摘 要:隨著“以人為本”理念的興起，行政指導(dǎo)正受到世界各國(guó)的普遍重視并發(fā)揮了巨大的作用，但同時(shí)也產(chǎn)生了諸多法律上的問(wèn)題，如行政指導(dǎo)異化為行政命令、缺乏必要程序規(guī)制、透明度不夠、缺乏救濟(jì)機(jī)制等，對(duì)行政法治原則構(gòu)成了嚴(yán)重的挑戰(zhàn)。針對(duì)上述出現(xiàn)的各種問(wèn)題，從我國(guó)現(xiàn)階段實(shí)際出發(fā)，我們應(yīng)著重從“以人為本”的觀念出發(fā)進(jìn)行相關(guān)的制度建設(shè)。

關(guān)鍵詞:以人為本;行政指導(dǎo);制度建設(shè)

中圖分類(lèi)號(hào):D035文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A文章編號(hào):16723198(2009)21005302

行政指導(dǎo)是第二次世界大戰(zhàn)之后以一種實(shí)現(xiàn)行政目的的新的方式出現(xiàn)的，是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展過(guò)程中逐漸體現(xiàn)出其獨(dú)特的作用并得到越來(lái)越廣泛的應(yīng)用。

1 行政指導(dǎo)與現(xiàn)代行政理念的契合

1.1 行政指導(dǎo)是民主行政理念在管理實(shí)踐中的體現(xiàn)

我國(guó)行政體制改革是在有中國(guó)特色的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系背景下進(jìn)行的，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)本質(zhì)是一種自由經(jīng)濟(jì)，要求減少不必要的行政干預(yù)，予市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)主體以法治下的較大的自由，在行政權(quán)力日益膨脹并暴露諸多弊端的情況下，民主與公正理念滲透并成為現(xiàn)代行政改革的價(jià)值追求。因此，社會(huì)要求民主的而非專制的行政手段，以回應(yīng)現(xiàn)代民主意識(shí)的提高和民主制度的發(fā)展。行政指導(dǎo)正是一種具有民主色彩的管理手段。行政指導(dǎo)是行政主體采用非強(qiáng)制性手段，如引導(dǎo)、勸告、建議、協(xié)商、示范等等，在行政相對(duì)人同意或協(xié)助下，實(shí)現(xiàn)一定行政目標(biāo)的行為。這種行為對(duì)相對(duì)人沒(méi)有拘束力，即相對(duì)人可以選擇接受，也可以選擇拒絕接受。與指令不同，行政主體不能以強(qiáng)制手段要求相對(duì)人接受其指導(dǎo)，即行政指導(dǎo)是建立在相對(duì)人同意基礎(chǔ)上的一種行為，體現(xiàn)著濃重的民主色彩。最高法院的司法解釋曾專門(mén)闡述行政訴訟中提到的“不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為”，并不是指還存在有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為，而是強(qiáng)調(diào)行政指導(dǎo)是與其他諸如行政處罰、行政征收等強(qiáng)制性行為相區(qū)別的一種不具有強(qiáng)制力的行為。強(qiáng)調(diào)行政主體在進(jìn)行行政指導(dǎo)時(shí)，要尊重相對(duì)人的意愿和選擇的自由?？梢?jiàn)行政指導(dǎo)是現(xiàn)代民主行政理念在管理手段和管理方法中的應(yīng)用與體現(xiàn)。

