[摘 要] 本文通過作者對(duì)辯訴交易的理解，對(duì)其在法理和經(jīng)濟(jì)學(xué)方面的可行性做出了一定的探討。對(duì)正義實(shí)現(xiàn)最大過程中在經(jīng)濟(jì)學(xué)上做出了量化的模型分析，尋求一種辯訴交易在經(jīng)濟(jì)學(xué)上可以解決的途徑。

[關(guān)鍵詞] 辯訴交易 公平 效率

辯訴交易(pleabargaining)是指檢察官和辯護(hù)律師在法院開庭審判之前，對(duì)被告人定罪和量刑問題進(jìn)行協(xié)商和討價(jià)還價(jià)，檢察官通過降低指控或向法官指出，經(jīng)法官確定，對(duì)于這種在西方社會(huì)存在了一百多年的制度，我國(guó)學(xué)者褒貶不一，我個(gè)人對(duì)“辯訴交易”這種刑事非訴訟機(jī)制持贊同態(tài)度，下面是從法理和經(jīng)濟(jì)學(xué)方面的的分析。

法所表現(xiàn)的和追求的是一種極為抽象的的價(jià)值理念和標(biāo)準(zhǔn)，是人類的對(duì)客觀存在的事物的主觀感受和獨(dú)特體會(huì)，歸根結(jié)底是屬于人類的抽象世界，從唯物主義哲學(xué)來來看，物質(zhì)第一性，意思第二性，物質(zhì)決定意識(shí)，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定法律關(guān)系，正如馬克思指出的那樣:“無(wú)論是政府的立法或市民的立法都只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系而已”所以人類個(gè)體個(gè)性的差異性和豐富性決定了公平，正義。后來“正義”被邊沁等功利主義量化為平等，公平，也就附帶認(rèn)為“向前成后來得平等”概念附上了相對(duì)化的烙印，從幣達(dá)哥拉斯的“正義即平等”，到亞里士多德的比例平等原則，即強(qiáng)調(diào)“平等從不平等為基礎(chǔ)，按比例平方來公平把事物分配給社會(huì)成員”到配魯爾曼指出的“起點(diǎn)一致”的形式公平正義的原則再到羅爾斯的 正義兩大原則，平等的權(quán)利與原則和社會(huì)和經(jīng)濟(jì)上機(jī)會(huì)的公平與差別原則，各個(gè)學(xué)者對(duì)公平與正義的定義莫衷一是，價(jià)值上的出發(fā)點(diǎn)不同與多元化沖擊便得我們的正義和平等是一種相對(duì)的概念。

自由主義大師哈耶克也認(rèn)為應(yīng)該得到平等的待遇，當(dāng)人們事實(shí)上存在著差異時(shí)，但“當(dāng)把法律面前人人平等的原則擴(kuò)大到道德和社會(huì)規(guī)則時(shí)，并不直正要求平等，而是要求一種于其評(píng)價(jià)個(gè)人品行的標(biāo)準(zhǔn)更相符合的分配模式”。

所以，秩序本身比結(jié)果更具有現(xiàn)實(shí)意義，所以，在西方社會(huì)存在了上百年的辯訴交易方式是有符合它存在的理性論證的，即:“詳盡考慮所有同解決某個(gè)規(guī)范性問題有關(guān)的事實(shí)方面，以及根據(jù)歷史經(jīng)驗(yàn)，心理學(xué)上的發(fā)現(xiàn)和社會(huì)學(xué)上的洞識(shí)去內(nèi)聚捍衛(wèi)規(guī)范性解決方案中所固有的價(jià)值判斷”討論辯訴交易是否正義并不必要，但是它必須“滿足一個(gè)人的合理和主張，并與此同時(shí)促進(jìn)生產(chǎn)進(jìn)步和提高社會(huì)內(nèi)聚性的程度”。

