摘要:我國1996年修改刑事訴訟法增設(shè)了第三類自訴案件，被理論界普遍稱為“公訴轉(zhuǎn)自訴”案件，增設(shè)此類案件不僅違背了刑事追訴制度的歷史發(fā)展趨勢，與刑事訴訟基本理論相悖，而且不具有可操作性，應(yīng)當(dāng)予以廢除，代之以檢察機(jī)關(guān)干預(yù)自訴、強(qiáng)制起訴等其他制度，以完善我國的自訴制度。

關(guān)鍵詞:刑事追訴自訴干預(yù)自訴

中圖分類號: D F73

我國刑事訴訟實行國家追訴原則 ，但是也規(guī)定了自訴制度，刑事訴訟法第170條規(guī)定自訴案件包括:(一)告訴才處理的案件;(二)被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件;(三)被害人有證據(jù)證明對被告人侵犯自己人身、財產(chǎn)權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任而公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院不予追究被告人刑事責(zé)任的案件(以下簡稱“第三類自訴案件”)。 第三類自訴案件是1996年修改刑事訴訟法新增加的一類自訴案件，理論上習(xí)慣地將其稱為“公訴轉(zhuǎn)自訴”。 設(shè)立此類自訴案件的目的是為了解決被害人告狀難的問題，“保障被害人的訴訟權(quán)利”。第三類自訴案件極大地擴(kuò)大了自訴案件的范圍，不僅帶來了刑事訴訟理論上的混亂，也給司法實踐帶來了極大的不便，實為不可取的立法例，必須廢止。以下將先分析“公訴轉(zhuǎn)自訴”制度應(yīng)當(dāng)廢止的理由，然后敘述我國自訴制度的完善方法。

一、“公訴轉(zhuǎn)自訴”制度應(yīng)當(dāng)廢止

(一)設(shè)立第三類自訴案件違背了刑事追訴制度的歷史發(fā)展規(guī)律

刑事追訴制度的歷史發(fā)展，是由個人追訴到國家追訴的演變過程。公訴誕生以后，逐步在各國的刑事追訴中占據(jù)了主導(dǎo)甚至是壟斷的地位，刑事自訴案件的范圍不斷縮小甚至消失。以上發(fā)#61472;展規(guī)律主要表現(xiàn)為以下幾個方面:

第一，在個人追訴逐漸被國家追訴所取代的過程中，社會起訴 最先消亡 ?，F(xiàn)代各國都不允許被害人(包括死亡或喪失行為能力的被害人的法定代理人或親屬)之外的其他個人直接向法院提起刑事訴訟。近代以來，刑事案件逐步趨向于復(fù)雜化、專業(yè)化、集團(tuán)化，很難查清案件事實，個人一般沒有能力進(jìn)行偵查、起訴、支持起訴等活動，由個人起訴犯罪顯然不合適，現(xiàn)代國家都設(shè)立了專門的犯罪起訴機(jī)關(guān)，在國家強(qiáng)制力的保障之下進(jìn)行犯罪的偵查起訴工作，從而保障對危害社會的犯罪活動的追究。

第二，國家追訴成為刑事起訴的基本原則，被害人個人起訴則成為例外。刑事追訴一般分為國家追訴與私人追訴。居于支配地位的現(xiàn)代刑事訴訟觀念認(rèn)為，犯罪的追訴權(quán)應(yīng)當(dāng)由國家控制，因此，現(xiàn)代世界各國均采國家追訴為原則 。國家追訴(公訴)取代被害人個人起訴和社會起訴并成為刑事訴訟的基本原則 是有其必然性的，最重要就是國家對犯罪的認(rèn)識發(fā)生了根本性的變化，人們不再認(rèn)為犯罪僅僅是對被害人的侵害，而認(rèn)為“一切犯罪，包括對私人犯罪都是在侵犯社會”，犯罪是對社會整體的危害，破壞了社會的秩序和公民的安全感，如此一來，對案件的處理不能受被害人的意志所左右 ，而需要由代表國家和社會利益的國家機(jī)關(guān)追訴懲罰犯罪。由公正的不受個人報復(fù)情感等利害關(guān)系所左右的國家公訴官員行使追訴權(quán)，不僅可以綜合考慮被害人的感情、被告人的權(quán)利、社會影響等各方面因素，而且可以避免個人起訴易產(chǎn)生的報復(fù)觀與濫訴，易于統(tǒng)一起訴標(biāo)準(zhǔn)，既有利于保障犯罪嫌疑人、被害人的權(quán)利，也有利于追究犯罪，這是基于公益的考慮將社會公共利益置于被害人個人利益之上。

