[摘要] 本文主要論述表見代理的構(gòu)成，并針對理論界的單一要件說和雙重要件說進行了系統(tǒng)分析， 并結(jié)合表見代理本質(zhì)上屬于無權(quán)代理這一特點，提出了表見代理的構(gòu)成要件的新觀點.

[關(guān)鍵詞] 單一要件說 雙重要件說 表見代理 構(gòu)成要件

一、單一要件說和雙重要件說評述

表見代理的構(gòu)成要件理論界一直存在兩種主張：單一要件說和雙重要件說。

1.單一要件說（或稱相對人無過失說），即“表見代理的成立，不以被代理人主觀上具有過失為必要條件

即使被代理人沒有過失，只要客觀上有使相對人對于代理權(quán)存在與否陷于錯誤認識的客觀情形，即可成立表見代理。”亦即相對人對無權(quán)代理的發(fā)生無過錯是構(gòu)成表見代理的唯一特別要件，其具體表現(xiàn)有二：一是客觀上具有使相對人相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)的情況；二是相對人為善意且無過錯。

上述觀點是由一些學(xué)者于上世紀80年代后期提出的，自稱承襲“傳統(tǒng)理論”，并以大陸法系各國民法中的表見代理有關(guān)規(guī)定為范例，故其在我國合同法起草過程中得到很多學(xué)者的支持，以至為新合同法第一稿所完全采用，其在第39條規(guī)定“在無權(quán)代理的情況下，如果善意相對人有理由相信以他人名義與之訂立合同的人有代理權(quán)，其依合同取得的權(quán)利，受法律保護”（第1款）“在代理人超越代理權(quán)和代理權(quán)終止的情況下，善意相對人的保護，適用前款規(guī)定”（第2款）。

2.雙重要件說（或稱被代理人有過失而相對人無過失說）

其基本觀點是：表見代理的成立必須同時具備兩件條件：

(1)須本人以自己的過失行為使第三人確信代理人有代理權(quán)。本人的過失是指本人應(yīng)當預(yù)見自己的行為會使第三人誤信代理人有代理權(quán)，但未能預(yù)見，或雖已預(yù)見，卻未采取適當措施加以避免。本人的過失行為可以表現(xiàn)為“疏于通知”，如本人用通知或廣告的方式告之特定或不特定的第三人將以某人為其代理人，雖事后并未向代理人授權(quán)，或授予代理人的代理權(quán)范圍有所改變，但未將之以相應(yīng)的方式通知第三人。又如本人撤回代理權(quán)后，未及時收回代理證書并通知第三人等。也可以表現(xiàn)為“沉默”，如本人明知他人以其名義進行無權(quán)代理，但不做或不及時向第三人做否認表示的。但如系無權(quán)代理人以自己的行為使第三人誤信其有代理權(quán)且為本人所不知者，不構(gòu)成表見代理。

(2)第三人不知也不應(yīng)知代理人無代理權(quán)。第三人須為善意，即有充分理由相信代理人有代理權(quán)。如果第三人與代理人為民事行為時，明知代理人的行為是無權(quán)代理，或在當時情況下，應(yīng)對代理人的身份及其代理權(quán)限予以必要審查，但由于疏忽大意或過于自信而確信其有代理權(quán)，則不構(gòu)成表見代理。

與“單一要件說”不同，上述表見代理的成立并非單純以第三人與無權(quán)代理的發(fā)生無過失為條件，而是以本人的過失與第三人的無過失為必要條件，二者缺一不可。也就是說，對于無權(quán)代理的發(fā)生，如果本人無過失，或雖然本人有過失，但第三人也有過失的，均不能成立表見代理。

如采“雙重要件說”，無疑將導(dǎo)致確認表見代理的雙重標準，既要確認第三人無過失，又要確認本人有過失，從而導(dǎo)致司法操作上的不便。例如，由于本人與無權(quán)代理人之間的合伙關(guān)系、夫妻關(guān)系而發(fā)生的表見代理，就很難認定本人存在何種嚴格意義上的“過失”；與此同時，本人之過失為其主觀心理狀態(tài)，多表現(xiàn)為消極的不作為（如撤銷代理人的代理權(quán)未及時告知相對人等），司法操作上判斷此種過錯多有困難。實際上，我國立法機關(guān)已經(jīng)采納了單一要件說，合同法第49條的規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效”，該條沒有“本人有過失而相對人無過失”的表述，表明我國立法機關(guān)采納的是單一要件說。