1.2 行政指導(dǎo)的服務(wù)宗旨與服務(wù)行政理念相統(tǒng)一

行政管理由統(tǒng)治行政、管理行政向服務(wù)行政演進(jìn)是歷史發(fā)展的必然趨勢(shì)。我國(guó)傳統(tǒng)的行政管理以單一的行政命令為主要的管理方式，政府與公民之間是一種管制與被管制的關(guān)系。行政組織與行政權(quán)力的指向是自上而下的。管理者凌駕于被管理者之上，易于漠視被管理者的利益與意見(jiàn)，也缺乏反饋民眾意愿的有效途徑。這種管理關(guān)系強(qiáng)調(diào)命令與服從，政府發(fā)號(hào)施令，公民必須服從，名義上政府及其工作人員是人民的公仆，但在片面的追求效率的實(shí)踐中，政府成為行政的目的，忽視了對(duì)公民利益的關(guān)注。而在服務(wù)行政理念下，政府與公民之間是服務(wù)與被服務(wù)的關(guān)系。政府真正成為人民的公仆，公共利益的增進(jìn)成為政府行為的目的。行政指導(dǎo)正是行政主體基于采取倡導(dǎo)、希望、說(shuō)服、教育、示范、勸告、建議、提供信息、制定導(dǎo)向性政策等方式，對(duì)相對(duì)人做出一定的指導(dǎo)，有意識(shí)地引導(dǎo)相對(duì)人向著某一方向努力，旨在促進(jìn)相對(duì)人自身利益的實(shí)現(xiàn)，并在總體上實(shí)現(xiàn)公共利益的?？梢哉f(shuō)，行政指導(dǎo)是以服務(wù)于相對(duì)人，服務(wù)于社會(huì)為己任，在這一目標(biāo)下，鑒于傳統(tǒng)行政方式不利于政府與社會(huì)之間的和諧，行政主體采取較為緩和的行政指導(dǎo)手段，幫助和促進(jìn)相對(duì)人自身利益或事業(yè)的發(fā)展，規(guī)范和制約違反公共利益的行為，調(diào)整相對(duì)立的當(dāng)事人之間的利害關(guān)系。在行政指導(dǎo)過(guò)程中，相對(duì)人是服務(wù)的對(duì)象和目標(biāo)，行政指導(dǎo)行為同時(shí)又是以相對(duì)人的同意和協(xié)助來(lái)達(dá)成目標(biāo)的。

1.3 行政指導(dǎo)是積極行政理念的具體實(shí)踐

伴隨著行政權(quán)的強(qiáng)化，在政府與市場(chǎng)不可或缺的前提下，政府?dāng)[脫了“守夜人”的角色限定，以一種積極的姿態(tài)影響、指導(dǎo)、干預(yù)市場(chǎng)和社會(huì)，以消極行政和積極行政相結(jié)合的方式使社會(huì)達(dá)成有效的治理。在市場(chǎng)與政府皆有一定限度的情況下，行政指導(dǎo)綜合了市場(chǎng)與政府的優(yōu)勢(shì)，使政府管理與市場(chǎng)機(jī)制得到了較好的結(jié)合。因此，在法律優(yōu)位原則之外，法律保留也成為重要的原則。行政指導(dǎo)不必要有法律的明確授權(quán)即可啟動(dòng)，體現(xiàn)了政府不再是被動(dòng)的應(yīng)對(duì)問(wèn)題，而是充分發(fā)揮政府的優(yōu)勢(shì)地位，主動(dòng)地滿足社會(huì)的需要，主動(dòng)地為市場(chǎng)機(jī)制的良性運(yùn)行創(chuàng)設(shè)條件。可以說(shuō)，行政指導(dǎo)使“積極行政”理念在實(shí)踐中有了具體的表達(dá)方式。

2 行政指導(dǎo)實(shí)踐與現(xiàn)代行政改革目標(biāo)的現(xiàn)實(shí)悖離

行政指導(dǎo)一方面與現(xiàn)代行政理念相契合，另一方面，行政指導(dǎo)在實(shí)踐中又存在著與行政改革目標(biāo)相悖的情況。

(1)行政指導(dǎo)實(shí)踐與依法行政目標(biāo)相悖，行政指導(dǎo)行為缺乏科學(xué)合理的規(guī)范。雖然，行政指導(dǎo)制度本身并不存在合法性危機(jī)，但在實(shí)踐操作中，由于失于嚴(yán)密規(guī)范，對(duì)依法行政目標(biāo)造成了一定程度的沖擊。一方面，行政指導(dǎo)不具有強(qiáng)制力，但是，由于我國(guó)經(jīng)歷了多年的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，這就使得行政指導(dǎo)實(shí)踐會(huì)受到傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)思維方式和強(qiáng)制權(quán)力慣性的影響，使行政指導(dǎo)在實(shí)施過(guò)程中往往異化為行政命令，以強(qiáng)制力的方式予以實(shí)現(xiàn)，相對(duì)人的自由選擇難以實(shí)現(xiàn)。這種事實(shí)上的強(qiáng)制力已經(jīng)脫離了法律的規(guī)定。另一方面，由于行政指導(dǎo)不必要有法律的明確授權(quán)，關(guān)于行政指導(dǎo)的要件和內(nèi)容的法律規(guī)定較少或者缺乏可操作性，在實(shí)施中，行政主體的自由裁量權(quán)有被濫用的現(xiàn)實(shí)可能，導(dǎo)致了依法行政流于一紙空文。更嚴(yán)重的是，一些行政指導(dǎo)行為缺乏組織法、行政法的依據(jù)，甚至與法律原則、法律精神相悖。故而在行政指導(dǎo)的透明度不夠的前提下，以政府所擁有的行政權(quán)力為依托的行政指導(dǎo)容易造成不正當(dāng)?shù)膲艛嗖?dǎo)致“官商勾結(jié)”的腐敗現(xiàn)象。因?yàn)楦鱾€(gè)利益主體會(huì)采取各種手段使行政指導(dǎo)者做出使其獲利的指導(dǎo)行為。

