[摘 要] 國際慣例是指在國際交往長期反復(fù)的實(shí)踐中逐漸緩慢形成的，在某一特定社會(huì)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中發(fā)揮作用的習(xí)慣性做法。在經(jīng)濟(jì)全球化的大背景下，國際慣例對(duì)于國際經(jīng)濟(jì)交往起著越來越重要的指導(dǎo)作用。本文試圖通過對(duì)國際慣例在一般法理上的含義及發(fā)展過程、應(yīng)用實(shí)踐等問題進(jìn)行梳理，對(duì)我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)立法中國際慣例所發(fā)揮的作用提出幾點(diǎn)看法。

[關(guān)鍵詞] 國際慣例 國際習(xí)慣 經(jīng)濟(jì)立法

一、國際慣例的含義與演進(jìn)發(fā)展過程

1.國際慣例的含義探究。慣例，在英文中存在著“general practice”，“usage”，以及“custom”等多種表達(dá)方式。按照我國國際法權(quán)威學(xué)者王鐵崖先生在其主編的《國際法》中的表述，國際習(xí)慣“是指作為慣例之證明而經(jīng)接受為法律者”，國際習(xí)慣是各國重復(fù)類似的行為而具有法律拘束力的結(jié)果。這里的習(xí)慣應(yīng)當(dāng)是“custom”而不是“usage”，對(duì)于習(xí)慣和慣例的區(qū)別聯(lián)系，該書認(rèn)為慣例有廣義和狹義之分，廣義的慣例應(yīng)當(dāng)既包括國際習(xí)慣，又包括尚未有法律拘束力的一般做法，而狹義的國際慣例僅僅指后者。

進(jìn)一步追問，以上三個(gè)英文單詞在具體的內(nèi)在含義上是否存在具體差別，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)：“general practice”一般被翻譯為通力或者一般做法。以國際貿(mào)易術(shù)語作為例子來看，各種不同的貿(mào)易術(shù)語在國際貿(mào)易的長期實(shí)踐中不斷被反復(fù)使用，能夠比較穩(wěn)定地反映交易雙方承擔(dān)不同交易義務(wù)的一般做法，久而久之，商人們便將其作為商品交易的習(xí)慣（“usage”）。隨著時(shí)間的推移，這種商品交易的習(xí)慣，不斷地在更大的范圍內(nèi)和更多的主體之間等到應(yīng)用和認(rèn)可，只要在交易中選定了貿(mào)易術(shù)語，買賣中的運(yùn)輸、保險(xiǎn)、交貨等義務(wù)的履行方式就等到了確定，這使得習(xí)慣也就自然而然地成為了慣例。

國際貿(mào)易學(xué)界不少學(xué)者認(rèn)為，國際商業(yè)慣例往往首先是由一些在經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域有很大影響力的大企業(yè)在交易中反復(fù)實(shí)踐，在此基礎(chǔ)上逐步成為平等交易中為人們所普遍接受的一般做法（“general practice”），繼而升格成為貿(mào)易習(xí)慣性作法（“usage”），直到最后取得具有長期穩(wěn)定性的慣例的地位（“custom”）。國際貿(mào)易法之父“施密托夫”認(rèn)為“所謂商業(yè)慣例，應(yīng)當(dāng)是應(yīng)用極為廣泛的，凡是從事國際貿(mào)易的商人們都可以期待他們的對(duì)方當(dāng)事人會(huì)合理遵守的商業(yè)習(xí)慣和標(biāo)準(zhǔn)作法”。但是以上論斷都不能回答這樣一個(gè)問題，即一般做法、貿(mào)易習(xí)慣性做法與慣例的轉(zhuǎn)化到底在何時(shí)完成，完成的標(biāo)志是什么？正是由于這種區(qū)分的困難性，實(shí)踐中我國學(xué)者對(duì)與國際慣例的產(chǎn)生標(biāo)識(shí)，以及性質(zhì)也存在諸多爭(zhēng)議。

2.國際慣例的演進(jìn)發(fā)展過程。一般法學(xué)史理論認(rèn)為，國際慣例的產(chǎn)生源于國際經(jīng)濟(jì)交往主體長期反復(fù)的實(shí)踐，它的發(fā)展是一個(gè)長期的，循序漸進(jìn)的過程。