3.單一要件說的優(yōu)點

(1)單一要件說符合國際上表見代理擴大的趨勢。從世界各國立法、司法實踐來看，表見代理的范圍都有擴大的趨勢，德國是最早制訂表見代理的國家，但考察其民法典第170-173條的規(guī)定，其表見代理適用范圍很窄。而日本民法典的制訂晚于德國，其對表見代理的適用范圍就明顯比德國要廣。近年來日本在司法實踐中，一些判例還超越了第110條的范圍，甚至對代理人冒充本人及以他人假冒本人的案件都按照表見代理處理。各國之所以擴大表見代理的適用范圍，是經(jīng)濟代理貿(mào)易的發(fā)展和民法對交易安全的不斷重視造成的。我國立法要與國際結(jié)軌，就必然要符合表見代理擴大的潮流。而雙重要件說對表見代理作了很大的限制，不利于代理貿(mào)易的發(fā)展和交易安全的保護，只有單一要件說符合表見代理擴大的趨勢，因此它被立法機關(guān)所代納是情理之中的事情。

(2)單一要件說便于司法機關(guān)操作。雙重要件說將本人有過錯而相對人無過錯作為構(gòu)成要件，這使得具體適用時很難把握。要判斷無代理人的代理是否構(gòu)成表見代理，雙重要件說必須查清兩個實事:①本人是否過失。只要本人無過失，就不構(gòu)成表見代理。②相對人是否有過失。只要相對人有過失，則也不構(gòu)成表見代理。其中本人是否有過失就很難認定，至于相對人是否有過失則更難確定。如果本人動輒以相對人輕信他人作為抗辯原則，則將使表見代理的認定變得異常困難。而單一要件說操作靈活，不局限于雙方的過失，將認定表見代理的標準定位于表象與理由是否充分這一實質(zhì)問題。

(3)單一要件說能全面概括表見代理的情形。雙重要件說以本人的過失行為使第三人確信代理人有代理權(quán)為構(gòu)成要件。而當因雇傭關(guān)系、夫妻關(guān)系產(chǎn)生的表象使得第三人相信代理人有代理權(quán)時，本人沒有“過失”，這種情況下，即使善意第三人理由充分，本人也絕對不承擔責任，這既不公平也不利于保護交易安全。而單一要件說以表象和理由作為認定關(guān)鍵，既將過錯和過失納入過錯或過失的情形，考察范圍，又不以過錯或過失為根本認定要件。對于雙方都無過錯或過失的情形，可由法官根據(jù)其他情勢綜合進行判斷，避免了雙重要件說可能產(chǎn)生的不公平情況。

(4)單一要件說賦予法官必要的自由裁量權(quán)。有學(xué)者認為單一要件說單純地、絕對地強調(diào)保護代理活動中第三人的利益，而對本人的利益全然不顧。但仔細推敲，單一要件說既沒有把本人有過失作為表見代理的必要條件，也沒有對本人無過失的情形置之不理，而是留了很大余地，讓法官自由對本人和相對人的利益進行裁決。如合同法第49條件“有理由”一詞非常模糊，為立法解釋和司法解釋留下了很大空間?？疾臁坝欣碛伞睍r，不可避免將雙方是否有過失包容在一起進行考察，如果第三人過失非常明顯，就不是“有理由”。只要法官把握得當，單一要件說就不會造成偏袒第三人的情況。況且，立法、司法機關(guān)還可加大對表見代理的解釋力度，通過法官自由裁量，使維護交晚安全這一宗旨更好地體現(xiàn)于表見代理制度中。

二、表見代理的構(gòu)成要件

通過對雙重要件說和單一要件說進行分析，再結(jié)合表見代理本質(zhì)上屬于無權(quán)代理這一特點，筆者認為表見代理的構(gòu)成要件應(yīng)是以下幾個方面：

1.表見代理應(yīng)當符合代理的表面要件

即表見代理人須以被代理人的名義進行活動，與第三人締結(jié)民事關(guān)系，表見代理作為代理的一種，它就應(yīng)當符合代理的表面要件。否則，則不成其為代理，而且表見代理人與第三人之間形成的民事法律關(guān)系，只對締約雙方存在法律效力，不及他人。

