摘要：隨著中國高校定位的變化及后勤社會化的改革，高校主體身份也隨之發(fā)展變化，學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系也出現(xiàn)了新的內(nèi)涵，出現(xiàn)新的特點。在對高校與學(xué)生關(guān)系的各種學(xué)說的簡單回顧梳理的基礎(chǔ)上，結(jié)合大學(xué)城后勤社會化的特點，對高校主體身份進(jìn)行了解讀，對學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系進(jìn)行了具體的分析，最后提出了實現(xiàn)學(xué)生管理工作法制化的具體途徑和措施。

關(guān)鍵詞：高校；后勤社會化；法律主體身份；學(xué)生管理；法制化

中圖分類號：D922．16 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X(2009)16-0087-03

廣州大學(xué)城是一個后勤社會化程度比較高的高校園區(qū)，該校已經(jīng)順利實現(xiàn)主體搬遷工作。在后勤社會化的前提下，大學(xué)城學(xué)生管理工作面臨全新的課題。尤其是隨著2005年《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》的頒布和實施，對學(xué)生管理工作提出了新的要求。本文從學(xué)生管理工作法制化的角度，從法律層面對大學(xué)城校區(qū)學(xué)校雙重法律主體身份進(jìn)行了初淺的思考和討論，以期對學(xué)生管理工作有所啟發(fā)，對于依法治校有所裨益。

一、學(xué)校的法律主體身份回顧和分析

(一)國外有關(guān)學(xué)校與學(xué)生法律關(guān)系的學(xué)說

大陸法系國家如法國、德國，公立高等學(xué)校在法律理論上歸屬為“公務(wù)法人”，其內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)以及學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系都屬于公法性質(zhì)，在整體上受公法調(diào)整。

根據(jù)德國早期的特別權(quán)力關(guān)系理論，學(xué)校與學(xué)生的關(guān)系是一種公營造物利用關(guān)系。根據(jù)這一理論，學(xué)校的校內(nèi)管理行為排除在司法審查范圍之外。學(xué)校處于優(yōu)越的地位，可以不待法律有明文授權(quán)而根據(jù)實際需要制定特別規(guī)則，對學(xué)生有命令強(qiáng)制權(quán)力，學(xué)生則只有遵守和服從的義務(wù)。如果學(xué)生違反義務(wù)或特別規(guī)則，應(yīng)受到制裁甚至淘汰處分。而學(xué)校與學(xué)生之間的糾紛，也因此不能提起民事訴訟，也不得提起行政訴訟。在這種理論支撐下，學(xué)校對學(xué)生的管理行為完全取決于管理者的意志，而成為法治的真空。

二戰(zhàn)以后，行政法學(xué)界對傳統(tǒng)特別權(quán)力關(guān)系的理論進(jìn)行了反省檢討，將特別權(quán)力關(guān)系區(qū)分為基礎(chǔ)關(guān)系與管理關(guān)系。校內(nèi)治權(quán)中對學(xué)生身份有重大影響的管理行為(基礎(chǔ)關(guān)系)，被納入司法審查的范圍，如學(xué)校招生、發(fā)放畢業(yè)證、學(xué)位證，對學(xué)生的開除、勒令退學(xué)、不予學(xué)籍注冊等行為，因此影響了學(xué)校與學(xué)生之間特別權(quán)力關(guān)系的存在與否，也嚴(yán)重影響了學(xué)生的法律地位，從而被視為外部行政行為，應(yīng)當(dāng)遵循“依法行政”、“法律保留”的原則，納人司法救濟(jì)的范圍。而學(xué)校的其他管理行為(管理關(guān)系)，包括對學(xué)生的紀(jì)律處分行為，因為不影響學(xué)生法律地位的改變，且為學(xué)校達(dá)成教育目的所必需，則依然屬于特別權(quán)力關(guān)系的范圍，排除在司法審查的范圍之外。

在英美法系和大陸法系，由于歷史上學(xué)校與政府關(guān)系存在極大的差異，兩者的法律傳統(tǒng)也有根本性的不同，因此，在處理大學(xué)內(nèi)部管理關(guān)系時所遵循的法律規(guī)則也有很大的不同。在美國，沒有把公法、私法作截然兩分的傳統(tǒng)，公立、私立學(xué)校受許多相同規(guī)則的約束。同時，由于政府和學(xué)校之間長期以來是一種松散型的關(guān)系，即使對公立學(xué)校，政府往往也只是通過撥款、評價等間接的手段管理。因此，學(xué)校享有大量的自主權(quán)，它對學(xué)生的管理也往往是基于一種契約關(guān)系。針對公立學(xué)校和私立學(xué)校，法院也會在某些方面適用不同的規(guī)則。