辯訴交易的相對(duì)正義性，合理性正是發(fā)生在法律面前的特殊的先行平等原則，它并非所謂的的“正義”上市。打折，討價(jià)還價(jià)，而是為了理性的實(shí)現(xiàn)訴訟終極目標(biāo)—實(shí)體，實(shí)質(zhì)任何法律在調(diào)整社會(huì)關(guān)系得不到權(quán)利義務(wù)的分配，更尤其是得不到執(zhí)行時(shí)，法律是多么蒼白無(wú)力，就像在貪污犯罪中，在追回犯罪嫌疑人無(wú)力的情況下，或在掌握少量證據(jù)不能將其定罪的情況下于其進(jìn)行辯訴交易，減罪等，挽回國(guó)家財(cái)產(chǎn)勝過“一分錢也拿不回來的情況”。

“正義”的實(shí)現(xiàn)必須付出代價(jià)，即“正義有價(jià)的觀念”，龍宗智教授認(rèn)為“正義實(shí)現(xiàn)過程(訴訟過程)中的利益交換即交易性，就意味著正義的上市……而正義實(shí)現(xiàn)過程中的妥協(xié)和利益的讓渡，產(chǎn)生了正義的代價(jià)，這個(gè)代價(jià)即為實(shí)現(xiàn)正義而犧牲的部分正義，”正義的有價(jià)性甚至可以量化，可以用“價(jià)格”來體現(xiàn)。

我想試圖通過經(jīng)濟(jì)學(xué)的方式來說明上述一段話的意義，首先必須闡明:我的正義目標(biāo)是像E.博登海默所述的:“滿足一個(gè)人的合理需要和主張，并以此同時(shí)促進(jìn)生產(chǎn)進(jìn)步和提高社會(huì)內(nèi)聚性的程度”因此，我說認(rèn)為的正義的東西是看它是否在經(jīng)濟(jì)學(xué)上有效率，最優(yōu)化設(shè)置和節(jié)約的社會(huì)成本，當(dāng)然少不了理性。

每一個(gè)社會(huì)中的人都是尋求理性，即作出對(duì)自己最優(yōu)，最大化的決策，而最大化指的是當(dāng)邊際成本和實(shí)際收譽(yù)相等時(shí)的約束條件下的均衡，我們?cè)趯?shí)現(xiàn)正義的過程中必須考慮兩個(gè)問題(1)訴訟成本(請(qǐng)律師，尋找證據(jù)的花費(fèi)等)(2)訴訟收益(給嫌疑人定罪)

首先看A圖(在沒有訴訟邊際成本時(shí))正義會(huì)實(shí)現(xiàn)于A點(diǎn)，但是訴訟邊際收益事實(shí)上沒有剛開始時(shí)多

再看B圖(加入了訴訟邊際成本了，也就是現(xiàn)實(shí)中情況)

P點(diǎn)以后，訴訟成本的投入會(huì)帶來訴訟的收益，多投入一點(diǎn)就多收入一點(diǎn)。(訴訟邊際收益>訴訟邊際成本)

P點(diǎn)時(shí)達(dá)到最大化(均衡)。(訴訟邊際收益=訴訟邊際成本)

P點(diǎn)后，訴訟成本的投入過多(訴訟邊際成本>訴訟邊際收益)

對(duì)于整個(gè)社會(huì)來講是無(wú)效率的!所以我們犧牲P'→100%的正義，達(dá)到最大化，這才是最完美的，我們必須忍受不能完全實(shí)現(xiàn)正義達(dá)到100%，因?yàn)镻點(diǎn)的訴訟成本太高。

一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)航避決策者寧愿要一個(gè)確定的結(jié)果X，而不會(huì)選擇=MV(預(yù)期貨幣值)為X的項(xiàng)目。

