[摘要]我國現(xiàn)行的拆遷制度在《物權(quán)法》實施之后面臨去留和改造難題，其中一個關(guān)鍵問題是如何界定公共利益?？赡艿某雎吩谟趯嵤╇p軌城市擴(kuò)建制度，既要給政府以公共利益為目的征收房屋、收回土地的權(quán)力，也要給有能力的開發(fā)商協(xié)商取得土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)、進(jìn)行商業(yè)開發(fā)保留途徑。商業(yè)目的“拆遷”用地具有繼續(xù)沿用現(xiàn)行拆遷制度的可能性，但必須對拆遷規(guī)則做進(jìn)一步調(diào)整，政府必須退位，將其完全變成拆遷人和被拆遷入?yún)f(xié)商解決的民事安排。

[關(guān)鍵訶]拆遷制度；物權(quán)法；公共利益

[中圖分類號]D923.2[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A[文章編號]1007-1962(2009)09-0046-03

在《物權(quán)法》出臺之后，拆遷制度的合法性受到置疑。因為《物權(quán)法》明確宣布“私人的物權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)受法律保護(hù)，任何單位和個人不得侵犯(第4條)”，所以只有政府出面為了公共利益實施征收，才能強(qiáng)制性剝奪不動產(chǎn)物權(quán)，除此之外，只能通過平等協(xié)商的方式取得物權(quán)?，F(xiàn)行的《城市房屋拆遷管理條例》(以下簡稱《拆遷條例》)所規(guī)定的城市房屋拆遷。是不分公共利益和商業(yè)利益且由企業(yè)出面的“拆遷”，這種模式的合法性在《物權(quán)法》生效后受到挑戰(zhàn)。目前，立法機(jī)關(guān)正在修改《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》，并制定《中華人民共和國征收和征用法》，其中的一個核心問題便是，城市房屋拆遷制度去留和改造問題。

一、拆遷制度是否還有存在余地

現(xiàn)行的拆遷政策大致可以分為因商業(yè)利益拆遷、公共利益拆遷和混合兩種利益的拆遷三種類型，而現(xiàn)實中的拆遷對此并不加區(qū)分，且拆遷行為是一種不倫不類的行政行為，其本身的合法性就存在問題。

按照《拆遷條例》(1991年舊條例。2001年新條例)，拆遷是由房屋拆遷管理部門即縣級以上人民政府土地行政主管部門許可的結(jié)果，拆遷人是取得房屋拆遷許可證的單位(開發(fā)商或建設(shè)單位)，而拆遷工作往往委托拆遷實施機(jī)構(gòu)(拆遷辦)來完成。拆遷主要流程是：第一，拆遷者需取得房屋拆遷許可證(第6條)；第二，拆遷人與被拆遷人“應(yīng)當(dāng)”訂立拆遷協(xié)議(第13條)；第三，拆遷人須對被拆遷人給予補(bǔ)償(第22條)；第四，被拆遷人在裁決規(guī)定的搬遷期限內(nèi)未搬遷的，由房屋所在地的市、縣人民政府責(zé)成有關(guān)部門強(qiáng)制拆遷?；蛘哂煞课莶疬w管理部門依法申請人民法院強(qiáng)制拆遷(第17條)。

國家對個人財產(chǎn)的征收和征用是世界各國的慣例，其法理基礎(chǔ)便是公共利益高于個人利益。在個人利益和公共利益發(fā)生沖突時，個人應(yīng)當(dāng)犧牲個人利益。由于征收和征用是對個人財產(chǎn)的限制和剝奪，因此，應(yīng)當(dāng)設(shè)置嚴(yán)格的條件。這個條件便是：征收必須是為了公共利益的需要，且應(yīng)當(dāng)給予被征收人以合理的補(bǔ)償。我國的拆遷制度類似于征收，但又不同于征收，我國現(xiàn)行的拆遷制度具有以下特征：

(1)拆遷行為缺乏明確定位，不管是為了公共利益還是商業(yè)目的。凡城市建設(shè)涉及諸如舊城改造等需要拆除房屋的都采用拆遷方式。因此，現(xiàn)實中，有些拆遷明顯是為了公共利益(比如修路、架橋、修建街心公園等)，有些具有明顯的商業(yè)目的(如建設(shè)商業(yè)區(qū)等)，更多的是混合兩種目的(多表現(xiàn)于綜合開發(fā)項目)。

(2)拆遷的對象限于房屋而不包括土地(使用權(quán))?！恫疬w條例》第2條明確將拆遷限定在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)國有土地上實施的“房屋拆遷”，因而拆遷補(bǔ)償不包括土地使用權(quán)。

(3)拆遷相當(dāng)于“征收”。拆遷行為是消滅物權(quán)的行為，即要求被拆遷人放棄對房屋的所有權(quán)。而給予相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或?qū)嵨镅a(bǔ)償(房屋置換)。因此，在某種意義上，拆遷實質(zhì)上就是征收。只是它不是由政府直接出面實施的，也不限于公共利益。

