角度觀察，公正自然比效率重要，因此第一種模式在西方國(guó)家已不被采用，如在英美法等國(guó)，一般是吸納經(jīng)過(guò)專(zhuān)業(yè)培訓(xùn)的社區(qū)自愿人士左右刑事和解的主持人，即采取第二種模式。從我國(guó)的司法實(shí)踐來(lái)看，刑事案件的和解一般是由公檢法機(jī)關(guān)的辦案人員來(lái)承擔(dān)，少數(shù)案件由人民調(diào)解員主持，如此看來(lái)，我國(guó)實(shí)際上是綜合這兩種模式。筆者認(rèn)為，這樣不甚合理，應(yīng)采取第二種模式，結(jié)合我國(guó)實(shí)際情況，可由人民調(diào)解員擔(dān)任刑事案件的主持人，人民調(diào)解員擔(dān)任刑事和解的主持者具有以下優(yōu)勢(shì):其一，相對(duì)獨(dú)立于訴訟程序，能夠在加害人與被害人之間居于中立地位;其二，工作時(shí)間相對(duì)充裕，能夠引社會(huì)資源以補(bǔ)司法資源之不足;其三，人民調(diào)解員對(duì)溝通與調(diào)解有較為豐富的經(jīng)驗(yàn);其四，達(dá)成的協(xié)議中的民事部分具有法律效力，叫以申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。但考慮到部分人民調(diào)解員可能法律素養(yǎng)不高，因此在人民調(diào)解員的任職資格上應(yīng)作出一定限制，同時(shí)可以賦予當(dāng)事人以選擇權(quán)，以體現(xiàn)刑事和解的契約性質(zhì)。

(三)刑事和解后的案件處理方式

在刑事和解實(shí)踐中，共有三種對(duì)和解成功案件的處理方式，即由公安機(jī)關(guān)撤銷(xiāo)案件、酌定不起訴和向法院提出從輕的量刑建議。這三種和解成功后對(duì)案件的處理方式都存在一定的問(wèn)題。首先，就公安機(jī)關(guān)撤銷(xiāo)案件而言，若在偵查階段由公安機(jī)關(guān)撤銷(xiāo)案件，則變相擴(kuò)大了公安機(jī)關(guān)的權(quán)力，導(dǎo)致公安機(jī)關(guān)實(shí)施刑事和解的案件失去了法律監(jiān)督。其次，在實(shí)踐中，基于種種原因，酌定不起訴的適用并不普遍。這是因?yàn)樽枚ú黄鹪V可能會(huì)影響指標(biāo)的考核，且內(nèi)部程序繁瑣，工作量大，另外刑事訴訟法對(duì)酌定不起訴的適用也規(guī)定了非常嚴(yán)格的適用條款 。最后，從輕的量刑建議雖然在實(shí)踐中適用較為普遍，但由于未確定統(tǒng)一的適用程序，導(dǎo)致實(shí)踐中操作不一，有損法律權(quán)威。因此，以上三種方式都存在弊端，必須予以改革，可通過(guò)建立暫緩起訴及暫緩判決制度予以彌補(bǔ)，下文將詳細(xì)論述。

四、刑事和解配套制度的構(gòu)建

(一)確立被害人保護(hù)機(jī)制，并建立相應(yīng)的刑事補(bǔ)償機(jī)制

與法治國(guó)家相比，我國(guó)刑事訴訟中存在“雙重失衡”的結(jié)構(gòu)，除了國(guó)家追訴機(jī)構(gòu)與被告人之間公權(quán)與私權(quán)的失衡外，還存在被害人與被告人之間私權(quán)與私權(quán)的失衡。在我國(guó)，有限的司法資源基木耗費(fèi)在對(duì)犯罪人的追訴中，而涉及對(duì)被害人利益進(jìn)行保護(hù)的制度少之又少?；诖?，筆者認(rèn)為，一旦在我國(guó)引入刑事和解，確立相應(yīng)的被害人人身和社會(huì)利益保護(hù)機(jī)制就實(shí)屬必要。此外，刑事和解之所以能達(dá)成協(xié)議，很大程度上離不開(kāi)經(jīng)濟(jì)賠償?shù)倪m當(dāng)給付。然而，現(xiàn)實(shí)中這種情形早就見(jiàn)怪不怪:即加害人對(duì)被害人造成傷害后無(wú)力承擔(dān)金錢(qián)賠償責(zé)任。在這種情況下，即便加害人有和解的誠(chéng)意，往往也很難爭(zhēng)取到和解的機(jī)會(huì)。因此，從保護(hù)無(wú)金錢(qián)給付能力的加害人權(quán)利這一角度來(lái)說(shuō)，建立相應(yīng)刑事?lián)p害補(bǔ)償機(jī)制就顯得尤為必要 。