由此可見，不管是大陸法系還是英美法系，法律對于學(xué)校在招生、發(fā)放畢業(yè)證、學(xué)位證，對學(xué)生的開除、勒令退學(xué)、不予學(xué)籍注冊等影響學(xué)生法律地位的決定時是授權(quán)學(xué)生提起行政訴訟的，而對于學(xué)校對學(xué)生的紀(jì)律處分、教學(xué)管理等活動則賦予學(xué)校處分的自主權(quán)，學(xué)校更多的是處于行政法律主體地位。英美法系國家則更加強(qiáng)調(diào)學(xué)校與學(xué)生之間的契約關(guān)系，而學(xué)校更多處于民事法律主體地位。

(二)中國的高校的法律主體地位

長期以來，中國學(xué)生與高校的在學(xué)關(guān)系確是一種無名但有實的傳統(tǒng)特別權(quán)力關(guān)系。這種特別權(quán)力關(guān)系在很大程度上忽視學(xué)生的權(quán)利。高等學(xué)校對學(xué)生的管理自主與國家對學(xué)校管理學(xué)生權(quán)力的控制約束相統(tǒng)一。在改革開放的初期，學(xué)校對學(xué)生的絕對的教育管理權(quán)，這種權(quán)力不受司法干預(yù)，只受制于法律和教育行政部門的規(guī)章。由于國家對于高等教育實行的是學(xué)生從入學(xué)到就業(yè)全部由國家大包大攬的政策，自然很少有人對高校的絕對的行政管理權(quán)及高校對學(xué)生權(quán)利的侵犯提出質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。隨著上世紀(jì)末國家高等教育大眾化的政策的實施，高校與學(xué)生的關(guān)系發(fā)生了很多潛移默化的變化，首先學(xué)校與學(xué)生的契約化內(nèi)容的增加，這使得學(xué)校與學(xué)生在教學(xué)服務(wù)的提高和接受方面被廣泛理解為民事法律關(guān)系；其次是學(xué)校對學(xué)生的絕對的管理權(quán)受到一次次的沖擊，依法治校的呼聲要求學(xué)校的教育管理權(quán)接受司法審查的監(jiān)督。

另一方面，對于與教育管理活動無直接關(guān)系的民事關(guān)系包括民事賠償關(guān)系的確認(rèn)則體現(xiàn)了對學(xué)生基本權(quán)利的維護(hù)和對學(xué)校權(quán)力范圍的限定和權(quán)力行使的制約。隨著現(xiàn)代教育理念的更新，要求尊重教育者的自由和受教育者的自由，減少國家對兩者關(guān)系的過多直接于預(yù)，充分發(fā)揮雙方對自身權(quán)利維護(hù)的主動性。在法律把這種重要權(quán)利交由學(xué)校處分時引入相應(yīng)的司法監(jiān)督的顯然是現(xiàn)實需要。總的說來，在對學(xué)生權(quán)利更加重視的條件下，我們應(yīng)當(dāng)超越傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系理論，汲取其理論發(fā)展的新成果，更加注重保護(hù)學(xué)生的各項基本權(quán)利。當(dāng)然，高校仍應(yīng)享有一定的自主管理權(quán)限，可對學(xué)生的基本權(quán)利加以某些限制，只是這種限制需要在社會一般觀念所認(rèn)為合理的范圍內(nèi)進(jìn)行，不可濫用。