其中包括了兩層含義(1)其不確定性最能也走由成功概率決定(2)沒有人認(rèn)為確定性比不確定好。

龍宗智教授認(rèn)為“正義得到了有限的實(shí)現(xiàn)，而被追究者也得到了一定的利益，……正義的實(shí)現(xiàn)也是有限的，否則，就不會(huì)有“破案率”“犯罪黑數(shù)”這樣的概念。

下面用數(shù)學(xué)的方法來證明辯訴交易中的確定比不確定好:

設(shè)原有X(確定)現(xiàn)產(chǎn)生一確定值(X'=X+△X>X)

∴設(shè)≡M∨(D1)=X' 確定

設(shè)≡M∨(D2)=XP+(—Y)(1—P)非確定

設(shè)破案率為P，X為收益，—Y因不確定造成的損失。

若≡M∨(D1)=≡M∨(D2)X'=XP+YP—Y

∴P= (X'+ Y)/(X+Y)

又∵X'> X

∴X'+Y>X+Y

∴(X'+Y) /(X+Y)=P>1

破案率P>1不可能，而且現(xiàn)實(shí)中的破案率P<1

∴(X'+Y) /(X+Y) >1>P

∴X'>XP+(-Y)(1-P)

∴≡M∨(D1)>≡M∨(D2)

∴確定比不確定好

辯訴交易在美國(guó)是用于民事和刑事案件的兩方面，而我國(guó)的民事訴訟確立的調(diào)解制度，即非訴，類似于辯訴交易，調(diào)解的過程也就是博弈論中的談價(jià)還價(jià)理論?！坝憙r(jià)還價(jià)的模型說明了”合作是如何創(chuàng)造一個(gè)對(duì)各方有利的剩余的”

首先，我借助科斯(coase)定理來說明什么是合作剩余，(surplus vcoorperitive)，科斯定理認(rèn)為:在交易成本為0的條件下，最初從法律的如何配置權(quán)利是無(wú)關(guān)緊要的，關(guān)鍵的是后來的“自由交換”對(duì)權(quán)力配置的”再分配”和糾正。由于一個(gè)物體成一項(xiàng)權(quán)利的效果對(duì)于不同的人是不同的，例如，同樣一倆車，在我看來值3000元和在你眼中值4000元，是不同的。

其實(shí)在政府對(duì)銀行不良資產(chǎn)的剝離時(shí)所來用的“打折”的方式也是一種看似“不公平”的交易，但絕大多數(shù)人作為經(jīng)濟(jì)學(xué)上理性的人(即追求自己利益最大化的人)都是風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避者。無(wú)論刑事上或者民事上像英美法系一樣采取“辯訴交易”均滿足絕大多數(shù)人的理性要求，因?yàn)椤按_定的總是比模糊的好”。舉一個(gè)簡(jiǎn)單的例子，如果你有400元錢，有一個(gè)項(xiàng)目能確保賺的50元錢，而另一個(gè)項(xiàng)目，如果成功則賺200元，如果失敗則一分不剩，你會(huì)選擇哪一個(gè)?肯定是前者。

“這種回避賭博的現(xiàn)象是正式解釋是由瑞士數(shù)學(xué)家和牧師丹尼爾·伯努利在18世紀(jì)提出的，理性的人應(yīng)該是風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避者”。

我們現(xiàn)在把這種交易現(xiàn)象運(yùn)用在辯訴交易的模式上。

先看A圖(罰以及實(shí)際犯罪相適應(yīng)時(shí))我們稱之為“完美狀態(tài)”

再看他作為風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避者時(shí)在辯訴交易中的情況(為曲線OA)

F點(diǎn)僅為理想狀態(tài)中罪罰相適的狀態(tài)，雖然犯罪嫌疑人在M點(diǎn)比N點(diǎn)收益多，但是M'點(diǎn)僅為理想狀態(tài)(能不能實(shí)現(xiàn)不確定)還不如退而求其次的減少收益，得到一個(gè)確定的N'，從而同樣達(dá)到同一效用大(OA為發(fā)生效率)。