(2)行政指導(dǎo)實(shí)踐與責(zé)任行政目標(biāo)相悖，行政指導(dǎo)缺乏必要的責(zé)任追究機(jī)制和應(yīng)有的權(quán)利救濟(jì)途徑。行政體制改革的目標(biāo)之一是建立一個(gè)負(fù)責(zé)任的政府。在依法治國(guó)理念支持之下，有權(quán)力就有救濟(jì)已成為共識(shí)，行政法律關(guān)系中權(quán)力主體提供了各種有效救濟(jì)途徑，政府及其工作人員的行為也受到多重監(jiān)督和控制。但是，行政指導(dǎo)實(shí)踐于這一責(zé)任行政目標(biāo)有很大的出入。由于行政指導(dǎo)被認(rèn)為是非權(quán)力性行為，對(duì)相對(duì)人不具有法律約束力，相對(duì)人處于自主意愿決定是否服從，因而，絕大多數(shù)行政指導(dǎo)行為未涉及到責(zé)任追究和權(quán)利救濟(jì)問(wèn)題(《農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣法》規(guī)定了指導(dǎo)的過(guò)失賠償責(zé)任是一個(gè)例外)。這非常不利于保護(hù)相對(duì)人的利益。雖然，行政相對(duì)人可以選擇是否接受、服從政府的指導(dǎo)，但是，由于政府作為執(zhí)掌行政權(quán)力的主體，尤其在中國(guó)傳統(tǒng)的官本位思想的影響之下，其天然的優(yōu)勢(shì)地位本身對(duì)相對(duì)人就有一種震懾作用，所以，相對(duì)人選擇是否服從指導(dǎo)的自由度是有限的，有時(shí)，甚至違背主觀意愿被迫接受指導(dǎo)。同時(shí)，政府掌握公共資源，由于掌握知識(shí)、信息、政策等方面的優(yōu)越性，建立在合法性基礎(chǔ)上的政府也更容易獲得相對(duì)人的信任，基于這種信任，相對(duì)人也愿意服從行政指導(dǎo)。但是，缺乏責(zé)任追究和權(quán)利救濟(jì)的結(jié)果是政府濫用這種信任，不負(fù)責(zé)任地作出不科學(xué)不謹(jǐn)慎的指導(dǎo)，相對(duì)人的信賴沒(méi)有得到保護(hù)，政府沒(méi)有為這種信任而承擔(dān)責(zé)任。特別是當(dāng)服務(wù)相對(duì)人的行政理念沒(méi)有完全樹(shù)立起來(lái)的時(shí)候，行政主體往往以指導(dǎo)之名行具體行政干預(yù)之實(shí)，借行政指導(dǎo)逃避責(zé)任追究?？梢?jiàn)，行政主體的行政指導(dǎo)行為如果對(duì)相對(duì)人造成利益損害，行政主體是負(fù)有一定的責(zé)任的，而這種責(zé)任的缺失將不利于責(zé)任政府理念的實(shí)踐。

(3)行政指導(dǎo)實(shí)踐與服務(wù)行政理念相悖，行政指導(dǎo)在實(shí)踐中的缺位導(dǎo)致公共服務(wù)的不足。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，盡管亞當(dāng)#8226;斯密指出人們“追求自己的利益，往往是他能比在真正出于本意的情況下更有效地促進(jìn)社會(huì)的利益”。但是，理論和實(shí)踐早已說(shuō)明，在強(qiáng)烈的利益驅(qū)動(dòng)之下，社會(huì)組織(特別是經(jīng)濟(jì)組織)和個(gè)人之間往往存在一種為增加自身利益而不惜損害社會(huì)利益的傾向，對(duì)這種自利行為加以適當(dāng)?shù)囊种?，是保證公共利益實(shí)現(xiàn)的必要途徑。而中國(guó)目前社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制逐步建立，對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)完善過(guò)程中可能出現(xiàn)的新情況和新問(wèn)題公共機(jī)構(gòu)還缺乏足夠的預(yù)見(jiàn)能力，立法部門(mén)及時(shí)立法規(guī)制企業(yè)和個(gè)人的反社會(huì)的傾向行為的能力還有待加強(qiáng)。同時(shí)，在損害社會(huì)利益的行為尚處于醞釀和萌芽狀態(tài)或初現(xiàn)弊端時(shí)，最宜采用行政指導(dǎo)這種非強(qiáng)制性積極行政方式進(jìn)行調(diào)整。換言之，行政指導(dǎo)對(duì)于可能發(fā)生的妨害經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)公益的行為，可以起到防患于未然的預(yù)防作用;對(duì)于剛萌芽的妨害行為，則可起到防微杜漸的抑制、協(xié)調(diào)和疏通作用。