二、后勤社會化下學(xué)校法律主體身份的新內(nèi)涵

(一)我校大學(xué)城的后勤社會化的基本情況

我校大學(xué)城校區(qū)的后勤社會化管理主要集中于學(xué)生公寓的管理和學(xué)生食堂的經(jīng)營管理兩個方面。我校大學(xué)城校區(qū)共有A—M共十三棟學(xué)生公寓，學(xué)生食堂包括第一食堂和第二食堂。學(xué)生公寓由深圳大眾物業(yè)有限責(zé)任公司(以下簡稱“大眾物業(yè)公司”)進(jìn)行管理，大眾物業(yè)公司還負(fù)責(zé)整個校園的安全保衛(wèi)工作及課室管理工作。第一食堂由珠海瑞氏飲食服務(wù)有限公司經(jīng)營管理，第二食堂由我校后勤集團(tuán)進(jìn)行經(jīng)營管理，兩個食堂都是自負(fù)盈虧、獨立經(jīng)營的經(jīng)濟(jì)實體。進(jìn)行物業(yè)管理的大眾物業(yè)公司和食堂經(jīng)營管理的珠海瑞氏飲食服務(wù)公司都有在相關(guān)的領(lǐng)域的經(jīng)營管理的經(jīng)驗和業(yè)績，可以稱為專業(yè)公司(以下將物業(yè)管理和食堂的公司總稱為“后勤管理公司”)。從目前來看，我校大學(xué)城校區(qū)在學(xué)生公寓的管理及學(xué)生食堂的經(jīng)營管理方面實行了比較徹底的社會化，即完全由社會化的專業(yè)公司對學(xué)生公寓和學(xué)生食堂進(jìn)行經(jīng)營管理。一般情況下，學(xué)校對于具體的經(jīng)營管理事務(wù)無權(quán)進(jìn)行干預(yù)。雙方主要是按照事先的約定在各自的工作范圍內(nèi)履行職責(zé)、相互分工、互相配合，從而形成一種相互約束、相互制約的良性互動關(guān)系。

(二)后勤社會化下學(xué)校法律主體身份的特點

1．學(xué)校與后勤管理公司之間的契約化界定

高校后勤社會化的發(fā)展前提下，學(xué)校逐步分離了其原來所屬的社會職能，如學(xué)生公寓、食堂的建設(shè)與管理等。這就為學(xué)校與學(xué)生的法律關(guān)系增添了新的內(nèi)容。后勤社會化下，學(xué)生公寓與食堂的管理都是由專業(yè)化的公司進(jìn)行管理。在學(xué)生公寓的管理中，物業(yè)管理公司旨在提供一種物業(yè)管理的服務(wù)，是一種物業(yè)服務(wù)合同。而后勤化的食堂則在人員配備、經(jīng)營管理、盈虧負(fù)擔(dān)等方面完全由承包經(jīng)營食堂的公司負(fù)擔(dān)，其經(jīng)營具有很大的自主性，食堂和學(xué)生之間完全是一種契約關(guān)系，食堂和高校之間也是按照合同約定的內(nèi)容來履行雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這種契約化首先表現(xiàn)在學(xué)校通過公開的招投標(biāo)活動來選擇最適合的專業(yè)公司來進(jìn)行后勤管理；其次，不管是食堂還是學(xué)生公寓的管理，都是通過契約化的方式來界定雙方的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。這樣原來屬于學(xué)校的管理事務(wù)得到了分擔(dān)，而這種分擔(dān)是由一些更具專業(yè)性的組織來承擔(dān)，所以從某種意義上說是對高校的解放。當(dāng)然，由于這些專業(yè)化公司畢竟本質(zhì)上是一種贏利性的組織，盈利是其最終目標(biāo)，所以在進(jìn)行高校學(xué)生的后勤管理過程中，在后勤事務(wù)管理上，學(xué)校、學(xué)生與后勤公司之間在目標(biāo)上存在不一致的地方，并非完全一致。

2．學(xué)校與學(xué)生在后勤管理方面更具平等的法律關(guān)系性質(zhì)

在后勤方面學(xué)校與學(xué)生之間是不是只存在民事法律關(guān)系呢?學(xué)生的居住飲食也是影響學(xué)生學(xué)習(xí)的一個重要因素，所以高校倡導(dǎo)輔導(dǎo)員進(jìn)公寓，說明實際上高校對學(xué)生的管理不僅僅限于課堂和教學(xué)活動，高校學(xué)生管理工作延伸到學(xué)生的課余生活中。這樣高校的學(xué)生管理工作與后勤公司之間的服務(wù)管理必然形成一種交叉關(guān)系。比如高校會保留制定宿舍管理制度、對宿舍進(jìn)行調(diào)配等權(quán)力，并把這些措施作為對學(xué)生進(jìn)行日常管理的一個方面，而這些管理可以看成是高校的內(nèi)部行政管理行為。當(dāng)然除此之外，由于學(xué)校已經(jīng)把宿舍的日常保安、物業(yè)維修、清潔衛(wèi)生以及派送報刊、收取電費等行為委托于物業(yè)公司，這些領(lǐng)域社會化程度比較高，后勤公司與學(xué)生在相關(guān)法律關(guān)系中更加注重平等協(xié)商、等價有償?shù)脑瓌t，從而增添了高校與學(xué)生之間在后勤管理和服務(wù)方面的民事法律關(guān)系色彩。

