[摘要] 經(jīng)營秘密保護(hù)與技術(shù)秘密保護(hù)有所不同，企業(yè)經(jīng)營秘密的保護(hù)具有較“軟”、較模糊的特點(diǎn)，本文著重探討企業(yè)經(jīng)營秘密信息的法律保護(hù)問題，有針對性地提出經(jīng)營秘密信息保護(hù)的立法建議，力圖完善我國經(jīng)營信息保護(hù)的法律環(huán)境。

[關(guān)鍵詞] 經(jīng)營秘密信息法律保護(hù)不可避免披露原則

一、引言

與技術(shù)秘密保護(hù)有所不同，企業(yè)經(jīng)營秘密的保護(hù)具有較“軟”、較模糊的特點(diǎn)，如果借助于專門的經(jīng)營秘密保護(hù)法律規(guī)范來調(diào)整，只會將問題進(jìn)一步復(fù)雜化。由此，需要借鑒專利法、商標(biāo)法等其他知識產(chǎn)權(quán)法及其司法解釋的先例，將現(xiàn)有法律規(guī)范加以必要的完善，增強(qiáng)針對性和體系化，以此完善經(jīng)營秘密的法律保護(hù)。

二、現(xiàn)行法律規(guī)定

在我國現(xiàn)行法律制度中，尚不存在針對經(jīng)營秘密保護(hù)而專門制定的規(guī)范性法律文件。涉及經(jīng)營秘密保護(hù)問題的現(xiàn)性法律文件主要有:《反不正當(dāng)競爭法》第十條;《合同法》第四十三條;《刑法》第219條;以及國家經(jīng)貿(mào)委1997年發(fā)出的《關(guān)于加強(qiáng)國有企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)工作的通知》都對商業(yè)秘密的含義、范圍、侵權(quán)行為類型等有相關(guān)規(guī)定。

三、立法完善建議

我國目前對經(jīng)營秘密的法律規(guī)范體系尚未構(gòu)建成形，相關(guān)規(guī)定只是零散地出現(xiàn)在相關(guān)的部門法中，而且對一些問題存在重復(fù)規(guī)定的現(xiàn)象，在一定程度上浪費(fèi)了立法和司法資源。修訂現(xiàn)行有關(guān)規(guī)范性法律文件，對其漏洞進(jìn)行補(bǔ)正，對其偏差進(jìn)行糾正，對其沖突、脫節(jié)之處進(jìn)行協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

1.建立包括不可避免披露原則在內(nèi)的競業(yè)禁止制度。相當(dāng)大一部分人才的流動，并不涉及經(jīng)營秘密泄漏的問題。涉及經(jīng)營秘密泄漏的只是小部分人。為解決小部分人才流動與經(jīng)營秘密保護(hù)的矛盾，需要借鑒西方發(fā)達(dá)國家成功的法律經(jīng)驗，建立包括不可避免披露原則在內(nèi)的競業(yè)禁止制度。

所謂競業(yè)禁止，其實質(zhì)就是禁止雇員在受雇期間和離職后與雇傭單位業(yè)務(wù)競爭，其內(nèi)容就是禁止雇員在本單位任職期間同時兼職于業(yè)務(wù)競爭單位，禁止員工從本單位離職后從業(yè)于業(yè)務(wù)競爭單位，包括創(chuàng)建與本單位業(yè)務(wù)范圍相同的機(jī)構(gòu)。前者稱為在職競業(yè)禁止，后者稱之為離職競業(yè)禁止。實施保護(hù)經(jīng)營秘密的合理競業(yè)禁止的方式主要有兩種，一是合同的約定競業(yè)禁止，即在單位與其員工簽訂的勞動合同，聘用合同或者保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)合同中明確約定競業(yè)禁止條款。二是在單位制定的內(nèi)部規(guī)章中明確規(guī)定競業(yè)禁止。

由于我國《反不正當(dāng)競爭法》沒有對基于保護(hù)經(jīng)營秘密的競業(yè)禁止從法律上具體規(guī)定時間、主體、范圍等合理限制條件，在實際操作中難以把握競業(yè)禁止的合理尺度、埋下引發(fā)糾紛的可能。因此，在相關(guān)法律規(guī)范中規(guī)定勞動合同中的競業(yè)限制條款，對企業(yè)的高層管理人員和知悉經(jīng)營秘密的人員，離開所在企業(yè)另行擇業(yè)時，進(jìn)行必要的限制，規(guī)定其在一定期限內(nèi)不得到與原來所在企業(yè)形成競爭的企業(yè)或者行業(yè)任職。但競業(yè)限制的期限不宜過長，以離開原企業(yè)后一年的期限為宜，否則就會阻礙人才的自由流動，妨礙他人的自由擇業(yè)權(quán)。