中世紀(jì)的歐洲，尚沒有現(xiàn)代國際法意義上的主權(quán)國家，大量商人在城邦之間進(jìn)行貿(mào)易，客觀上有統(tǒng)一交易規(guī)則的要求。隨著各地相同的長期反復(fù)實(shí)踐，商人習(xí)慣法逐漸產(chǎn)生。由于中世紀(jì)的歐洲社會(huì)等級(jí)分明，所以所謂的商人習(xí)慣法實(shí)際上還只是對(duì)于商人這個(gè)階層普遍使用的一般性做法的總稱。這種一般做法一般雜亂無章，缺乏系統(tǒng)性，只能在某種意義上被稱為法律。

第二次工業(yè)革命以來，資本主義生產(chǎn)方式和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)模式的大潮席卷全球，資本主義的發(fā)展需要更為廣闊的原料產(chǎn)地和消費(fèi)市場(chǎng)，另一方面，資本主義國家為了鞏固其技術(shù)和產(chǎn)品的壟斷優(yōu)勢(shì)，紛紛先后建立起本國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度。在這個(gè)過程中，各國法律規(guī)定的差異和沖突成為常態(tài)，給國際經(jīng)濟(jì)交往帶來了諸多不便。傳統(tǒng)國際私法雖然有大量沖突規(guī)范用來解決法律沖突，但面對(duì)國際經(jīng)貿(mào)交往的多種多樣的新情況，仍顯得力不從心。于是各國開始尋求制訂多種國際統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范，用雙邊或者多邊的條約來解決國際經(jīng)濟(jì)交往中出現(xiàn)的法律新問題。于是《巴黎公約》、《伯爾尼公約》、《馬德里協(xié)定》等知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的新條約不斷出現(xiàn)，這些條約中的許多規(guī)范都來源于商人習(xí)慣法。時(shí)間推移至20世紀(jì)，國際組織大量出現(xiàn)，他們致力于協(xié)調(diào)國際經(jīng)貿(mào)關(guān)系，將過去那些非系統(tǒng)性的商人習(xí)慣法進(jìn)行整理編纂，也就是將商人習(xí)慣法成文化。在這種努力下，《跟單信用證統(tǒng)一管理》、《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》、《華沙—牛津規(guī)則》等紛紛誕生。

第二次事件大戰(zhàn)后，科技信息技術(shù)迅猛發(fā)展，經(jīng)濟(jì)全球化趨勢(shì)日益明顯，跨國公司越來越成為世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一支重要力量。資本的跨國流動(dòng)和技術(shù)貿(mào)易日益發(fā)展壯大，并且增長的速度已經(jīng)超越傳統(tǒng)的有形商品貿(mào)易。在經(jīng)濟(jì)全球化浪潮中，一些國家反復(fù)實(shí)踐的投資和貿(mào)易管理的一般做法，越來越被多數(shù)國家所接受，這些做法也已經(jīng)或者正在向慣例方向轉(zhuǎn)化。

綜合以上分析，我們看出國際慣例有以下幾個(gè)特點(diǎn)：(1)國際慣例是來源于國際經(jīng)貿(mào)往來的實(shí)踐，在長期反復(fù)實(shí)踐中逐步形成的，在世界范圍內(nèi)被廣泛適用的某一特定領(lǐng)域的做法或者通例。但是，隨著時(shí)間的發(fā)展，這類習(xí)慣性做法是有可能轉(zhuǎn)化國際慣例的。(2)國際慣例一般是在各國法律許可的范圍內(nèi)不斷發(fā)展的，并且一般經(jīng)過編纂成文化，方便國際交往的當(dāng)事人使用。(3)國際慣例不是完全意義上的法律。對(duì)于一個(gè)國家來說，其國內(nèi)法，以及本國締結(jié)或者參加的國際條約才是真正意義上的法律，國際管理上不具備這種性質(zhì)。(4)國際慣例是不斷發(fā)展的?？茖W(xué)技術(shù)的進(jìn)步以及經(jīng)濟(jì)全球化程度的進(jìn)一步加深都使得原有的國際慣例不斷發(fā)展進(jìn)步，并且促進(jìn)新的國際慣例的不斷產(chǎn)生。