3．學(xué)校、學(xué)生與后勤管理公司之間的法律關(guān)系具有一定復(fù)雜性

學(xué)校與后勤公司之間的關(guān)系是什么，一般來說，由于高校與后勤公司之間都是屬于一種組織，學(xué)校是作為法律授權(quán)組織，行使國家高等教育的教學(xué)管理職權(quán)，高校在行使教學(xué)管理權(quán)時實際上是處于行政主體的地位。但其職權(quán)的范圍僅僅限于學(xué)生日常管理及對于學(xué)生的處分權(quán)的行使，依法授予學(xué)生畢業(yè)證、學(xué)位證等法律授權(quán)事項。后勤社會化僅僅意味著，高校把與這些法律授權(quán)事項無直接相關(guān)的為學(xué)生提供衣食住行的事項分離出去，由專業(yè)化的市場主體來承擔(dān)這些經(jīng)濟(jì)意義濃厚的事務(wù)。高校與專業(yè)公司之間的相互選擇實際是一種完全的市場行為，在這一選擇過程中有專業(yè)資格資質(zhì)與經(jīng)濟(jì)效益的考量，是一種平等的市場主體之間的經(jīng)濟(jì)計算過程。所以，學(xué)校與后勤公司之間的關(guān)系是一種平等的民事法律關(guān)系。而這種關(guān)系的量化和約束主要是通過契約的簽訂、履行、督促與違約責(zé)任的追究等方式來實現(xiàn)的。

其次，學(xué)生與后勤公司之間沒有直接的法律關(guān)系，雖然學(xué)生接受了后勤管理公司的服務(wù)，但是學(xué)生并不直接與后勤管理公司簽訂合同，學(xué)生對于后勤管理公司的服務(wù)不滿意，認(rèn)為后勤管理公司有違約行為，也很難直接追究其違約責(zé)任，或者餌除與后勤管理公司的后勤服務(wù)合同。以物業(yè)公司為例，如果學(xué)生認(rèn)為物業(yè)公司違約，也只能通過學(xué)校與物業(yè)公司進(jìn)行法律方面的交涉，提出責(zé)任追究甚至解除物業(yè)服務(wù)合同。學(xué)生直接接受物業(yè)服務(wù)卻不能提出解除合同，是為什么呢?主要是由于合同相對性原理，學(xué)生不是物業(yè)管理服務(wù)合同的一方當(dāng)事人，學(xué)校才是合同一方簽約當(dāng)事人，所以主張合同上的權(quán)利應(yīng)該由學(xué)校提出來。如果學(xué)校不積極履行合同權(quán)利，容易造成學(xué)生合法權(quán)益的受損。

最后，學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系是什么?以住宿為例，在學(xué)校與學(xué)生之間實際上存在一個房屋租賃合同，因為每一個學(xué)生在人校時都會被要求交納住宿費，學(xué)校給予學(xué)生開具的收據(jù)實際是合同成立的書面證明。高校所收取的學(xué)生的住宿費實際上已經(jīng)包括了物業(yè)管理的費用，因為學(xué)生不用單獨與物業(yè)公司簽訂合同即可以享受清潔衛(wèi)生、物業(yè)維修、保安等服務(wù)，而這些是學(xué)校與物業(yè)公司簽約的內(nèi)容。

三、對學(xué)校與相關(guān)方法律關(guān)系的再思考

(一)盡量完善相關(guān)契約

由于契約雙方的認(rèn)識的有限理性及第三者無法驗證性，契約總是不完善的。但是我們應(yīng)當(dāng)盡量去完善它，以明確雙方的權(quán)利和義務(wù)，避免出現(xiàn)推諉的現(xiàn)象，最大限度地避免和減少糾紛。實踐中，由于合同訂立不夠詳細(xì)，有些條文模糊不清而引發(fā)的爭議是時有發(fā)生的。比如，對于物業(yè)的維修，應(yīng)該在多長時間內(nèi)進(jìn)行維修，如果物業(yè)公司拖延，將承擔(dān)什么責(zé)任，如果合同事先作了規(guī)定，在違反時就可照章辦事。再比如食堂方面，為了更好地督促其提高飯菜質(zhì)量，可以規(guī)定一定量的投訴作為承擔(dān)某種違約責(zé)任的條件等等。當(dāng)然即使沒有完善的契約，雙方也可以本著互利互讓的精神通過事后的談判來達(dá)成一致、補(bǔ)充條款。但是，在一些重大問題上，特別是涉及大額賠償?shù)膯栴}，如果沒有簽訂比較完善的合同是容易發(fā)生糾紛的。