(4)拆遷行為是政府直接參與下的“民事行為”。按照《拆遷條例》，拆遷法律關(guān)系的當(dāng)事人是拆遷人和被拆遷人；拆遷人是取得房屋拆遷許可證的單位；被拆遷人是被拆遷房屋的所有人，二者之間發(fā)生直接的拆遷補(bǔ)償關(guān)系，而政府只是拆遷的管理機(jī)構(gòu)。但是。在拆遷制度中存在一些特殊安排，使政府并非超脫于拆遷關(guān)系之外。第一。拆遷必須經(jīng)過政府許可。拆遷人需取得房屋拆遷許可證。沒有許可不能拆遷，而有了許可證，一切拆遷行為就合法化(就會得到政府的支持)；第二，拆遷行為往往是由拆遷辦——具有拆遷資格的事業(yè)單位完成的。實際上，拆遷辦直屬于拆遷主管機(jī)構(gòu)，行使著某些政府權(quán)力。第三，拆遷補(bǔ)償安置由拆遷人和被拆遷人之間協(xié)商，一旦達(dá)不成協(xié)議就由主管部門行政裁決。而經(jīng)過裁決，原來屬于民事范疇的拆遷行為就具有行政執(zhí)行力，被拆遷人在裁決規(guī)定的搬遷期限內(nèi)未搬遷的，由房屋所在地的市、縣人民政府責(zé)成有關(guān)部門強(qiáng)制拆遷，或者由房屋拆遷管理部門依法申請人民法院強(qiáng)制拆遷。因此，政府始終在拆遷中扮演著積極的角色。從形式看，拆遷的基礎(chǔ)是平等主體之間的民事行為，但事實上具有明顯的政府行為痕跡，或者說拆遷本身就缺乏明確的定位，是性質(zhì)不清、界限不明的行為。

顯然，在《物權(quán)法》出臺之后拆遷制度的合法性將會受到挑戰(zhàn)。《物權(quán)法》的基本精神是，它宣布了一條誡律：個人財產(chǎn)既不受他人的不法侵害，也不受政府的不法侵害?！段餀?quán)法》秉承《憲法》的精神，其第42條將“單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)”納入到征收的范疇，而征收限于公共利益且需要由政府出面。因此，那些非用于公共利益目的，而強(qiáng)制要求他人放棄物權(quán)的行為就屬于侵害物權(quán)的行為，而且也不可能由商業(yè)企業(yè)(包括國有企業(yè))出面實施類似于征收的行為。將房屋征收限定在以公共利益為前提并以給予補(bǔ)償為條件，旨在限制政府權(quán)力，防止政府濫用征收和征用權(quán)力。因此，在這樣的背景下，現(xiàn)行的拆遷制度因不符合《物權(quán)法》的精神就面臨制度性的調(diào)整，那些為了實現(xiàn)公共利益的拆遷，可以由政府出面，按照征收來實施；而那些非用于公共利益的拆遷再由政府出面強(qiáng)制拆遷就可能面臨行為的合法性難題。

綜上所述，《物權(quán)法》第42條明確地將房屋納入征收范疇，這為任何拆除私有房屋設(shè)立一道門檻，除非是為了公共利益。政府自身不能而且任何人也不能借助政府之力為了建設(shè)用地而強(qiáng)制拆除他人房屋(即使給予補(bǔ)償)。這樣，在現(xiàn)實中就要求區(qū)分兩類“拆遷”，一類是為了公共利益可以納入征收范疇的拆遷(今后不再用拆遷而用征收這個詞)；一類是為了商業(yè)目的或私利目的的“拆遷”，這完全是平等主體之間的合同行為。

二、房屋征收還是土地征收

《物權(quán)法》所規(guī)定的房屋征收必然導(dǎo)致土地使用權(quán)被收回，甚至房屋征收不是目的，真正的目的是土地征收。因為，城市房屋拆遷，本質(zhì)上是通過消滅房屋而獲取土地，拆遷只是取得建設(shè)用地的方式。目前拆遷制度的另一個缺陷是拆遷補(bǔ)償只涉及房屋，而不涉及土地或者僅象征性地給予一定的補(bǔ)償。但是。眾所周知，拆遷的主要目的是獲得土地，對土地進(jìn)行再次開發(fā)，而不是為了拆除房屋或占有使用房屋，即拆房只是取地的手段。

