[摘 要] 本文通過作者對辯訴交易的理解，對其在法理和經(jīng)濟學(xué)方面的可行性做出了一定的探討。對正義實現(xiàn)最大過程中在經(jīng)濟學(xué)上做出了量化的模型分析，尋求一種辯訴交易在經(jīng)濟學(xué)上可以解決的途徑。

[關(guān)鍵詞] 辯訴交易 公平 效率

辯訴交易(pleabargaining)是指檢察官和辯護律師在法院開庭審判之前，對被告人定罪和量刑問題進行協(xié)商和討價還價，檢察官通過降低指控或向法官指出，經(jīng)法官確定，對于這種在西方社會存在了一百多年的制度，我國學(xué)者褒貶不一，我個人對“辯訴交易”這種刑事非訴訟機制持贊同態(tài)度，下面是從法理和經(jīng)濟學(xué)方面的的分析。

法所表現(xiàn)的和追求的是一種極為抽象的的價值理念和標準，是人類的對客觀存在的事物的主觀感受和獨特體會，歸根結(jié)底是屬于人類的抽象世界，從唯物主義哲學(xué)來來看，物質(zhì)第一性，意思第二性，物質(zhì)決定意識，經(jīng)濟基礎(chǔ)決定法律關(guān)系，正如馬克思指出的那樣:“無論是政府的立法或市民的立法都只是表明和記載經(jīng)濟關(guān)系而已”所以人類個體個性的差異性和豐富性決定了公平，正義。后來“正義”被邊沁等功利主義量化為平等，公平，也就附帶認為“向前成后來得平等”概念附上了相對化的烙印，從幣達哥拉斯的“正義即平等”，到亞里士多德的比例平等原則，即強調(diào)“平等從不平等為基礎(chǔ)，按比例平方來公平把事物分配給社會成員”到配魯爾曼指出的“起點一致”的形式公平正義的原則再到羅爾斯的 正義兩大原則，平等的權(quán)利與原則和社會和經(jīng)濟上機會的公平與差別原則，各個學(xué)者對公平與正義的定義莫衷一是，價值上的出發(fā)點不同與多元化沖擊便得我們的正義和平等是一種相對的概念。

自由主義大師哈耶克也認為應(yīng)該得到平等的待遇，當人們事實上存在著差異時，但“當把法律面前人人平等的原則擴大到道德和社會規(guī)則時，并不直正要求平等，而是要求一種于其評價個人品行的標準更相符合的分配模式”。

所以，秩序本身比結(jié)果更具有現(xiàn)實意義，所以，在西方社會存在了上百年的辯訴交易方式是有符合它存在的理性論證的，即:“詳盡考慮所有同解決某個規(guī)范性問題有關(guān)的事實方面，以及根據(jù)歷史經(jīng)驗，心理學(xué)上的發(fā)現(xiàn)和社會學(xué)上的洞識去內(nèi)聚捍衛(wèi)規(guī)范性解決方案中所固有的價值判斷”討論辯訴交易是否正義并不必要，但是它必須“滿足一個人的合理和主張，并與此同時促進生產(chǎn)進步和提高社會內(nèi)聚性的程度”。

辯訴交易的相對正義性，合理性正是發(fā)生在法律面前的特殊的先行平等原則，它并非所謂的的“正義”上市。打折，討價還價，而是為了理性的實現(xiàn)訴訟終極目標—實體，實質(zhì)任何法律在調(diào)整社會關(guān)系得不到權(quán)利義務(wù)的分配，更尤其是得不到執(zhí)行時，法律是多么蒼白無力，就像在貪污犯罪中，在追回犯罪嫌疑人無力的情況下，或在掌握少量證據(jù)不能將其定罪的情況下于其進行辯訴交易，減罪等，挽回國家財產(chǎn)勝過“一分錢也拿不回來的情況”。

“正義”的實現(xiàn)必須付出代價，即“正義有價的觀念”，龍宗智教授認為“正義實現(xiàn)過程(訴訟過程)中的利益交換即交易性，就意味著正義的上市……而正義實現(xiàn)過程中的妥協(xié)和利益的讓渡，產(chǎn)生了正義的代價，這個代價即為實現(xiàn)正義而犧牲的部分正義，”正義的有價性甚至可以量化，可以用“價格”來體現(xiàn)。