第三，現(xiàn)代公訴制度強(qiáng)化了被害人保護(hù)的因素，進(jìn)一步削弱了自訴制度存在的理論基礎(chǔ)，加速了公訴取代自訴的趨勢。西方傳統(tǒng)的刑事司法制度是以罪犯為本位的，在刑事程序中強(qiáng)調(diào)被告人的權(quán)利、待遇和對犯罪的矯正。被害人在刑事司法(特別是公訴程序)中僅僅以證人的身份存在，成了“旁觀者”和“被刑事司法遺忘的人”。這是公訴取代自訴之后，國家利益掩蓋被害人利益而必然帶來的弊端，即德國學(xué)者所說的“正式的刑事訴訟(公訴)‘偷走’了雙方當(dāng)事人即被害人與罪犯之間的沖突，使得沖突隱而不顯，消蝕掉被害人的個性，阻止了罪犯與被害人之間的個人沖突，而使得被害人不成其為人” 。學(xué)者們對這些弊端進(jìn)行研究后發(fā)現(xiàn):“通過正式的刑事司法和矯正機(jī)構(gòu)對罪犯所進(jìn)行的全部犯罪控制，是無效的，對于罪犯和犯罪被害人甚至產(chǎn)生有害的副作用”。刑事訴訟不僅涉及作案人的人權(quán)，最根本最重要的是涉及到受害人的人權(quán)，刑事司法必須有被害人的積極參與 。因此，對被害人的保護(hù)、補(bǔ)償或賠償，擴(kuò)大被害人的訴訟參與權(quán)，成為近現(xiàn)代世界刑事司法改革的焦點。最重要的環(huán)節(jié)就是在公訴程序中，尊重被害人的意志，擴(kuò)大被害人的訴訟參與權(quán)。各國關(guān)于被害人保護(hù)改革方案的實施，使被害人在公訴案件中的地位得到了極大的提高，例如被害人參與訴訟的權(quán)力擴(kuò)大了，防御能力大大提高，在訴訟中能夠聘請代理律師，獲得補(bǔ)償與賠償?shù)臋C(jī)會也大大增加，隱私得到了更好的保護(hù)。通過一系列改革，公訴案件中的被害人不再顯得地位尷尬，獲得了準(zhǔn)當(dāng)事人甚至當(dāng)事人的地位。公訴程序加強(qiáng)了對被害人的保護(hù)，自訴程序更有利于保護(hù)被害人的優(yōu)勢就逐步淡化甚至消失了，公訴取代自訴的合理性進(jìn)一步得到了證實。

由此可見，現(xiàn)代刑事追訴制度是個人起訴的范圍逐步縮小甚至消失的過程，正如霍貝爾所說:“在原始法的發(fā)展中，真正重大的轉(zhuǎn)變……是在程序法上所發(fā)生的重心的重大轉(zhuǎn)移，維護(hù)法律規(guī)范的責(zé)任和權(quán)利從個人及其親屬團(tuán)體手中轉(zhuǎn)由作為一個社會整體的政治機(jī)構(gòu)的代表所掌管?！?刑事追訴發(fā)展過程中的 “重大轉(zhuǎn)變”就是起訴權(quán)逐漸從被害人及其家屬手中轉(zhuǎn)移到了作為國家社會代表的檢察官及其他國家官吏手中，刑事訴訟法律關(guān)系不再被認(rèn)為是發(fā)生于犯罪人與被害人之間，而是發(fā)生于犯罪人與國家之間 ，于是被害人的起訴權(quán)逐步縮小甚至消失了。

