[摘要] 在勞務(wù)派遣制度中，《勞動合同法》強制性規(guī)定了派遣單位必須與勞動者簽訂勞動合同，但這種規(guī)定并不能很好的全面保護(hù)勞動者的權(quán)益。文章認(rèn)為，勞動者與用工單位另行簽訂一份具有補充性質(zhì)的勞動合同在理論上是可行的。這種補充合同的簽訂有利于維護(hù)勞動過程中勞動者權(quán)益的保護(hù)，也有利于勞動糾紛的處理。

[關(guān)鍵詞] 勞務(wù)派遣勞動合同可行性

我國《勞動法》第16條規(guī)定:勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。在勞務(wù)派遣中，有派遣單位、用工單位、勞動者三方當(dāng)事人，但從《勞動合同法》第58條可以看出，我國僅認(rèn)為派遣單位是用人單位，僅規(guī)定派遣單位須與勞動者簽訂勞動合同。筆者認(rèn)為用工單位也應(yīng)與勞動者簽訂勞動合同，至少，對此法律未禁止。

一、理論上的可行性探討——用工單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同的原由

首先，勞動者被派遣到用工單位后，與用工單位的普通勞動者一樣的勞動，都受用工單位的監(jiān)管與管理，都從其勞動創(chuàng)造的價值中分得一部分作為工資，其勞動都是用工單位業(yè)務(wù)中不可分割的一部分——以用工單位的普通勞動者作為參照，用工單位與勞動者之間存在勞動關(guān)系，其間的勞動過程、雙方的權(quán)利義務(wù)等內(nèi)容都需要簽訂勞動合同加以規(guī)范。

其次，派遣單位與勞動者之間簽訂的勞動合同不能彌補用工單位未與勞動者簽訂勞動合同的空白。具體來說，派遣單位與勞動者簽訂的勞動合同可以分為兩個部分。第一部分是招聘之后，兩者簽訂的兩年以上規(guī)定期限合同，主要是明確派遣單位取得勞動力使用權(quán)，勞動者成為派遣單位的人，以及對應(yīng)的兩者間的一些權(quán)利義務(wù)。第二部分主要涉及勞動者的被派遣的單位、崗位、期限等內(nèi)容。一般情況下，這一部分通常會在第一部分合同之后簽訂，勞動者也會陸續(xù)在不同的用工單位工作。更重要的是，整個勞動過程都在用工單位發(fā)生，雙方不能對這一過程作出詳細(xì)規(guī)定。

第三，這一勞動合同也不能在派遣單位與用工單位之間的派遣協(xié)議當(dāng)中體現(xiàn)。用工單位通過向派遣單位支付管理費的費用和派遣協(xié)議，取得勞動者的勞動力使用權(quán)，但這并不意味著就取得了監(jiān)督與管理權(quán)，勞動力是人身屬性與財產(chǎn)屬性的統(tǒng)一，用工單位要取得完整的監(jiān)督管理權(quán)還必須征得勞動者的同意，派遣協(xié)議只是他們的交易，他們不能在這里面對勞動者設(shè)定各種各樣具體的、確定的義務(wù)。

當(dāng)然，法律的強制性規(guī)定也不能對此作出很好的規(guī)范。首先，隨著社會的發(fā)展，勞動過程越來越復(fù)雜，并且處于不斷變化的過程中，不同行業(yè)、不同單位、不同勞動者的權(quán)利義務(wù)各不相同，法律只能從大的、原則性的共同方面做出規(guī)定，而不能對當(dāng)事人之間具體權(quán)利義務(wù)作出規(guī)定。另一方面，我國法律設(shè)計的“告知”義務(wù)也可能存在漏洞?！秳趧雍贤ā返诹畻l規(guī)定派遣單位應(yīng)將派遣協(xié)議的內(nèi)容告知勞動者，第六十二條規(guī)定，用工單位應(yīng)告知勞動者工作要求和勞動報酬。這里未明確“告知”是否為書面，還可能出現(xiàn)兩單位聯(lián)合起來蒙騙勞動者，在自身權(quán)益被侵犯時，勞動者被蒙在鼓里，怎么用各種手段來維護(hù)自身權(quán)益呢?

