[摘要] 隨著經(jīng)濟全球化進一步加深，企業(yè)間的并購在世界范圍內(nèi)逐漸興起，而中國經(jīng)濟的騰飛也一直與外國資本的注入息息相關(guān)。外國資本通過并購國內(nèi)企業(yè)，一方面為我們帶來了大量的資金和先進的生產(chǎn)、管理經(jīng)驗，另一方面也造成國內(nèi)市場外資壟斷的危險。為了經(jīng)濟安全和國家安全有必要對外資并購利用相關(guān)反壟斷法律進行干預(yù)，2008年正式實行的《反壟斷法》無疑成了被人們寄予重任的焦點。本文試圖結(jié)合《反壟斷法》和其他配套的政策、法規(guī)淺析我國對于外資并購的反壟斷法律規(guī)制。

[關(guān)鍵詞] 外資并購反壟斷法律規(guī)制

著名經(jīng)濟學家，諾貝爾經(jīng)濟學獎得主喬治·斯蒂伯格曾經(jīng)說過:“沒有一個美國的大公司不是通過某種程度，某種方式的并購成長起來的，一個企業(yè)通過并購其競爭對手的途徑成為巨型企業(yè)是現(xiàn)代經(jīng)濟史上的一個突出現(xiàn)象?！逼髽I(yè)間的并購是企業(yè)成長的必經(jīng)之路，也是現(xiàn)代經(jīng)濟發(fā)展的必然規(guī)律。不僅在美國如此，包括中國在內(nèi)的世界各國注定不能跳出這個定律。加入WTO以后，中國逐步向世界開放了國內(nèi)市場，一股外資并購的浪潮伴隨著全球化的步伐席卷了整個華夏大地。外國資本的涌入一方面為我國經(jīng)濟的發(fā)展做出了不可磨滅的貢獻，另一方面帶來的通過企業(yè)并購而壟斷國內(nèi)市場的風險也不容忽視，因此制定相關(guān)的反壟斷法律來規(guī)制外資并購的呼聲日益高漲。十三年磨一劍，2007年8月30日我國《反壟斷法》頒布，并于2008年8月1日正式施行。但是由于自身法律內(nèi)容上的缺陷加之沒有相關(guān)配套法律和政策的支持，這部實施至今不過7個月的“年輕”的部門法終究不能扛起規(guī)制外資壟斷的重任。

一、對“外資并購”的法律概念界定

首先，國際上對于“外資”的認定通常存在三種做法:注冊地標準、主營業(yè)地標準和資本控制標準。根據(jù)2003年國務(wù)院部委出臺的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》第二條規(guī)定，我國目前采用的是資本控制標準。另外考慮到我國的特殊情況，以下兩種投資方式也被視為外資:一是我國港澳臺投資者和外國投資者在我國境內(nèi)的合法收入;二是外國投資者在中國境內(nèi)依法設(shè)立的投資性公司的并購行為。

其次，“并購”一詞的內(nèi)涵非常廣泛，一般是指兼并(Merger)和收購(Acquisition)。但是，在我國2007年通過的《反壟斷法》中并未采用“并購”的概念，而是使用了“經(jīng)營者集中”一詞，并列舉了三種經(jīng)營者集中的情形:包括經(jīng)營者合并;經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán);經(jīng)營者通過合同等方式取得其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。

第三，“外資并購”作為企業(yè)并購的一種，借鑒《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第二條規(guī)定，可以定義為外國投資者購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)股東的股權(quán)或者認購境內(nèi)公司增資，使該境內(nèi)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè);或者，外國投資設(shè)立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運營該資產(chǎn);或外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)運營該資產(chǎn)。

