[摘要] 《合同法》對合同成立和生效分別作出了明確規(guī)定。合同成立是指合同當(dāng)事人就合同主要條款達(dá)成了協(xié)議。而合同生效是指當(dāng)事人訂立的合同得到法律的認(rèn)可，依法發(fā)生法律效力。合同成立與合同生效，兩者之間既有緊密聯(lián)系又有本質(zhì)區(qū)別。雖然一般情況下合同成立時(shí)生效，但合同成立顯然不等于合同生效，它們是兩個(gè)完全不同的概念，各有不同的法律要件。

[關(guān)鍵詞] 合同成立合同生效

我國原合同方面的法律均未明確區(qū)分和規(guī)定合同成立與合同生效，實(shí)踐中也未將合同成立與合同生效加以區(qū)別?，F(xiàn)行《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)對合同成立與合同生效分別給予詳細(xì)具體規(guī)定，明確區(qū)分了合同成立與合同生效。

一、合同成立

合同成立是指合同當(dāng)事人就合同主要條款達(dá)成了協(xié)議。《合同法》第25、32、33、36、37等條款針對不同情況，就合同成立分別做出了規(guī)定。原則上“承諾生效時(shí)合同成立?！钡陬^合同外，合同成立的具體情形主要有:第一，雙方當(dāng)事人簽字或蓋章時(shí)合同成立。當(dāng)事人采用書面形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或蓋章是合同成立;第二，簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立。當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。合同自簽訂確認(rèn)書時(shí)成立;第三，實(shí)際履行時(shí)合同成立。采用書面形式訂立合同，在簽字或蓋章前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，合同成立。

二、合同生效

合同生效是指當(dāng)事人訂立的合同得到法律的認(rèn)可，依法發(fā)生法律效力。關(guān)于合同生效，根據(jù)《合同法》規(guī)定，主要情形有:第一，自合同成立時(shí)生效。絕大多數(shù)合同成立與合同生效是一致的;第二，批準(zhǔn)、登記時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，自批準(zhǔn)、登記時(shí)生效;第三，條件成就時(shí)生效。當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效;第四，期限屆至?xí)r生效。當(dāng)事人對合同生效約定附期限的，自期限屆至?xí)r生效。

絕大多數(shù)情況下合同成立與合同生效是一致的，即自成立時(shí)生效，但并非都是一致的，合同生效的第二至第四種情況與合同成立顯然不一致。如合同的批準(zhǔn)或登記，當(dāng)事人簽訂的合同須經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)或者登記，合同才能生效。換句話說，有關(guān)部門的批準(zhǔn)或登記是合同的生效要件。在此情況下，合同成立在前，生效在后。如果合同未經(jīng)批準(zhǔn)或者登記，盡管當(dāng)事人就合同條款達(dá)成了協(xié)議，但不管當(dāng)事人意志如何，合同并不能生效。

特別值得探討的是，合同須經(jīng)批準(zhǔn)或者登記才生效的情形，實(shí)務(wù)及理論界對《合同法》第44條第2款“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定”長期存在誤解。對此，必須注意以下情形:第一，必須是法律、行政法規(guī)對此所作的規(guī)定，而不是部門規(guī)章、地方法規(guī)作出的規(guī)定;第二，法律、行政法規(guī)明確規(guī)定合同“自登記之日起生效”。即一方面法律、行政法規(guī)明確規(guī)定“登記”作為合同的生效要件，合同未經(jīng)登記僅僅成立而不生效;另一方面，法律行政法規(guī)明確了合同生效的時(shí)間，即“合同自登記之日起生效”的文句。如果法律、行政法規(guī)雖然規(guī)定合同需經(jīng)批準(zhǔn)或登記，但未明確規(guī)定合同“自登記之日起生效”，那么該批準(zhǔn)或登記就不是合同生效或有效要件。如《城市房地產(chǎn)管理法》第53條規(guī)定:“房屋租賃，出租人和承租人應(yīng)當(dāng)簽訂書面租賃合同，約定租賃期限、租賃用途、租賃價(jià)格、修繕責(zé)任等條款，以及雙方的其它權(quán)利和義務(wù)，并向房產(chǎn)管理部門登記備案?！钡谌?，某些法律、行政法規(guī)規(guī)定的登記制度并非合同登記，而是物權(quán)性登記，即該類登記為合同標(biāo)的物所有權(quán)或其他物權(quán)變動(dòng)的生效要件，而不是合同本身的生效或生效要件。事實(shí)上，司法實(shí)踐及理論對有關(guān)登記制度及合同效力的誤解多數(shù)集中在此方面，將該類物權(quán)登記往往與合同生效或有效相混為一談。《物權(quán)法》第23條規(guī)定，“動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時(shí)發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！币虼?，諸如《土地管理法》第12條、《城市房地產(chǎn)管理法》第60條第3款等規(guī)定的登記屬于物權(quán)權(quán)屬變更登記，而不是合同生效登記。對于房地產(chǎn)等買賣合同，登記與否對合同本身是否生效、是否有效不產(chǎn)生任何影響，登記僅僅關(guān)系到所有權(quán)、使用權(quán)等轉(zhuǎn)移效力。