當(dāng)物品或權(quán)利中效用較小的一方轉(zhuǎn)移到效用較大的一方時(shí)，就會(huì)產(chǎn)生“合作剩余”，在辯訴交易上來講，即若檢方對(duì)訴訟成本的效用評(píng)價(jià)大于犯罪嫌疑人對(duì)自己定罪的預(yù)期效用評(píng)價(jià)時(shí)，二者產(chǎn)生“合作剩余”。在辯訴交易上來講，即若檢方對(duì)訴訟成本效用的評(píng)價(jià)大于犯罪嫌疑人對(duì)自己被定罪的預(yù)期效果的評(píng)價(jià)，兩者會(huì)產(chǎn)生“合作剩余”。檢方追求的是在最大化節(jié)約訴訟成本基礎(chǔ)上定犯罪嫌疑人的罪，而且這種所掌握的證據(jù)還是“模糊的，不清楚是否能定罪的，犯罪嫌疑人追求的是盡量減小自己的刑罰，我們可能價(jià)格來貨幣化他，從而利用我的論述”

A 合作與否(coase)

前提:外部性“犯罪在監(jiān)獄服刑，訴訟成本的花費(fèi)都對(duì)社會(huì)成本的花費(fèi)都是對(duì)社會(huì)成本的浪費(fèi)。

法律分配權(quán)力:給與檢方起訴權(quán)，現(xiàn)犯罪嫌疑人手握被起訴定罪權(quán)，我們假設(shè)檢方來說(查出證據(jù)起訴最多花費(fèi)成本4000元)，當(dāng)犯罪嫌疑人自首時(shí)(即把自己的被起訴的定罪權(quán)交給檢方)，檢方節(jié)約1000元，隱含了科斯定理的自由權(quán)利交換。

此時(shí)犯，為鼓勵(lì)犯罪嫌疑人做交易，犯罪嫌疑人要求與檢方進(jìn)行辯訴交易，排除其他收益(如他是貪污所追回的巨額國(guó)有資產(chǎn))則意味著訴訟成本的節(jié)約(1000元節(jié)約)，代表著犧牲正義，犧牲罪刑相適應(yīng)，但降罪后，犯罪嫌疑人在監(jiān)獄服刑時(shí)間也減少，節(jié)約了社會(huì)成本，所以有效率。

B 怎樣合作

在爭(zhēng)奪這個(gè)物品(犯罪嫌疑人交出被起訴定罪權(quán))時(shí)，合作剩余是產(chǎn)生辯訴雙方的動(dòng)力，即必須有差余分配，且開始的評(píng)價(jià)不同，若檢方最多出4000元來進(jìn)行調(diào)查取證，試想購(gòu)買犯罪嫌疑人被起訴定罪權(quán)，而犯罪嫌疑人認(rèn)為自己這樣的權(quán)利最少都值3000元。這樣就產(chǎn)生了1000元的(corperative surplus)

我們來進(jìn)行推理:

檢方對(duì)權(quán)力的效用最高評(píng)價(jià)為4000元，即假設(shè)正常判8年

犯嫌人對(duì)權(quán)力的效用最低的評(píng)價(jià)為3000元，即希望被判6年

所以，怎樣合作關(guān)鍵在于如何分配合作剩余，并不是在所有情況下都能均分剩余的，霍布斯就認(rèn)為“自私”“爭(zhēng)執(zhí)”達(dá)不成一致是人類的天性，談判成本很難達(dá)到一致。