二、我國規(guī)制外資壟斷的立法現(xiàn)狀及評析

所謂反壟斷法，是指“為了防止并排除隨著資本主義高度化發(fā)展所帶來的壟斷的弊端，為促進自由競爭而規(guī)定的法律?！备母镩_放以來，雖然我國經(jīng)濟取得了迅猛的發(fā)展和驚人的進步，但是在各種經(jīng)濟政策中，以反壟斷法為中心的壟斷政策比重還不是很高，民眾在充分品嘗外資帶給我們的甜頭的同時對市場原理也未必充分理解與信賴。在我國目前的法律框架下，規(guī)制外資壟斷的主要便是全國人大制定的《反壟斷法》。此外，還包括《公司法》、《證券法》、《外商投資企業(yè)法》、《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》等各類規(guī)范?，F(xiàn)行的立法在調(diào)整相應(yīng)的社會關(guān)系時還顯的不盡如人意，主要表現(xiàn)在:

第一，法律體系缺失。外資并購作為涉及壟斷企業(yè)、消費者、經(jīng)濟安全等眾多社會關(guān)系的經(jīng)濟行為，理應(yīng)被至于一個完整的法律體系之下進行調(diào)整。但是我國目前卻沒有這樣一套完整的立法體系，現(xiàn)有規(guī)范性文件在不同效力層次和規(guī)制領(lǐng)域上缺乏相互配合，時常會出現(xiàn)規(guī)范性文件之間互相沖突和無法可依的狀況。

第二，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)不明確。2008 年8 月1 日國務(wù)院辦公室公布，國務(wù)院已成立反壟斷委員會，而反壟斷的執(zhí)法則由商務(wù)部、國家工商總局和國家發(fā)改委分別負責，其中關(guān)于外資并購的審查主要由商務(wù)部負責。雖然《反壟斷法》規(guī)定了反壟斷委員會和反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的職責，但對二者的組織設(shè)計和工作程序卻缺乏進一步明確規(guī)定，不利于執(zhí)法機構(gòu)的具體操作。

第三，申報制度存在缺陷。首先，我國目前僅規(guī)定了事前申報，未規(guī)定事后申報制度。其次，申報標準偏低。按照現(xiàn)行法律規(guī)定:參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣;或者參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣。由于最近幾年我國的GDP的漲幅每年都在9%～10%之間，而且中小型企業(yè)的成長本來就很快，其發(fā)展速率遠遠超過我國GDP的增長率，營業(yè)額超過4億元臨界點的企業(yè)數(shù)量非常巨大。如果不提高申報的門檻，不但會使大量原本不受到規(guī)制的國內(nèi)企業(yè)的并購活動被納入到《反壟斷法》調(diào)整的范圍，而且還會增加反壟斷機構(gòu)的工作負擔，容易導(dǎo)致執(zhí)法不力的現(xiàn)象，以至立法者的初衷落空。

三、完善我國外資并購的反壟斷法律規(guī)制的思考

1.細化《反壟斷法》的有關(guān)外資并購的相關(guān)規(guī)定，完善配套的產(chǎn)業(yè)政策和相關(guān)的行政法規(guī)，形成結(jié)構(gòu)統(tǒng)一、內(nèi)容完整的法律體系

無論是按照新法優(yōu)于舊法的原則還是從法的層級效力上說，素有“經(jīng)濟憲法”之稱的《反壟斷法》都是規(guī)制外資并購防止壟斷的基本法。但是，《反壟斷法》中的內(nèi)容過于原則化，缺乏操作層面的可行性。加之實施至今不過7個月有余，在法律適用上也幾乎是一片空白，亟需針對具體問題的司法解釋和其他法規(guī)政策的有力配合。

此外，我國目前針對外商投資立法缺乏科學性和統(tǒng)一性。在立法數(shù)量上，有關(guān)外商投資的法律文件多達1000多份，立法內(nèi)容上更是互不協(xié)調(diào)甚至互相矛盾。因此，有的學者提出重新制定一部《外商投資法》，作為規(guī)制外資并購領(lǐng)域內(nèi)的基本法典。但筆者認為外資并購涉及到包括外資企業(yè)、消費者在內(nèi)的多方利益，牽扯到許多十分龐雜的社會關(guān)系，所以想要用一部統(tǒng)一的法典概括調(diào)整極其復(fù)雜的外商投資，過于理想化。如果摒棄現(xiàn)有的法律規(guī)范而另立新法，無疑是對立法資源的極大浪費。