3 行政指導(dǎo)在以人為本理念下的完善

3.1 完善必要程序規(guī)制及對(duì)第三人的程序保護(hù)，避免行政主體隨意“指導(dǎo)”

行政指導(dǎo)處于嚴(yán)重失范的無(wú)序狀態(tài)主要表現(xiàn)為:行政指導(dǎo)缺乏程序性規(guī)則，導(dǎo)致行政主體隨意進(jìn)行指導(dǎo)，違法指導(dǎo)行為層出不窮，甚至成為行政主體“尋租”的手段;行政指導(dǎo)缺乏實(shí)體性規(guī)定，導(dǎo)致指導(dǎo)行為的違法運(yùn)用、不當(dāng)運(yùn)用現(xiàn)象大量出現(xiàn)，行政相對(duì)人的合法權(quán)益不能得到保護(hù)。同時(shí)，行政指導(dǎo)具有能動(dòng)性、靈活性與隱秘性等特點(diǎn)，因而容易導(dǎo)致對(duì)第三人利益的侵害。這一現(xiàn)象在產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)方面表現(xiàn)得尤為突出。因?yàn)楫a(chǎn)業(yè)政策實(shí)際上是一種選擇性的政策，這種性質(zhì)決定了“無(wú)論是支持某些行業(yè)發(fā)展的政策，還是限制某些行業(yè)發(fā)展的政策，都會(huì)使經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中某些部分受益的同時(shí)，另外一些部分即第三人受到損害”。

3.2 提高行政指導(dǎo)的透明度

盡管從表面上看，行政指導(dǎo)并不帶有強(qiáng)制性和約束力，但由于它是以政府所擁有的巨大權(quán)限為依據(jù)的，再加之行政指導(dǎo)的透明度缺乏等，因而容易造成不正當(dāng)?shù)膲艛嗖?dǎo)致“官商勾結(jié)”的腐敗現(xiàn)象。因?yàn)楦鱾€(gè)利益主體為了爭(zhēng)取到更多的利益，便會(huì)采用各種手段對(duì)實(shí)施行政指導(dǎo)者進(jìn)行拉攏腐蝕。

3.3 確立行政主體的責(zé)任追究方式

行政指導(dǎo)長(zhǎng)期以來(lái)被認(rèn)為是一種“非強(qiáng)制性”、“非權(quán)力性”行為而自然免責(zé)。作為例外，《農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣法》規(guī)定了過(guò)失指導(dǎo)的賠償責(zé)任。但由于行政指導(dǎo)的自由裁量權(quán)過(guò)于寬泛，責(zé)任不夠明確、救濟(jì)措施不完備等原因而使得“賠償責(zé)任”往往流于形式，相對(duì)人難以得到有效的救濟(jì)，行政機(jī)關(guān)的違法指導(dǎo)責(zé)任也得不到應(yīng)有的追究。應(yīng)該根據(jù)行政主體和相對(duì)人責(zé)任的分配的具體情形確立行政主體的責(zé)任追究方式，這也有利于防止任意的指導(dǎo)行為和濫用指導(dǎo)行為的發(fā)生。

總之，以人為本要求摒棄那些不符合現(xiàn)實(shí)要求的行政法觀念，切實(shí)樹(shù)立起公益與私益平衡觀、公民權(quán)利與行政權(quán)力協(xié)調(diào)觀、行政目的與效益統(tǒng)一觀、公平與效率統(tǒng)一觀、行政民主觀、行政責(zé)任觀等一系列現(xiàn)代行政法治觀念，通過(guò)觀念更新為行政指導(dǎo)法治化創(chuàng)造必要的思想認(rèn)識(shí)條件。

參考文獻(xiàn)

[1]包萬(wàn)超.轉(zhuǎn)型發(fā)展中的中國(guó)行政指導(dǎo)研究[A].羅豪才主編.行政法論叢(第一卷)[M].北京:法律出版社，1998.

[2]莫于川.行政指導(dǎo)要論[M].北京:人民法院出版社，2002.