(二)讓學(xué)生成為與后勤公司直接締約的主體

雖然學(xué)生是后勤服務(wù)的直接接受者，卻不是直接與后勤管理公司簽訂合同的締約方。由于學(xué)生成為了學(xué)校與后勤管理公司契約之外的“旁觀者”，所以當(dāng)后勤公司提供的服務(wù)不符合合同的要求或者后勤管理公司侵犯其自身合法權(quán)益時，即使學(xué)生很不滿意，也只能向?qū)W校進(jìn)行投訴和反映，然后由學(xué)校與后勤公司進(jìn)行協(xié)商，提出違約責(zé)任的追究。如果涉及訴訟，學(xué)生在這樣的訴訟中只能充當(dāng)有利害關(guān)系的第三人，不能作為原告直接提起訴訟。這在無形中增加了學(xué)生維護(hù)自身權(quán)益的成本和難度。所以，從更好的維護(hù)學(xué)生權(quán)益的角度出發(fā)，有必要讓學(xué)生直接成為與后勤管理公司簽約的締約方?；蛘咦寣W(xué)校成為學(xué)生的代理人，以學(xué)生的名義代表學(xué)生與后勤管理公司簽訂服務(wù)合同，法律后果則由學(xué)生自己承擔(dān)。這樣，在后勤服務(wù)的締約中，學(xué)生與學(xué)校之間的法律變成代理與被代理關(guān)系。當(dāng)然這樣做，勢必增加簽約成本，給學(xué)校帶來一定的麻煩，也可能帶來學(xué)生單槍匹馬很難抗衡財大氣粗的后勤公司的不利后果。不過學(xué)生與后勤公司直接締約更有利于理順相互之間的法律關(guān)系，況且以上的弊端也不是不可克服的。

(三)加強(qiáng)學(xué)校在履約過程中學(xué)校的監(jiān)督檢查職能

由于學(xué)校在后勤社會化契約中是簽約的一方當(dāng)事人。所以具有當(dāng)然的監(jiān)督后勤管理公司全面履約的權(quán)利。其次由于學(xué)校是合同一方當(dāng)事人，所以對于其與后勤公司之間的簽約內(nèi)容最清楚，而學(xué)生雖然是實際上接受服務(wù)的“當(dāng)事人”，因為不了解合同的詳細(xì)內(nèi)容，可能在后勤公司怠于履行其義務(wù)時也無從知曉自己的權(quán)利受到了侵犯而積極主張自己的權(quán)利。

此外，后勤管理公司一般來說都是一些實力比較雄厚的專業(yè)化的公司，單個的學(xué)生在龐大的公司面前，顯然是勢單力薄，即使權(quán)利受到侵犯，也沒有能力自己得到維護(hù)。比如，食堂提供的飯菜質(zhì)量很差，在競爭不足的情況下，由于學(xué)生處于弱勢地位，即使是學(xué)生有意見，如果學(xué)校不出面交涉，食堂也可能對學(xué)生的抗議置之不理。況且學(xué)生也不是與食堂的締約一方，沒有追究食堂違約責(zé)任的法律依據(jù)。除非發(fā)生食物中毒的情況，學(xué)生得依據(jù)侵權(quán)行為提出損害賠償。最后學(xué)生由于法律知識欠缺、法律意識薄弱等方面的原因，其權(quán)利容易受到后勤管理公司的侵犯?；谝陨系睦碛?，學(xué)校在監(jiān)督后勤管理公司認(rèn)真履約方面應(yīng)該扮演積極的角色。這樣，一方面在于督促后勤公司認(rèn)真履行其義務(wù)，另一方面在于發(fā)現(xiàn)學(xué)生管理過程的問題，防患于未然。

(四)仍需加強(qiáng)學(xué)校的學(xué)生管理工作

后勤社會化不能一“化”了之，由于社會化還處于過渡時期，學(xué)生對于后勤社會化下專業(yè)公司的服務(wù)和管理有一個適應(yīng)過程。學(xué)生對學(xué)校管理的依賴思想還一定程度的存在，所以需要加強(qiáng)相關(guān)的學(xué)生管理和思想工作。