發(fā)生以上轉(zhuǎn)變的原因在于自訴制度本身具有無法克服的缺陷:

首先，傳統(tǒng)的自訴是“為富者所有和由富有者統(tǒng)治”的制度 ，不是基于“法律面前人人平等”理念而設(shè)計的制度。富有階層自然有能力進(jìn)行耗費不菲的刑事訴訟，富者以刑事自訴誣告他人，使其限于訴訟數(shù)年之久并非難事。貧弱的當(dāng)事人則很難通過自訴獲得正義，他們往往沒有金錢聘請律師，不能忍受訴訟所帶來的種種心理折磨，最終成為不平等制度的犧牲品?，F(xiàn)代國家解決此問題的方法頗多，其中之一就是由檢察官干預(yù)自訴，法院受理自訴案件后立即通知檢察機(jī)關(guān)，有維護(hù)公共利益需要時就由檢察官參與自訴甚至接管自訴。

其次，自訴制度與“有罪必罰”的現(xiàn)代刑事法理念相齟齬。允許自訴人與被告人和解而不追究被告人的刑事責(zé)任，其實質(zhì)就是使自訴人的個人利益凌駕于社會公共利益之上，違背了“有罪必罰”所倡導(dǎo)的公共利益優(yōu)先的現(xiàn)代刑事法理念。解決此問題的途徑不外乎兩條，其一是縮小親告罪、自訴案件的范圍，將社會危害性較大的犯罪都規(guī)定為公訴罪;其二是規(guī)定檢察官可以基于公益而參與、干預(yù)甚至接管自訴案件，使自訴案件不至于完全受自訴人個人情感的左右。

最后，自訴與近代“理性司法”之理念相左。自訴人一般都是被害人或被害人的親屬，他們受到犯罪活動的直接侵害，懲罰罪犯的要求非常強(qiáng)烈，在審判活動中很容易受情緒所左右，在非理性情緒的支配之下，自訴人很難真實地敘述有利于被告人的事實，強(qiáng)求自訴人關(guān)注被告人的人權(quán)是不現(xiàn)實的。為了防止刑事訴訟受個人情緒的左右，有的國家采取起訴國家壟斷主義，有的國家則采取檢察官干預(yù)自訴的方式。

基于以上原因，擴(kuò)大自訴案件范圍的立法例都被認(rèn)為是不恰當(dāng)?shù)摹Ｗ畹湫偷睦泳褪敲駠鴷r期及我國臺灣地區(qū)自訴案件范圍的變化過程:我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行“刑事訴訟法”1945年修改時擴(kuò)大了自訴的范圍，除法律有特別限制外，被害人都可以提起自訴。這種極度擴(kuò)張自訴案件范圍的作法與限制自訴案件范圍的世界立法發(fā)展潮流相悖，學(xué)者們批評較多，認(rèn)為:“我國刑訴法自民國34年修正，擴(kuò)張自訴范圍后，效果不佳，狡黠之徒，頗多濫行自訴，……自訴范圍不宜再擴(kuò)張，今新法反是，似非進(jìn)步之立法?！睘檫m應(yīng)世界立法潮流，臺灣地區(qū)立法逐漸對自近案件的范圍進(jìn)行了限制， 2000年 “刑事訴訟法” 修改后規(guī)定案件經(jīng)檢察官開始偵查者，不得再行自訴。有學(xué)者認(rèn)為此次修法是朝極端限制被害人自訴權(quán)的方向發(fā)展，如此，自訴案件范圍大大縮小，公訴案件范圍隨之?dāng)U大了。我國在1996年修改刑事訴訟法時沒有考慮刑事追訴制度發(fā)展的客觀規(guī)律，片面強(qiáng)調(diào)被害人保護(hù) ，設(shè)立了第三類自訴案件，擴(kuò)大了自訴案件的范圍，實不可取。