三、合同成立與生效的區(qū)別

合同成立與合同生效，兩者之間既有緊密聯(lián)系又有本質(zhì)區(qū)別。雖然一般情況下合同成立時(shí)生效，但合同成立顯然不等于合同生效，它們是兩個(gè)完全不同的概念，各有不同的法律要件。二者的區(qū)別表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:

1.合同的成立與生效體現(xiàn)的意志不同

合同的成立僅僅反映的是當(dāng)事人的意志，即完成了要約與承諾的過程，雙方當(dāng)事人之間就合同的主要內(nèi)容達(dá)成合意，體現(xiàn)了合同自由原則，合同是否成立、能否成立取決于當(dāng)事人的意志。合同的生效反映了國家的意志，即國家法律對已成立合同的一種法律認(rèn)可或稱價(jià)值判斷，它體現(xiàn)了國家對合同關(guān)系的干預(yù)。合同成立后，能否產(chǎn)生效力，能否產(chǎn)生當(dāng)事人所預(yù)期的法律后果，并不是當(dāng)事人意志所能決定的，它取決于法律對該合同的態(tài)度和評價(jià)，體現(xiàn)了國家對合同所作的肯定或否定的評價(jià)。即使合同已經(jīng)成立，如果不符合法律法規(guī)規(guī)定的生效要件，仍然不能產(chǎn)生法律效力。違法的合同不但受不到法律保護(hù)，甚至可能依法制裁當(dāng)事人。

2.反映的內(nèi)容不同

合同的成立與生效是兩個(gè)不同性質(zhì)、不同的范疇。合同的成立屬于合同的訂立范疇，解決的是合同是否存在的事實(shí)問題，屬于對合同的事實(shí)上的判斷。而合同的生效屬于合同的效力范疇，解決的是已經(jīng)存在的合同是否符合法律規(guī)定，是否具有法律效力的問題，屬于法律上的判斷。判斷合同是否有效，其結(jié)果則有生效、無效、效力待定、可變更、可撤銷等多種情形。合同的成立只需當(dāng)事人對合同主要條款在表面上意思表示一致，而不問其意思表示背后的真實(shí)性和主要條款的合法性。而合同生效的確認(rèn)既要審查當(dāng)事人的主體合法性，當(dāng)事人的意思表示是否真實(shí)，又要審查合同內(nèi)容的合法性。

3.合同成立與生效的構(gòu)成要件不同。

合同的成立，是訂約當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成合意，即合同因承諾生效而成立。筆者認(rèn)為，合同的一般成立要件只需訂約任意思表示一致即可?！耙馑急硎疽恢隆钡臉?biāo)志就是“承諾生效”?！逗贤ā穼贤У臉?gòu)成要件并沒有做出明確的規(guī)定。一般認(rèn)為，合同生效的條件是:(1)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力(主體合格)。(2)意思表示真實(shí)。(3)不違反法律或社會(huì)公共利益。