二、國際慣例包含的內(nèi)容

1.按外在表現(xiàn)形式劃分，國際慣例包括不成文慣例和成文慣例兩種。(1)不成文慣例。國際社會(huì)中普遍遵守的一些國際交往的原則和準(zhǔn)則，往往以不成文慣例的形式表現(xiàn)出來，比如約定必守，契約自由，國家及其財(cái)產(chǎn)享有管轄豁免，仲裁解決爭(zhēng)議，跨國公司必須遵守東道國的法律規(guī)范等。(2)成文慣例。這是由國際民間組織或者學(xué)術(shù)團(tuán)體對(duì)普遍存在的不成文慣例進(jìn)行整理編纂后的產(chǎn)生的慣例形式。這種國際慣例的形式具有系統(tǒng)性、明確性和穩(wěn)定性，方便國際經(jīng)貿(mào)當(dāng)事人使用。隨著國際經(jīng)濟(jì)交往的進(jìn)一步發(fā)展，成文慣例的修訂和補(bǔ)充也不斷進(jìn)行，以便于適應(yīng)現(xiàn)代國際社會(huì)經(jīng)濟(jì)往來的需要，比如國際商會(huì)制定的國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則就進(jìn)行了多次的修訂和補(bǔ)充，《跟單信用證統(tǒng)一慣例》也相繼推出了多個(gè)版本。除了國際商會(huì)之外，其他國際組織比如國際海事委員會(huì)，聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會(huì)議，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)，聯(lián)合國經(jīng)社理事會(huì)，國際法協(xié)會(huì)等也紛紛便尊了一些規(guī)則。

2.按照慣例所涉及的范圍不同，國際慣例可以分為以下幾種:(1)不同國家平等當(dāng)事人之間的經(jīng)濟(jì)交往慣例。主要是一些運(yùn)用較為廣泛的，由民間組織，以及特定行業(yè)和有關(guān)協(xié)會(huì)指定的規(guī)則和共同條件等。(2)主權(quán)國家管理經(jīng)濟(jì)事務(wù)和監(jiān)督經(jīng)貿(mào)往來方面的慣例。比如一國對(duì)于本國進(jìn)出口、稅務(wù)征收，以及外國投資者投資行為等方面的管理規(guī)定。(3)國家之間的交往慣例。此種慣例一般為國際公法意義上的原則和規(guī)則。比如國家主權(quán)原則，以及由此引出的相互尊重主權(quán)和領(lǐng)土完整，互不侵犯，互不干涉內(nèi)政，平等互利，和平共處等五項(xiàng)原則。(4)國家間爭(zhēng)議及不同國家國民民間商事糾紛，以及國家與其他國家國民之間的商事糾紛解決中存在的慣例。

三、國際慣例的約束效力及其在實(shí)踐中的適用問題

1.國際慣例的約束效力問題。國際慣例的效力按照作用的不同可以分為規(guī)范性慣例的效力和合同型慣例的效力。

首先看規(guī)范性慣例的效力。這種規(guī)范性慣例屬于強(qiáng)制性規(guī)范，無論當(dāng)事人是否表示接納，都對(duì)他們有國際法上的普遍拘束力。這種國際慣例已經(jīng)被世界上大多數(shù)國家接受采納并自覺遵守，不能隨意變更。

其次看合同型慣例的拘束力。這種慣例一般具有選擇性和任意性，主要存在于國際商事領(lǐng)域。這種慣例的效力，主要取決于國際交易中當(dāng)事人雙方的接納情況。這種慣例不能當(dāng)然的適用于當(dāng)事人之間的交易過程中，當(dāng)事人不一定必須遵守慣例規(guī)定的義務(wù)，慣例的適用必須以當(dāng)事人同意的意思表示為前提條件。但是，當(dāng)事人一旦以明示或者暗示的方式確認(rèn)交易中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系受某慣例的規(guī)則支配，則該慣例就對(duì)當(dāng)事人的交易產(chǎn)生拘束力。

2.國際慣例的實(shí)踐應(yīng)用。國際慣例中的任意性規(guī)則占大多數(shù)，就其本質(zhì)意義上來說，任意性規(guī)則是在國家法律許可的范圍內(nèi)當(dāng)事人可以在其從事的特定交易中自愿選擇適用的制度。強(qiáng)制性的當(dāng)事人必須遵守的規(guī)范性慣例在國際慣例中只占很少一部分。平等的國際交易雙方在國際商事交往中適用的慣例一般都是任意性的。當(dāng)事人可以明示或者暗示的選擇適用某一慣例，還可以通過協(xié)議等方式對(duì)于選擇的慣例進(jìn)行修改或者補(bǔ)充。

從另一個(gè)角度看，國際慣例對(duì)于特定當(dāng)事人的效力，不僅僅取決當(dāng)事人的明示同意。在當(dāng)事人之間的特定交易中，各方已經(jīng)知道或者理應(yīng)知道的這一領(lǐng)域的專業(yè)人員已經(jīng)廣泛了解的慣例，即使當(dāng)事人各方未能做出明確的表示，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為當(dāng)事人已經(jīng)默示同意接受該慣例?！堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約》中有這樣的規(guī)定“雙方當(dāng)事人選擇的任何慣例或者在它們之間已經(jīng)明確建立起的任何習(xí)慣性做法，對(duì)當(dāng)事人雙方具有拘束力。若沒有相反的約定，雙方當(dāng)事人已當(dāng)被視為已經(jīng)同意對(duì)于它們之間的合同適用其已經(jīng)知道或者應(yīng)當(dāng)知道的國際慣例。