但通常情況下，如何分享剩余，存在很大的分歧，交易成本成為合作的主要跘腳石，交易成本成為合作的主要跘腳石，交易成本大于合作剩余時(shí)，當(dāng)事人就不會(huì)采取合作，另外還可能談判的風(fēng)險(xiǎn)性的阻礙，因?yàn)槎嘁辉X的附加而導(dǎo)致談判破裂，即可能由一元附加帶給對(duì)方的損失大于收益。從效率的角度看來，在談判成交易成本不大于合作剩余時(shí)，即有利可圖時(shí)，雙方會(huì)不停的交換權(quán)利，直到權(quán)力資源配置最大化為止，最終達(dá)到有效率的結(jié)果，正如大衛(wèi)·弗里德曼所認(rèn)為的那樣“問題的關(guān)鍵不在于外部性，而是交易成本問題，如果只有外部性而沒有交易成本，就不會(huì)產(chǎn)生問題”。

排除交易成本即請(qǐng)律師成本，乘坐交通工具的成本，調(diào)查取證的成本等一系列的問題，雙方如何在合作中尋找利益的共同點(diǎn)，即“給付均衡點(diǎn)”呢?

“博弈專家認(rèn)為，當(dāng)每方都知道這些價(jià)值時(shí)，信息在協(xié)商的過程中就是公共性，如果各方都知道風(fēng)險(xiǎn)和合作的情況，他們就能計(jì)算出合作的合理?xiàng)l件，因而當(dāng)有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)價(jià)值和合作了解的信息是公共性的，協(xié)商就變得較為簡(jiǎn)單而且容易”這也就是西方刑事訴訟制度中證據(jù)開示的依據(jù)了，一方面，辯論交易需要公共信息，另一方面它所產(chǎn)生的合作剩余的分配多少，取決于各方公共信息的占有量，證據(jù)開示成為這種協(xié)商的潤(rùn)滑劑。

所以信息成本(information cost)IC與交易成本(frade cost)TC決定了民事案件中的美式“辯訴交易”。

IC＜TC將初始的法律權(quán)利配置給對(duì)其評(píng)價(jià)最高的人

TC＜IC嚴(yán)格遵循移度(用法律干預(yù))

我們?cè)賮砜匆幌隆稗q訴交易”的博弈樹枝圖，

我們?cè)O(shè)收益為10.合作剩余為X，破案率為P

P=1時(shí)破案率為100%時(shí) (10，0)

P=O時(shí)未破案(0，10)

0＜P＜1時(shí)當(dāng)1/2＜P＜1時(shí)，若進(jìn)行辯訴交易則犯罪嫌疑人獲益

當(dāng)0＜P＜1/2 時(shí) 若進(jìn)行辯訴交易則檢方獲益

所以，同時(shí)在犯罪嫌疑人清楚證據(jù)的定罪率情況下，選擇合作即得到確定的X。勝于確定的不合作(前面論證過確定的優(yōu)于不確定的)。

歷史上，有追求的揭露和懲犯罪而限制被告人訴訟權(quán)利的犯罪控制模式，有追求個(gè)人自由，保護(hù)犯罪嫌疑人的利益，強(qiáng)調(diào)人權(quán)至上的正當(dāng)程序與實(shí)體應(yīng)當(dāng)是對(duì)立且統(tǒng)一的。

所以“過分偏重案件實(shí)體或?qū)Ψ缸锏膽土P，或者過分的關(guān)注被侵犯人權(quán)而置其他利益于不顧都不利于法律秩序的維護(hù)?！?/p>

辯訴交易其實(shí)正好滿足這個(gè)懲罰與保護(hù)以及程序兼得多元化價(jià)值取向，一如E.摩登海默所訴的:“……視面單一的，角度單一的法律理論只具有部分的痛處……就法律控制的目的而論，越來越清楚的是，平等，自由，安全和公共利益都不能絕對(duì)化，因?yàn)槿藗儾荒芄铝?，單?dú)的表現(xiàn)為終極的，排他的法律思想。”而且，辯訴交易是我僅僅從理論上加以討論的，實(shí)踐中也很可能產(chǎn)生權(quán)錢交易，成為腐敗根源，任何制度都并非完美，再完善的機(jī)構(gòu)也需要富有正義的執(zhí)行者，還有來自各方面的監(jiān)督和約束。

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