2.設(shè)立獨立的反壟斷主管機構(gòu)

法諺有云，“執(zhí)行乃法律之終局及果實”。一部法律如果得到及時有效的執(zhí)行則必須有一個具有高度獨立性和權(quán)威性的執(zhí)法機構(gòu)。根據(jù)美德等西方發(fā)達國家的立法經(jīng)驗，反壟斷主管部門要通過大量的調(diào)查研究和大量的專業(yè)知識來分析和執(zhí)行反壟斷法，因而設(shè)立相對獨立和專業(yè)化的反壟斷主管部門是必要的。《反壟斷法》第九條規(guī)定:“國務(wù)院設(shè)立反壟斷委員會，國務(wù)院反壟斷委員會負責領(lǐng)導(dǎo)、組織、協(xié)調(diào)反壟斷工作”。但在外資并購的規(guī)制領(lǐng)域中，承擔執(zhí)法機構(gòu)的卻主要是商務(wù)部，“多個窗口對外”的監(jiān)管模式勢必會導(dǎo)致執(zhí)法效率的底下，所以有必要針對外資并購案件設(shè)立一個獨立的跨部委的主管機構(gòu)。

3.提高申報標準并增設(shè)事后申報制度

首先，企業(yè)間并購就像一把雙刃劍，立法者在規(guī)制企業(yè)合并時難免會陷入一種雙重矛盾的境地:一方面既要既要鼓勵國內(nèi)企業(yè)通過兼并做大做強，又要防止過分兼并導(dǎo)致產(chǎn)業(yè)過于集中形成的市場壟斷;另一方面既要鼓勵國內(nèi)企業(yè)進行合并以提高自身實力和國際競爭力，又要限制外資并購以防止外國資本的壟斷。而目前我國的對中小企業(yè)發(fā)展的態(tài)度是支持其提高產(chǎn)業(yè)集中度，鼓勵其增強國際競爭力，而要實現(xiàn)這一目標就必須適當提高申報標準，從而最大限度地降低國家的執(zhí)法成本和提高企業(yè)的交易效率。

其次，事前申報制度雖然可以避免法律制度對企業(yè)造成的不確定性，但是如果對事前申報標準制定的不恰當，也有可能會從另一個方面影響企業(yè)外部擴展的正常進程。相反，如果適當提高事前申報標準或有條件地采用事后申報制度將更有利于降低法律投入成本，也有利于企業(yè)在并購交易中提高效率。除此之外，事后申報制度也能夠有助于完善司法審查，一旦發(fā)現(xiàn)事后備案的經(jīng)營者集中案件違反反壟斷相關(guān)法律的規(guī)定，可以啟動反壟斷的訴訟程序，最大限度地維護國家安全和經(jīng)濟安全。

改革開放30年來，中國的經(jīng)濟經(jīng)歷了翻天覆地的巨變，其中離不開對市場規(guī)律的充分尊重和準確把握。壟斷作為經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物也受到越來越多的重視，由外國資本并購國內(nèi)企業(yè)造成壟斷的危險更是重中之重，中國這片發(fā)展中的市場究竟能否經(jīng)得住外資并購的考驗還需要反壟斷法律的有力支持。又一次經(jīng)濟與法的交鋒，以《反壟斷法》為首的法群任重而道遠。

參考文獻:

[1]劉大洪:《經(jīng)濟法學》.北京大學出版社，2007

[2]張衛(wèi)華:《和諧社會與經(jīng)濟法熱點問題研究》.中國人民公安大學出版社，2008