我想試圖通過經(jīng)濟學(xué)的方式來說明上述一段話的意義，首先必須闡明:我的正義目標是像E.博登海默所述的:“滿足一個人的合理需要和主張，并以此同時促進生產(chǎn)進步和提高社會內(nèi)聚性的程度”因此，我說認為的正義的東西是看它是否在經(jīng)濟學(xué)上有效率，最優(yōu)化設(shè)置和節(jié)約的社會成本，當然少不了理性。

每一個社會中的人都是尋求理性，即作出對自己最優(yōu)，最大化的決策，而最大化指的是當邊際成本和實際收譽相等時的約束條件下的均衡，我們在實現(xiàn)正義的過程中必須考慮兩個問題(1)訴訟成本(請律師，尋找證據(jù)的花費等)(2)訴訟收益(給嫌疑人定罪)

首先看A圖(在沒有訴訟邊際成本時)正義會實現(xiàn)于A點，但是訴訟邊際收益事實上沒有剛開始時多

再看B圖(加入了訴訟邊際成本了，也就是現(xiàn)實中情況)

P點以后，訴訟成本的投入會帶來訴訟的收益，多投入一點就多收入一點。(訴訟邊際收益>訴訟邊際成本)

P點時達到最大化(均衡)。(訴訟邊際收益=訴訟邊際成本)

P點后，訴訟成本的投入過多(訴訟邊際成本>訴訟邊際收益)

對于整個社會來講是無效率的!所以我們犧牲P'→100%的正義，達到最大化，這才是最完美的，我們必須忍受不能完全實現(xiàn)正義達到100%，因為P點的訴訟成本太高。

一個風險航避決策者寧愿要一個確定的結(jié)果X，而不會選擇=MV(預(yù)期貨幣值)為X的項目。

其中包括了兩層含義(1)其不確定性最能也走由成功概率決定(2)沒有人認為確定性比不確定好。

龍宗智教授認為“正義得到了有限的實現(xiàn)，而被追究者也得到了一定的利益，……正義的實現(xiàn)也是有限的，否則，就不會有“破案率”“犯罪黑數(shù)”這樣的概念。

下面用數(shù)學(xué)的方法來證明辯訴交易中的確定比不確定好:

設(shè)原有X(確定)現(xiàn)產(chǎn)生一確定值(X'=X+△X>X)

∴設(shè)≡M∨(D1)=X' 確定

設(shè)≡M∨(D2)=XP+(—Y)(1—P)非確定

設(shè)破案率為P，X為收益，—Y因不確定造成的損失。

若≡M∨(D1)=≡M∨(D2)X'=XP+YP—Y

∴P= (X'+ Y)/(X+Y)

又∵X'> X

∴X'+Y>X+Y

∴(X'+Y) /(X+Y)=P>1

破案率P>1不可能，而且現(xiàn)實中的破案率P<1

∴(X'+Y) /(X+Y) >1>P

∴X'>XP+(-Y)(1-P)

∴≡M∨(D1)>≡M∨(D2)

∴確定比不確定好

辯訴交易在美國是用于民事和刑事案件的兩方面，而我國的民事訴訟確立的調(diào)解制度，即非訴，類似于辯訴交易，調(diào)解的過程也就是博弈論中的談價還價理論?！坝憙r還價的模型說明了”合作是如何創(chuàng)造一個對各方有利的剩余的”

首先，我借助科斯(coase)定理來說明什么是合作剩余，(surplus vcoorperitive)，科斯定理認為:在交易成本為0的條件下，最初從法律的如何配置權(quán)利是無關(guān)緊要的，關(guān)鍵的是后來的“自由交換”對權(quán)力配置的”再分配”和糾正。由于一個物體成一項權(quán)利的效果對于不同的人是不同的，例如，同樣一倆車，在我看來值3000元和在你眼中值4000元，是不同的。