2.表見代理人與第三人即相對人所實施的民事行為，具備民事法律行為的有效要件，本身不存在依法應(yīng)屬無效或應(yīng)撤銷的內(nèi)容

如果該民事行為本身就不具備民事法律行為的有效要件，則自然不能產(chǎn)生預(yù)期的法律效果。即行為人具有相應(yīng)的民事行為能力、意思表示真實、內(nèi)容不違背法律或者社會公共利益。如果表見代理人與第三人之間的民事行為欠缺成立的有效要件，那么該行為從一開始就不產(chǎn)生法律效力，又怎么能夠轉(zhuǎn)嫁到被代理人身上呢？又從何談起被代理人承受該代理行為的法律效果呢？值得一提的是，這里的“真實意思表示”，筆者認為，應(yīng)理解為法律上的真實意思表示，即擴展到第三人根據(jù)表象完全有理由相應(yīng)表見代理人所實施的民事行為系其真實意思表示的領(lǐng)域，而不是僅僅局限于事實上的意思表示真實。否則，如果出現(xiàn)表見代理人的權(quán)益的合同的情況，則會因表見代理人的意思表示不真實，導(dǎo)致合同無效，使第三人的合法權(quán)益無法得到充分的保護。

3.代理人具有被授權(quán)的表象

即客觀上須有使第三人相信表見代理人具有代理權(quán)的情形，并能夠使第三人在主觀上形成該代理人不容懷疑的具有代理權(quán)的認識

第三人作為該行為的相對方，其目的應(yīng)是追求通過表見代理人從被代理人處獲得該民事代理行為的法律效果。這就說明第三人在主觀上是相信該民事代理行為是有效成立的，該代理人是有代理權(quán)的。而第三人之所以會與該代理人成立民事關(guān)系是因為其內(nèi)心確信程度的事實上或者法律上的聯(lián)系。如該表見代理人持有被代理人的蓋有有效印章的介紹信和空白合同書。只有這樣，法律才有必要設(shè)立表見代理制度來賦予第三人向被代理人追求民事代理行為法律效果的權(quán)利。

4.第三人主觀上須為善意且無過失

即第三人不是明知行為人沒有代理權(quán)而仍與之簽訂合同，也不是由于自己疏忽大意，缺乏內(nèi)在的謹慎而輕易將沒有代理權(quán)的行為人認作有理代權(quán)的人，而是有正當理由相信行為人有代理權(quán)。

筆者認為，表見代理雖然不具備代理權(quán)，但卻賦予了第三人向被代理人主張民事代理行為的法律效果的權(quán)利，這一定程度上損害了被代理人的利益，維護了第三人的合法權(quán)益，根據(jù)我國民法的立法精神和立法原則，這必然要求第三人也給予被代理人一定的對價，遵守一定的游戲規(guī)則，以達到法律對相互處于對立方的合法權(quán)益的保護的平衡。所以，這就要求第三人在主觀上必須表現(xiàn)為善意，以體現(xiàn)民法的公平、誠實信用原則，并表現(xiàn)為無過失，以更好地保護在這場交易中處于弱勢的被代理人的合法權(quán)益。

5.本人在裁判前對無權(quán)代理行為不追認

無代理權(quán)人的代理行為在被認定為表見代理前，首先構(gòu)成無權(quán)代理，如果本人在代理行為發(fā)生后，對該無權(quán)代理行為進行追認，那么自然構(gòu)成有權(quán)代理，沒有必要浪費法律資源再審查其是否構(gòu)成表見代理。

參考文獻：

[1]史浩明:論表見代理.法律科學(xué)，1995.1

[2]章戈:表見代理及其適用.法學(xué)研究，1987.6

[3]江帆孫鵬:交易安全與中國民商法.中國政法大學(xué)出版社，1997

[4]王良化:商業(yè)經(jīng)濟糾紛案例.中國商業(yè)出版社，1993

[5]戴森維:民法案例實務(wù)(第一冊).臺灣三民書局

[6]佟柔:中國民法學(xué)-民法總則.中國人民公安大學(xué)出版社，1995