2.明確侵犯經(jīng)營秘密行為的抗辯理由。明確侵犯經(jīng)營秘密行為的抗辯理由，是為了使當(dāng)事人可以預(yù)測自己行為的后果，一般認(rèn)為，侵犯經(jīng)營秘密訴訟中可以有以下兩種抗辯理由:

(1)經(jīng)營秘密不存在。經(jīng)營秘密具有秘密性，所以權(quán)利人是否真正擁有訴訟中的經(jīng)營秘密專有權(quán)只能在訴訟中通過證據(jù)來確認(rèn)，而不是訴前就明確權(quán)利的性質(zhì)和歸屬。而在這一階段被告可以提出各種證據(jù)證明經(jīng)營秘密不存在，比如權(quán)利人的相關(guān)信息已進(jìn)入公共領(lǐng)域，為業(yè)內(nèi)人士普遍知悉，進(jìn)而說明相關(guān)信息不具有秘密性和商業(yè)價值。

(2)合法的取得方式。為了依法有效地保護(hù)經(jīng)營秘密，參照國外有關(guān)保護(hù)經(jīng)營秘密的法律，在充分考慮經(jīng)營秘密特殊性的前提下，我國還應(yīng)補(bǔ)充規(guī)定不屬于侵犯經(jīng)營秘密的幾種例外情況，比如接受所有人的許可、從公開出版物上獲得經(jīng)營秘密的、通過與經(jīng)營秘密權(quán)利人訂立許可合同而使用并獲取經(jīng)營秘密的、從公眾已知悉的秘密中得知或發(fā)行物中獲取的經(jīng)營秘密或通過其他合法途徑獲得經(jīng)營秘密等免責(zé)。

3.完善經(jīng)營秘密的臨時救濟(jì)措施。為全面實施TRIPS 協(xié)議，我國對于知識產(chǎn)權(quán)法中的《著作權(quán)法》、《專利法》和《商標(biāo)法》進(jìn)行了一系列修訂。在完善經(jīng)營秘密的臨時措施救濟(jì)方面，可以用來借鑒。

(1)增加責(zé)令停止有關(guān)行為的規(guī)定。責(zé)令停止有關(guān)行為的申請人應(yīng)當(dāng)包括經(jīng)營秘密權(quán)利人和利害關(guān)系人。對于利害關(guān)系人的范圍，可以參照專利法制度規(guī)定，《關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》第一條規(guī)定:提出申請的利害關(guān)系人，包括專利實施許可合同的被許可人、專利財產(chǎn)權(quán)利的合法繼承人等。專利實施許可合同被許可人中，獨(dú)占實施許可合同的被許可人可以單獨(dú)向人民法院提出申請;排他實施許可合同的被許可人在專利權(quán)人不申請的情況下，可以提出申請。經(jīng)營秘密“責(zé)令停止有關(guān)行為”的利害關(guān)系人，應(yīng)當(dāng)包括商業(yè)秘密權(quán)利的合法繼承人等。訴前財產(chǎn)保全的申請人的范圍也是與上述申請人的范圍一致。責(zé)令停止有關(guān)行為的適用條件可參照《著作權(quán)法》、《專利法》和《商標(biāo)法》及其相關(guān)司法解釋:第一，被申請人正在實施或即將實施的行為是否構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為;第二，不采取責(zé)令停止有關(guān)行為，是否會給申請人的合法權(quán)益造成難以彌補(bǔ)的損害;第三，申請人是否提供擔(dān)保。同樣，對于訴前財產(chǎn)保全，其適用條件也是一樣的。

(2)完善訴前證據(jù)保全制度。參照《商標(biāo)法》第五十七條，《關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》第十六條，《著作權(quán)法》第五十條，建議對經(jīng)營秘密訴前證據(jù)保全規(guī)定如下:為制止侵權(quán)行為，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，經(jīng)營秘密權(quán)利人和利害關(guān)系人可以在起訴前向人民法院申請保全證據(jù)。人民法院在接受申請后，必須在四十八小時內(nèi)做出裁定;裁定采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。人民法院可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保，申請人不提供擔(dān)保的，駁回申請。申請人在人民法院采取保全措施后十五日內(nèi)不起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除保全措施。

參考文獻(xiàn):

戴永盛:商業(yè)秘密法比較研究[M].上海:華東師范大學(xué)出版社，2005