二、實踐中的困局與解脫——用工單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同的優(yōu)勢

如前文所述，在用工階段，基本上是由用工單位說了算，派遣協(xié)議不能對此進(jìn)行有效規(guī)范，又沒有勞動合同的約束，極易造成用工單位權(quán)力濫用。因為，依派遣協(xié)議，派遣單位有義務(wù)向用工單位提供合格的勞動者，用工單位認(rèn)為不滿意的，可以直接退回派遣單位，不用像解雇一樣要支付各種賠償金。甚至，在發(fā)生糾紛時，用工單位可能反咬派遣單位一口，認(rèn)為派遣單位提供的勞動者不合格，要求派遣單位承擔(dān)違約責(zé)任。

另外，用工單位與勞動者簽訂勞動合同，明確雙方的權(quán)利義務(wù)，有利于減少糾紛，有利于順利快速解決糾紛，符合經(jīng)濟(jì)、效率的原則。由于勞務(wù)派遣的特殊性，中間共有三方主體參與，相比之下，勞動者處于弱勢地位。《勞動合同法》第92條、《勞動合同法實施條例》第35條，規(guī)定了派遣單位與用工單位互相承擔(dān)連帶責(zé)任。《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》(二)第十條規(guī)定了勞務(wù)派遣糾紛案件中，內(nèi)容 用工單位的，派遣單位與用工單位作為共同被告，也就是說，普通的甚至是細(xì)小的糾紛都可能會用工遣單位、用工單位、勞動者三方集合起來解決。這可能使糾紛進(jìn)一步復(fù)雜化，又浪費時間、人力、物力。因此，筆者認(rèn)為，甲勞動合同明確用工單位與勞動者之間的權(quán)利、義務(wù)，把在用工階段用工單位與勞動者之間的糾紛盡量在用工階段解決，這是符合各方利益的舉措。

此外，對于用工單位將原來的普通勞動者“掃地出門”，讓他們與派遣單位簽訂勞動合同，用工單位再以勞務(wù)派遣的形式招募使用的行為。除利用《勞動合同法》第66條進(jìn)行規(guī)制外，筆者認(rèn)為可以借鑒公司法“解開面紗”原則的相關(guān)理論，直接認(rèn)定用工單位就是實質(zhì)上的用人單位。如果此時有勞動合同，將大大有利于勞動者權(quán)益的保護(hù)。

三、結(jié)語

伴隨著社會的高速發(fā)展，社會分工的深入與細(xì)化，各種社會關(guān)系也會日趨復(fù)雜，需要法律去規(guī)范和調(diào)整。這是法律發(fā)展的機遇，也是挑戰(zhàn)。對此，法律應(yīng)當(dāng)也只能勇敢面對，適應(yīng)社會的發(fā)展，理順各方關(guān)系，維護(hù)好各方利益。

勞務(wù)派遣在我國已經(jīng)有近20年的發(fā)展，相比之下，其法律關(guān)系復(fù)雜，原本由用人單位與勞動者之間的一個法律關(guān)系，轉(zhuǎn)變?yōu)榕汕矄挝慌c勞動者和用工單位與勞動者之間的兩個法律關(guān)系。筆者認(rèn)為可依據(jù)“化整為零”的方法，法律分別對其進(jìn)行調(diào)整，并且又聯(lián)系為一個緊密的有機體，在盡可能的情況下，以“一對一”的、較為簡單的模式去規(guī)范勞務(wù)派遣三方之間的關(guān)系。勞動合同作為對法律的補充，有些無可替代的作用。強制規(guī)定用工單位與勞動者簽訂勞動合同將對有利于保護(hù)各方利益、促進(jìn)勞務(wù)派遣健康快速發(fā)展起到積極作用。

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