四、我國立法與國際慣例的銜接問題

1.我國國內(nèi)法上關(guān)于國際慣例的規(guī)定。我國現(xiàn)行的法律中沒有國際慣例含義的專門規(guī)定，但法律承認(rèn)國際慣例在國際交往中的約束效力并允許當(dāng)事人選擇適用?！睹穹ㄍ▌t》《海商法》等都有類似規(guī)定“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約中沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。”根據(jù)這些規(guī)定，中華人民共和國居民在國際商貿(mào)往來中，如果當(dāng)事人雙方另有約定或者法律另有規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)事人約定或者法律的強(qiáng)制性規(guī)定。當(dāng)事各方在我國法律許可的范圍內(nèi)，也可以選擇適用國際慣例。

2.我國現(xiàn)實(shí)立法與國際慣例銜接方面存在的問題。中國加入世界貿(mào)易組織之后，法學(xué)界不斷提出立法要與國際接軌，要在經(jīng)濟(jì)全球化的框架內(nèi)處理中國國內(nèi)的立法問題。這種全球化浪潮下產(chǎn)生的觀點(diǎn)卻是具有重大的現(xiàn)實(shí)意義和巨大的進(jìn)步意義，但是在現(xiàn)實(shí)問題上，學(xué)術(shù)界似乎對(duì)于國際慣例和標(biāo)準(zhǔn)的具體規(guī)定缺乏詳盡的調(diào)查研究。

實(shí)際上，在我國近年來的立法過程中，國際因素的影響是顯而易見的。姑且不談國家參加或締結(jié)的各個(gè)國際條約，單就國內(nèi)立法來看，諸多新頒布的經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)都是大量借鑒和參考國際慣例，以及外國成功立法經(jīng)驗(yàn)而制定出來的，這些法律法規(guī)的內(nèi)容涉及經(jīng)濟(jì)合同、仲裁、外國直接投資、反壟斷、證券交易、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等多個(gè)方面。

展望未來，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，國內(nèi)立法與國際慣例的銜接不僅需要大量的呼吁與設(shè)想，更需要法學(xué)工作者本著一切從實(shí)際出發(fā)，理論聯(lián)系實(shí)際的態(tài)度，對(duì)于國際上廣泛存在的國際慣例和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行深入細(xì)致的調(diào)查研究，為國家立法機(jī)關(guān)的立法決定提供參考。

全球化下的世界，存在多種多樣的國際慣例和標(biāo)準(zhǔn)。多元化的世界導(dǎo)致不同的社會(huì)發(fā)展水平、社會(huì)意識(shí)形態(tài)和政治制度、歷史文化發(fā)展進(jìn)程的國家對(duì)于國際慣例存在著不同的看法和解釋。在實(shí)踐中，國際慣例的適用情況和結(jié)果也存在不同。比如，看起來平等的相互給予投資和貿(mào)易的國民待遇，對(duì)于富裕的發(fā)達(dá)國家和貧窮的不發(fā)達(dá)國家可能有著完全不同的意義。發(fā)達(dá)國家資本充足，其國民到發(fā)展中國家投資或者進(jìn)行貿(mào)易的機(jī)會(huì)很多，而發(fā)展中國家又哪里有富余的資本和商品用來投資和出口呢？這種形式上的平等掩蓋了實(shí)質(zhì)上的不平等，發(fā)展中國家根本無法在貿(mào)易投資方面享受到充分的國民待遇。正是基于這種考慮，無論是原來的關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定，還是后來的世界貿(mào)易組織，都規(guī)定了專門適用于發(fā)展中國家的條款，在關(guān)稅減讓、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和與貿(mào)易有關(guān)的投資措施上結(jié)合發(fā)展中國家的現(xiàn)實(shí)情況來分配權(quán)利和義務(wù)。所以，我國作為一個(gè)人口眾多，人均財(cái)富少的發(fā)展中大國，在立法與國際慣例銜接的問題上，必須考慮我國國情，多調(diào)查研究，少空談議論，把握我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)際情況，正確理解和利用國外成功的立法經(jīng)驗(yàn)，防止以下兩種傾向：一是對(duì)于西方立法模式全盤接受，實(shí)施對(duì)我國立法工作的全盤西化；二是根本否認(rèn)國際某些通行的慣例標(biāo)準(zhǔn)的存在，忽視對(duì)于我國立法工作有積極意義的國外先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)。

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