其實在政府對銀行不良資產(chǎn)的剝離時所來用的“打折”的方式也是一種看似“不公平”的交易，但絕大多數(shù)人作為經(jīng)濟學(xué)上理性的人(即追求自己利益最大化的人)都是風險規(guī)避者。無論刑事上或者民事上像英美法系一樣采取“辯訴交易”均滿足絕大多數(shù)人的理性要求，因為“確定的總是比模糊的好”。舉一個簡單的例子，如果你有400元錢，有一個項目能確保賺的50元錢，而另一個項目，如果成功則賺200元，如果失敗則一分不剩，你會選擇哪一個?肯定是前者。

“這種回避賭博的現(xiàn)象是正式解釋是由瑞士數(shù)學(xué)家和牧師丹尼爾·伯努利在18世紀提出的，理性的人應(yīng)該是風險規(guī)避者”。

我們現(xiàn)在把這種交易現(xiàn)象運用在辯訴交易的模式上。

先看A圖(罰以及實際犯罪相適應(yīng)時)我們稱之為“完美狀態(tài)”

再看他作為風險的規(guī)避者時在辯訴交易中的情況(為曲線OA)

F點僅為理想狀態(tài)中罪罰相適的狀態(tài)，雖然犯罪嫌疑人在M點比N點收益多，但是M'點僅為理想狀態(tài)(能不能實現(xiàn)不確定)還不如退而求其次的減少收益，得到一個確定的N'，從而同樣達到同一效用大(OA為發(fā)生效率)。

當物品或權(quán)利中效用較小的一方轉(zhuǎn)移到效用較大的一方時，就會產(chǎn)生“合作剩余”，在辯訴交易上來講，即若檢方對訴訟成本的效用評價大于犯罪嫌疑人對自己定罪的預(yù)期效用評價時，二者產(chǎn)生“合作剩余”。在辯訴交易上來講，即若檢方對訴訟成本效用的評價大于犯罪嫌疑人對自己被定罪的預(yù)期效果的評價，兩者會產(chǎn)生“合作剩余”。檢方追求的是在最大化節(jié)約訴訟成本基礎(chǔ)上定犯罪嫌疑人的罪，而且這種所掌握的證據(jù)還是“模糊的，不清楚是否能定罪的，犯罪嫌疑人追求的是盡量減小自己的刑罰，我們可能價格來貨幣化他，從而利用我的論述”

A 合作與否(coase)

前提:外部性“犯罪在監(jiān)獄服刑，訴訟成本的花費都對社會成本的花費都是對社會成本的浪費。

法律分配權(quán)力:給與檢方起訴權(quán)，現(xiàn)犯罪嫌疑人手握被起訴定罪權(quán)，我們假設(shè)檢方來說(查出證據(jù)起訴最多花費成本4000元)，當犯罪嫌疑人自首時(即把自己的被起訴的定罪權(quán)交給檢方)，檢方節(jié)約1000元，隱含了科斯定理的自由權(quán)利交換。

此時犯，為鼓勵犯罪嫌疑人做交易，犯罪嫌疑人要求與檢方進行辯訴交易，排除其他收益(如他是貪污所追回的巨額國有資產(chǎn))則意味著訴訟成本的節(jié)約(1000元節(jié)約)，代表著犧牲正義，犧牲罪刑相適應(yīng)，但降罪后，犯罪嫌疑人在監(jiān)獄服刑時間也減少，節(jié)約了社會成本，所以有效率。

B 怎樣合作

在爭奪這個物品(犯罪嫌疑人交出被起訴定罪權(quán))時，合作剩余是產(chǎn)生辯訴雙方的動力，即必須有差余分配，且開始的評價不同，若檢方最多出4000元來進行調(diào)查取證，試想購買犯罪嫌疑人被起訴定罪權(quán)，而犯罪嫌疑人認為自己這樣的權(quán)利最少都值3000元。這樣就產(chǎn)生了1000元的(corperative surplus)

我們來進行推理:

檢方對權(quán)力的效用最高評價為4000元，即假設(shè)正常判8年

犯嫌人對權(quán)力的效用最低的評價為3000元，即希望被判6年

所以，怎樣合作關(guān)鍵在于如何分配合作剩余，并不是在所有情況下都能均分剩余的，霍布斯就認為“自私”“爭執(zhí)”達不成一致是人類的天性，談判成本很難達到一致。