(二)建立暫緩起訴及暫緩判決制度

暫緩起訴是指在刑事起訴階段，檢察官依法對(duì)特定的犯罪嫌疑人設(shè)定考驗(yàn)期并規(guī)定必須履行的特定義務(wù)，視其完成情況而決定是否起訴的一種制度 。其理論基礎(chǔ)是起訴便宜主義，檢察官擁有自由裁量權(quán)。通過(guò)暫緩起訴制度，通常對(duì)犯罪嫌疑人附加一定的義務(wù)，該義務(wù)主要是對(duì)受害人進(jìn)行賠償、進(jìn)行戒毒治療及進(jìn)行社區(qū)服務(wù)等?？简?yàn)期滿(mǎn)之前，檢察官可以隨時(shí)撤銷(xiāo)暫緩起訴之決定，期滿(mǎn)后，如果犯罪嫌疑人履行了附加義務(wù)，則可以不起訴。

我國(guó)并沒(méi)有規(guī)定暫緩起訴制度，但是該制度在國(guó)外，如德日等國(guó)已有廣泛的實(shí)踐，且該制度與我國(guó)的酌定不起訴存在本質(zhì)區(qū)別，具有酌定不起訴無(wú)法取代的優(yōu)勢(shì)，因?yàn)樽枚ú黄鹪V一旦作出，則意味著刑事程序的終結(jié)，而暫緩起訴的作出只是意味這訴訟程序的暫緩進(jìn)行，程序并未終結(jié)。因此筆者認(rèn)為我國(guó)可以考慮引進(jìn)該制度，這樣就在實(shí)質(zhì)上賦予了檢察機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)，并可以節(jié)省訴訟資源，有利于犯罪嫌疑人回歸社會(huì)，也與刑事和解的宗旨相符。

暫緩判決是體現(xiàn)法官自由裁量權(quán)的一項(xiàng)重要制度，要求法官在判處刑罰前可以先設(shè)定一定期限的考驗(yàn)期，并規(guī)定在此期間被告人必須履行的義務(wù)，主要是給被害人以賠償、參加社區(qū)服務(wù)、遵守相關(guān)規(guī)定等。考驗(yàn)期滿(mǎn)表現(xiàn)良好，法院可以不再科刑，暫緩判決與暫緩起訴一樣擴(kuò)大了法院的自由裁量權(quán)，促進(jìn)了司法分流。

(三)取消公安機(jī)關(guān)撤銷(xiāo)案件的做法，并完善量刑建議程序。

在審查起訴階段和解成功的，符合不起訴條件的，以不起訴方式處理，避免程序倒流 。在偵查階段和解成功的，應(yīng)移送檢察機(jī)關(guān)審查是否起訴。這主要是考慮到對(duì)于構(gòu)成犯罪的，是否提起公訴，應(yīng)當(dāng)由檢察院審查決定，而不應(yīng)由公安機(jī)關(guān)直接撤案。應(yīng)當(dāng)規(guī)范量刑建議程序及提出量刑建議的方式實(shí)現(xiàn)法院量刑程序的相對(duì)獨(dú)立，將對(duì)量刑事實(shí)和情節(jié)的調(diào)查、辯論作為法庭審理的一個(gè)環(huán)節(jié)。

作者:慈溪市人民檢察院反貪污賄賂局 民商法碩士