(二)第三類自訴案件違背了基本的刑事訴訟理論

我國現(xiàn)行的所謂“公訴轉(zhuǎn)自訴”制度實際上是一種補(bǔ)充性的自訴，是指被害人只有在國家追訴機(jī)關(guān)對案件拒絕提起追訴之后，才有權(quán)向法院提起自訴。補(bǔ)充性自訴的實質(zhì)是被害人對國家追訴機(jī)關(guān)不追訴決定的合法性發(fā)生質(zhì)疑時，法律允許被害人通過訴訟的方式而獲得對被告人的有罪判決，以這種方式救濟(jì)被害人。奧地利刑事訴訟法第48條所規(guī)定的自訴案件也是典型的補(bǔ)充性自訴，但與我國的第三類自訴區(qū)別很大:

奧地利刑事訴訟法規(guī)定被害人有權(quán)在特定情形下，取代檢察官起訴 。檢察官在審閱告發(fā)材料及預(yù)先調(diào)查，補(bǔ)充偵查的案件材料后，認(rèn)為對犯罪嫌疑人提起公訴的理由不充分或犯罪特別輕微時，檢察官將作出不起訴決定。在此情形下，被害人可以聲明參與刑事訴訟，有權(quán)向法院設(shè)立的參議室提出進(jìn)行預(yù)審的要求。參議室認(rèn)為必要時，可就此請求進(jìn)行調(diào)查并作出決定。具體程序是:檢察官對偵查終結(jié)的案件作出不起訴的決定時，應(yīng)通知被害人，被害人有權(quán)在接到通知后14日內(nèi)，向預(yù)審法官口頭或書面聲明他要維持追訴。如果檢察官沒有正式通知被害人，則被害人在停止訴訟后3個月內(nèi)仍然有權(quán)提出此聲明。被害人在上述兩種情況下，應(yīng)向二級法院提出聲明，并附交所有文件，說明應(yīng)對犯罪嫌疑人追究刑事責(zé)任的理由，法院認(rèn)為存在繼續(xù)追訴的理由時，則裁定進(jìn)行或重新著手進(jìn)行預(yù)審。自被害人取代檢察官提起訴訟后，被害人即同自訴人一樣，不僅可以取代檢察官自行參加對案件的起訴，而且可以委托律師或其他代理人代行訴訟。在被害人取代檢察官起訴后，檢察官對被害人進(jìn)行的訴訟活動仍有權(quán)了解，并隨時可以重新承擔(dān)在法庭上的公訴。

由此可見，奧地利刑事訴訟法第48條規(guī)定的補(bǔ)充性自訴與我國的第三類自訴的不同之處在于:(1)奧地利法律規(guī)定，被害人的起訴申請要受到法官嚴(yán)格的實質(zhì)性審查，以防止濫訴，維護(hù)檢察官決定的權(quán)威性。我國的第三類自訴案件起訴條件則極為寬松，僅要求被害人有證據(jù)證明被告人應(yīng)當(dāng)被追究刑事責(zé)任，濫訴問題沒有解決，國家機(jī)關(guān)正確決定的穩(wěn)定性、權(quán)威性也沒有很好地得到維護(hù)。(2)奧地利的法律程序?qū)Σ黄鹪V決定正確性的審查與對犯罪嫌疑人刑事責(zé)任有無的審查嚴(yán)格進(jìn)行了分離，我國法律則沒有將這二者分離。(3)奧地利的公訴轉(zhuǎn)化為自訴之后，檢察官仍然密切關(guān)注案件，隨時可以重新承擔(dān)追訴使案件復(fù)歸公訴性質(zhì)，我國第三類自訴案件一般不存在檢察官重新承擔(dān)追訴責(zé)任的問題。

通過以上比較可知，我國的第三類自訴案件程序設(shè)計是粗陋的，存在著極大的缺陷，具體表現(xiàn)在三個方面:

首先，司法審查的缺位與國家機(jī)關(guān)程序違法責(zé)任的缺失導(dǎo)致了我國的第三類自訴制度不僅不能解決被害人保護(hù)的問題，而且不能解決如何防止刑事追訴機(jī)關(guān)違法不追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任的問題。

