最高人民法院關于《審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第10條規(guī)定:“承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔賠償責任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應當承擔相應的賠償責任?！痹摋l是對定作人指示過失責任的規(guī)定。但是對定作人承擔的是直接責任，還是替代責任，抑或是與承攬人一起承擔連帶責任;是依照一般侵權來處理，還是根據(jù)特殊侵權來解決，《解釋》中均未明確。

一、學界關于定作人指示過失的侵權責任形態(tài)的爭論及評析

立法的模糊帶來了學界關于定作人指示過失的侵權責任形態(tài)的界定的巨大爭議，存在著兩派完全對立的觀點:

1.一方觀點:定作人指示過失責任是一種替代責任

大多數(shù)學者主張定作人指示過失責任是一種替代責任，其理由是:替代責任的要義是，責任人不是為自己的行為負責，而是為自己的過失，致他人的行為或行為以外的事實，侵害他人權利的行為負責。在定作人委托承攬人完成承攬事項時，由于承攬人承攬行為的獨立性，承攬人在實施承攬行為時造成他人損害的，由其自負其責。如果承攬人完全是依照定作人的定作指示來實施承攬工作的，而定作人的指示存有“過失”，因而造成他人的人身或財產(chǎn)損害的，定作人對自己的“過失”指示、“錯誤”的選任等應當向受害人承擔責任，而不是由承攬人承擔責任。

2.另一方觀點:定作人指示過失責任是一種直接責任

少數(shù)學者認為定作人指示過失責任是一種直接責任，他們的理由是:承攬人執(zhí)行承攬事務的行為造成他人損害時定作人對此有過失的，此時定作人所承擔的責任就是對自己的過失行為承擔責任，而不是對承攬人的過錯承擔責任，屬于自己責任，即直接責任。

3.對上述兩種觀點的評析

定作人指示過失責任應該是一種直接責任

上述兩種觀點的分歧在于對替代責任含義的理解上。

第一種觀點認為:“替代責任中，責任人不是為自己的行為負責，而是為自己的過失，致他人損害的行為負責?！奔簇熑稳顺袚謾嘭熑蔚那疤崾秦熑稳俗约捍嬖谶^失，這種觀點顯然與替代責任的定義不符。替代責任是責任人為他人的行為或自己管理的物所導致的損害承擔侵權責任的侵權責任形態(tài)，它在本質上都是代人受過。以一種典型的替代責任——雇主的替代責任為例，雇主對雇員在雇傭活動中致人損害的行為承擔賠償責任，此責任是一種無過錯責任，雇主在整個侵權行為過程中并不存在過錯 ，他代雇員承擔責任是因為他們之間存在雇傭關系:如人事關系、勞動關系等。所以，定作人指示過失責任并不屬于替代責任。

在定作人指示過失責任中，因為定作人的定作、指示存在過失，承攬人完全依照定作人有過失的指示執(zhí)行承攬事務，造成第三人的財產(chǎn)或人身損害，承攬人無任何過失，在此情形下，定作人實際是以承攬人為工具實施侵權行為，由此而造成的損害，應由定作人承擔全部賠償責任，承攬人對其行為不承擔責任，此時，定作人實際是為自己的過失行為承擔責任，屬于自己責任即直接責任。因此第二種觀點是正確的。

二、定作人侵權責任形態(tài)的具體分析

這里用定作人侵權責任形態(tài)而非前文一直提到的定作人指示過失的侵權責任形態(tài)，目的是為了便于將定作人指示過失的侵權責任形態(tài)與定作人、承攬人之間的共同侵權責任這兩種侵權責任形態(tài)區(qū)分開來，便于實踐中操作。因此，此處的定作人侵權責任形態(tài)指的就是有定作人承擔侵權賠償責任時，賠償責任在定作人與承攬人之間如何分配的問題，包括定作人指示過失的侵權責任形態(tài)、定作人和承攬人共同侵權責任兩種情形。

1.定作人承擔直接責任

承攬人完全依照定作人有過失的指示執(zhí)行承攬事務，造成第三人的財產(chǎn)或人身損害，承攬人無任何過失，在此情形下，定作人實際是以承攬人為工具實施侵權行為，承攬人喪失了行為的獨立性，由此而造成的損害，應由定作人承擔全部賠償責任，承攬人對其行為不承擔責任。這便是定作人指示過失的侵權責任形態(tài)。

2.定作人與承攬人承擔連帶賠償責任。

承攬人在執(zhí)行承攬事務的過程中，明知定作人對他的“指示”有過失，如指令承攬人實施違法事項或明知承攬事項存有重大危險仍令承攬人予以執(zhí)行，但為了某種利益而未予拒絕，即承攬人在主觀上存有過錯，在此情形下，定作人與承攬人有侵權的共同故意或者共同過失，他們的行為構成共同侵權，對造成第三人的損害應當承擔連帶賠償責任。至于雙方承擔責任的具體份額，可根據(jù)雙方過錯程度和各自的致害行為與危害結果之間的因果關系的大小來確定。

在定作人與承攬人共同侵權的情形下，受害人可向承攬人和定作人主張連帶賠償。如果承攬人不具有賠償能力，定作人應當對受害人的損害承擔全部賠償責任，定作人賠償之后，則可以向承攬人進行追償。