4.合同成立與生效的效力及產(chǎn)生的法律后果不同

《合同法》第8條規(guī)定:“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更和解除合同。依法成立的合同，受法律保護(hù)。”合同成立以后，但合同尚未生效的，當(dāng)事人不負(fù)擔(dān)給付義務(wù)。合同生效后，當(dāng)事人必須依據(jù)合同的約定履行合同義務(wù)，否則，債務(wù)人依法及合同約定承擔(dān)違約責(zé)任。債權(quán)人也有權(quán)依法向法院提起訴訟或向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁，要求強(qiáng)制履行。

合同成立與合同生效是否相同，有無區(qū)別，不是一個(gè)純理論問題，它直接關(guān)系到當(dāng)事人因訂立合同而形成的權(quán)利和義務(wù)能否得到法律的認(rèn)可和保護(hù)。如果二者不一致，合同雖成立但未生效，當(dāng)事人不必履行合同，繼而不存在違約責(zé)任等。如果合同成立等于合同生效，當(dāng)事人應(yīng)全面履行合同，否則就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

我國原有立法及司法實(shí)踐，由于未區(qū)分合同成立與合同生效，因而也未區(qū)分合同不成立與合同無效，由此產(chǎn)生了一些問題。如將已成立但未生效的合同，一律按無效合同處理，因而產(chǎn)生大量的無效合同，致使合同當(dāng)事人訂立合同的目的落空，即不利于當(dāng)事人，也不利于市場經(jīng)濟(jì)。另外由于未區(qū)分合同不成立與合同無效，故將合同不成立作為無效合同對待，而合同無效與合同不成立的法律后果完全不同。在合同不成立的情況下，有過錯(cuò)的一方當(dāng)事人應(yīng)根據(jù)締約過失責(zé)任制度，即《合同法》第 42 條規(guī)定，承擔(dān)民事賠償責(zé)任。在合同被確認(rèn)無效的情況下，依據(jù)無效合同的法律規(guī)定，不僅產(chǎn)生民事責(zé)任，如賠償損失等，而且過錯(cuò)方依法可能要承擔(dān)行政責(zé)任，如追繳財(cái)產(chǎn)，構(gòu)成犯罪的，將依法追究刑事責(zé)任。因此，區(qū)分合同成立與合同生效，從而區(qū)分合同不成立與合同無效，對司法實(shí)踐具有十分重要意義。

四、《合同法》第8條規(guī)定之探討

值得探討的是《合同法》第8條之規(guī)定。該條規(guī)定:“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或解除合同。依法成立的合同，受法律保護(hù)?！惫P者認(rèn)為，第8條之規(guī)定是將合同成立制度以合同生效制度加以規(guī)定，從而否定了《合同法》第44、45、46 條等有關(guān)合同生效的法律規(guī)定，也因此混肴了合同成立與合同生效。既然合同成立后即對當(dāng)事人具有法律約束力，應(yīng)當(dāng)按照約定履行義務(wù)，并不得擅自變更和解除，那么有關(guān)合同生效的法律規(guī)定就失去了應(yīng)有的作用和意義。但正如上面所述，只有生效的合同才對合同當(dāng)事人具有法律約束力，合同雖成立但未生效，對當(dāng)事人并無約束力，亦自然不存在合同變更或解除。

既然《合同法》已明確區(qū)分并分別規(guī)定了合同成立與合同生效，那么，第8條之規(guī)定與有關(guān)合同成立及合同生效之規(guī)定顯然缺乏統(tǒng)一性和協(xié)調(diào)性，也使得合同成立與合同生效的法律規(guī)定的作用和意義被第8條之規(guī)定一筆勾銷。從合同法全部內(nèi)容分析，該條所要表明的意思，事實(shí)上已在《合同法》第四章、第五章、第七章等相關(guān)章節(jié)做了詳細(xì)規(guī)定。因此筆者認(rèn)為，第8條之規(guī)定不但無任何積極意義，反起消極影響。為解決理論上特別是實(shí)踐上的理解與適用不一，避免引人誤解，給司法實(shí)踐造成混亂，應(yīng)當(dāng)刪除第8條，至少應(yīng)做適當(dāng)?shù)男薷摹?/p>

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