通觀世界各國立法通例，對被害人不服國家追訴機(jī)關(guān)不追究犯罪嫌疑人、被告人刑事責(zé)任決定的“救濟(jì)”方法無外乎四類:1、國家機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督。害人不服不追訴決定的可以向做出決定的機(jī)關(guān)申請復(fù)議或向其上級申訴。2、司法機(jī)關(guān)審查。由法官對檢察官的不起訴決定進(jìn)行審查，法官審查后如認(rèn)為不起訴決定不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任的，則裁決予以起訴。3、提交特定的獨立機(jī)構(gòu)進(jìn)行評議，如日本的檢察審查會制度，該制度是日本法律規(guī)定的審查檢察官不起訴處分的制度。檢察審查會由普通公民依抽簽產(chǎn)生，依據(jù)控告人、檢舉人、請求人、犯罪被害人提出的申請或依職權(quán)開始審查，審查程序不公開，所形成的決議僅為參考性質(zhì)，對檢察官并無約束力，決議須以決議書形式送交檢事正，如果檢事正參考決議后，認(rèn)為應(yīng)該提起公訴的，則必須實行起訴程序。 4、賦予被害人補(bǔ)充性、輔助性的自訴權(quán)。大多數(shù)國家同時采用其中的幾種方式，例如德國刑事訴訟法規(guī)定，被害人對檢察機(jī)關(guān)拒絕提起公訴的決定不服的，可以向檢察機(jī)關(guān)的上級機(jī)關(guān)提出抗告，不服拒絕裁定的，可在二個月內(nèi)聲請法院裁判(德國刑事訴訟法第172條)，如果法院裁定應(yīng)該提起公訴的，則由檢察機(jī)關(guān)執(zhí)行(德國刑訴法第175條第2段)，在此強(qiáng)制起訴程序之中，檢察機(jī)關(guān)也可以再行自行偵查，如果檢察機(jī)關(guān)提起了公訴，則強(qiáng)制起訴程序自行中止。

以上四種方式當(dāng)中司法審查機(jī)制最為重要，司法審查不僅可以有效地監(jiān)督追訴機(jī)關(guān)，而且可以解決被害人權(quán)利保護(hù)的問題。被害人不服國家追訴機(jī)關(guān)不追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任的決定而提交司法機(jī)關(guān)審查的，司法機(jī)關(guān)理應(yīng)對該決定的合法性進(jìn)行審查，如果國家追訴機(jī)關(guān)的決定不合法，裁定撤消此決定，由追訴機(jī)關(guān)追訴犯罪。有了法院的起訴裁定，被害人告狀難的問題就迎刃而解了，也不會產(chǎn)生被害人濫訴的問題，并且有效地維護(hù)了國家機(jī)關(guān)合法決定的穩(wěn)定性和權(quán)威性，是符合訴訟原理且效率較高的方案。我國法律卻偷換了法院的審查對象，人民法院不審查公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)不予追究被告人刑事責(zé)任的決定是否合法，卻直接審查被告人的刑事責(zé)任之有無。公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)違反法定程序，違法做出不追究被告人刑事責(zé)任的決定卻不受人民法院的司法審查，不需要承擔(dān)任何責(zé)任，違法的事實反而成了被害人告狀的“門徑”，這種基于國家機(jī)關(guān)違法行為而獲得的自訴權(quán)的合理性必然要受到懷疑 。不先解決公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)的行為是否違法、是否需要承擔(dān)責(zé)任的問題，簡單地賦予被害人自訴權(quán)，往往由于該自訴案件本來是典型的公訴案件，被害人無力承擔(dān)繁重的追訴、舉證、辯論、質(zhì)證的任務(wù)，往往是功虧一簣，被害人的保護(hù)根本無從談起，實不可取。