但通常情況下，如何分享剩余，存在很大的分歧，交易成本成為合作的主要跘腳石，交易成本成為合作的主要跘腳石，交易成本大于合作剩余時，當事人就不會采取合作，另外還可能談判的風險性的阻礙，因為多一元錢的附加而導(dǎo)致談判破裂，即可能由一元附加帶給對方的損失大于收益。從效率的角度看來，在談判成交易成本不大于合作剩余時，即有利可圖時，雙方會不停的交換權(quán)利，直到權(quán)力資源配置最大化為止，最終達到有效率的結(jié)果，正如大衛(wèi)·弗里德曼所認為的那樣“問題的關(guān)鍵不在于外部性，而是交易成本問題，如果只有外部性而沒有交易成本，就不會產(chǎn)生問題”。

排除交易成本即請律師成本，乘坐交通工具的成本，調(diào)查取證的成本等一系列的問題，雙方如何在合作中尋找利益的共同點，即“給付均衡點”呢?

“博弈專家認為，當每方都知道這些價值時，信息在協(xié)商的過程中就是公共性，如果各方都知道風險和合作的情況，他們就能計算出合作的合理條件，因而當有關(guān)風險價值和合作了解的信息是公共性的，協(xié)商就變得較為簡單而且容易”這也就是西方刑事訴訟制度中證據(jù)開示的依據(jù)了，一方面，辯論交易需要公共信息，另一方面它所產(chǎn)生的合作剩余的分配多少，取決于各方公共信息的占有量，證據(jù)開示成為這種協(xié)商的潤滑劑。

所以信息成本(information cost)IC與交易成本(frade cost)TC決定了民事案件中的美式“辯訴交易”。

IC＜TC將初始的法律權(quán)利配置給對其評價最高的人

TC＜IC嚴格遵循移度(用法律干預(yù))

我們再來看一下“辯訴交易”的博弈樹枝圖，

我們設(shè)收益為10.合作剩余為X，破案率為P

P=1時破案率為100%時 (10，0)

P=O時未破案(0，10)

0＜P＜1時當1/2＜P＜1時，若進行辯訴交易則犯罪嫌疑人獲益

當0＜P＜1/2 時 若進行辯訴交易則檢方獲益

所以，同時在犯罪嫌疑人清楚證據(jù)的定罪率情況下，選擇合作即得到確定的X。勝于確定的不合作(前面論證過確定的優(yōu)于不確定的)。

歷史上，有追求的揭露和懲犯罪而限制被告人訴訟權(quán)利的犯罪控制模式，有追求個人自由，保護犯罪嫌疑人的利益，強調(diào)人權(quán)至上的正當程序與實體應(yīng)當是對立且統(tǒng)一的。

所以“過分偏重案件實體或?qū)Ψ缸锏膽土P，或者過分的關(guān)注被侵犯人權(quán)而置其他利益于不顧都不利于法律秩序的維護?！?/p>

辯訴交易其實正好滿足這個懲罰與保護以及程序兼得多元化價值取向，一如E.摩登海默所訴的:“……視面單一的，角度單一的法律理論只具有部分的痛處……就法律控制的目的而論，越來越清楚的是，平等，自由，安全和公共利益都不能絕對化，因為人們不能孤立，單獨的表現(xiàn)為終極的，排他的法律思想。”而且，辯訴交易是我僅僅從理論上加以討論的，實踐中也很可能產(chǎn)生權(quán)錢交易，成為腐敗根源，任何制度都并非完美，再完善的機構(gòu)也需要富有正義的執(zhí)行者，還有來自各方面的監(jiān)督和約束。

參考文獻:

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[2](美)E.博登海默 鄧正來譯:法律哲學(xué)與法律方法[M].中國政法大學(xué)出版社，北京2004

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[4](美)羅伯特.O.考特牛瑪斯.S.尤論 施少華 姜建華等譯:法和經(jīng)濟學(xué)[M].上海:……上海財經(jīng)大學(xué)出版社，2002.12版

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