其次，第三類自訴案件對公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)決定的穩(wěn)定性和權(quán)威性是一個極大的威脅，導(dǎo)致了公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)不追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任的決定事實上沒有了確定力。以檢察機(jī)關(guān)的酌定不起訴為例:檢察機(jī)關(guān)在確認(rèn)有犯罪事實之后，依據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定對符合刑事訴訟法第142條第二款情形的可以決定不起訴，這是完全合法的，是起訴便宜主義下檢察官起訴裁量權(quán)的具體體現(xiàn) 。依據(jù)刑訴法第170條的規(guī)定，對檢察機(jī)關(guān)的酌定不起訴決定不服的被害人很容易向人民法院提起自訴，因為檢察院已經(jīng)確認(rèn)有犯罪事實存在，人民法院依據(jù)檢察院移交的案件材料很容易作出有罪判決，這就在事實上否定了檢察院的正確不起訴決定。反之，如果檢察院酌定不起訴的決定所依據(jù)的事實不充分或者根本就是錯誤的，被害人提起自訴之后，事實上很難收集到有力的證據(jù)，人民法院依據(jù)檢察院移送的有關(guān)案件材料肯定會作出無罪判決或者駁回自訴人的起訴，這實際上就維持了檢察院的錯誤不起訴決定，多么荒謬!法律程序不僅應(yīng)該有糾正錯誤的功能，更應(yīng)該有維護(hù)正確的功能，我國刑事訴訟法設(shè)計的第三類自訴程序則正好相反 。另外，我國刑事訴訟法對被害人可以提起第三類自訴的期間沒有作出限制，并且依照刑法第88條的規(guī)定，被害人提起第三類自訴幾乎不受追訴時效的限制 ，這直接導(dǎo)致了公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)不追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任的決定長時期無確定力，無論國家追訴機(jī)關(guān)的決定是否正確，都要無限期地受被害人個人意志的質(zhì)疑，這不僅使得檢察機(jī)關(guān)的不起訴決定失去了應(yīng)有的穩(wěn)定性和權(quán)威性，也使得民眾對我國的司法失去了必要的尊重。

最后，第三類自訴案件沒有注意平衡犯罪嫌疑人、被害人權(quán)利與社會公共利益。設(shè)立此程序的原意是為了“保障被害人的訴訟權(quán)利”，立法者根本沒有考慮到設(shè)立此程序?qū)Ψ缸锵右扇藱?quán)利與社會公共利益的影響。對于犯罪嫌疑人而言，理應(yīng)對訴訟程序有確定性的預(yù)測，在國家機(jī)關(guān)作出不追究其刑事責(zé)任的決定以后就不應(yīng)該再受追訴之累，現(xiàn)實卻是無論國家追訴機(jī)關(guān)的決定是否正確，犯罪嫌疑人都要因被害人個人意志而再遭追訴，被害人追訴失敗不必對被告人承擔(dān)賠償責(zé)任，使犯罪嫌疑人陷入了長時期的等待、擔(dān)憂和恐懼之中，是對犯罪嫌疑人權(quán)利的極大侵犯。對于社會而言，被害人個人可以隨便否定國家機(jī)關(guān)的決定(如前所述，被害人個人甚至可以否定國家機(jī)關(guān)的某些合法決定)，實質(zhì)上是使個人利益優(yōu)先于社會公共利益，這從根本上破壞了公訴制度以社會公共利益優(yōu)先的基本原則 ，得不償失。

考慮到我國的法制傳統(tǒng)和司法機(jī)關(guān)經(jīng)費及人員緊張的現(xiàn)實，現(xiàn)階段還不宜實行公訴壟斷主義而全面廢除自訴制度，基于上文的理由，可以考慮首先廢除“第三類自訴”，以其他程序取代之:1、如果公安機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)拒絕追究被告人刑事責(zé)任的案件是告訴才處理的案件或被害人有證據(jù)證明的輕微的刑事案件的，被害人可徑行提起自訴，不必設(shè)置“公訴轉(zhuǎn)自訴”程序。2、公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院不予追究被告人刑事責(zé)任的案件不屬于上述情形的，應(yīng)由司法審查解決，即被害人向人民法院提出申請，由人民法院審查公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)不予追究被告人刑事責(zé)任的決定是否合法，如果人民法院認(rèn)為該決定不合法，應(yīng)該追究被告人刑事責(zé)任的，則作出起訴裁定，由人民檢察院提起公訴以追究被告人的刑事責(zé)任。

(作者單位:湖南理工學(xué)院 政治與法學(xué)學(xué)院)