現(xiàn)行的拆遷制度只涉及房屋不涉及土地的重要理由是土地是國家的，房屋所有權(quán)人并不擁有土地或僅僅擁有土地使用權(quán)。但問題在于，拆遷人不是政府或國家，而是開發(fā)商，開發(fā)商就沒有理由說房屋所有權(quán)人僅擁有土地使用權(quán)就可以收回土地使用權(quán)。即使是由政府或國家出面拆遷，《城市房地產(chǎn)管理法》第22條也明確規(guī)定，只有為了公共利益才允許國家提前收回出讓土地使用權(quán)。對于劃撥土地使用權(quán)，《國有城鎮(zhèn)土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》(以下簡稱《暫行條例》)第40條則允許地方政府根據(jù)城市建設(shè)發(fā)展需要和城市規(guī)劃的要求無償收回。也就是說，政府只可以收回劃撥土地使用權(quán)，而不能為了城市建設(shè)而隨意收回出讓土地使用權(quán)。

另外，《物權(quán)法》第149條規(guī)定：“住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿的，自動續(xù)期?！痹摋l規(guī)定的建設(shè)用地使用權(quán)包括出讓和劃撥兩類土地使用權(quán)，出讓土地使用權(quán)有期限，而劃撥土地使用權(quán)無期限，也就不存在期間屆滿問題。既然出讓土地使用權(quán)可以自動續(xù)期。是為了保障公民居住的穩(wěn)定性。那么我們也有理由相信劃撥土地使用權(quán)也不應(yīng)當(dāng)隨便地被消滅或收回。因此，在《物權(quán)法》出臺之后，《暫行條例》第40條規(guī)定的合法性就成為疑問了。筆者認(rèn)為，住宅用途的出讓土地使用權(quán)自動續(xù)期。意味著我國今后可以全面地實現(xiàn)住宅用地隨房而存在的制度，而在房屋自然滅失之前。均不應(yīng)當(dāng)被隨意收回。

如果上述判斷是成立的，那么，住宅建設(shè)用地使用權(quán)就不能隨意地適用收回制度。實質(zhì)上，住宅房屋的征收應(yīng)當(dāng)連同土地使用權(quán)一體考慮。也就是說，基于公共利益征收私人房屋時，應(yīng)當(dāng)參照或適用征收，給予土地使用權(quán)以補(bǔ)償?！段餀?quán)法》第121條明確地將建設(shè)用地使用權(quán)納入到征收補(bǔ)償?shù)姆懂?。這是一個巨大的轉(zhuǎn)變。筆者認(rèn)為，補(bǔ)償金額應(yīng)當(dāng)為剩余期限的土地收益金或房屋使用壽命期限內(nèi)的土地收益金。

三、公共利益：難以繞過的門檻

拆遷政策需要改造。理想方案是真正的公益目的的拆遷，采取征收方式；非公益目的的拆遷，繼續(xù)沿用現(xiàn)行的拆遷制度，但必須對拆遷規(guī)則做進(jìn)一步調(diào)整，將其完全變成拆遷人和被拆遷人協(xié)商解決的民事安排(一旦發(fā)生糾紛直接進(jìn)入民事訴訟)，而不再走行政裁決和強(qiáng)制拆遷途徑。也就是在拆遷中。政府應(yīng)當(dāng)是中立的，而不是直接參與到拆遷中。另外一種替代的方案是，繼續(xù)保留拆遷制度，但由政府出面統(tǒng)一收購?fù)恋厥褂脵?quán)和實施房屋拆遷?，F(xiàn)在實行的城市土地儲備制度實際上就是采取這樣的做法。這實際上等于將現(xiàn)行的拆遷政策改造成接近征收，并在補(bǔ)償安置和程序上進(jìn)行完善。當(dāng)然。這種方案仍然面臨是否所有的城市用地都是公共利益范疇的問題，因而由政府出面的“拆遷”仍然面臨合法性的考驗。

《物權(quán)法》給現(xiàn)行土地征收和拆遷制度制造了“障礙”，而這一障礙核心是“公共利益”的界定。《物權(quán)法》的一個主導(dǎo)思想是，合法的物權(quán)(產(chǎn)權(quán))受法律保護(hù)，只有基于公共利益這一法定理由，才能強(qiáng)制性地要求個人、私主體放棄物權(quán)。在《物權(quán)法》制定過程中，曾經(jīng)努力在《物權(quán)法》中確定公共利益的范圍，但終因太復(fù)雜，難以達(dá)成一致意見，而留給征收征用法或其他法律解決。

公共利益何以在我國難以界定?主要是因為我們的觀念還停留在傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟(jì)時代，認(rèn)為凡公有制，都是為公共利益的，凡是國家的，也都是姓“公”。而在市場經(jīng)濟(jì)體制下，這兩種判斷都是錯的。市場經(jīng)濟(jì)體制下，兩種公有制下的財產(chǎn)中，許多財產(chǎn)可以設(shè)置私人物權(quán)，合法地實現(xiàn)個人利益。那種單憑物權(quán)歸屬、主體性質(zhì)來判斷物之用途是否為公共利益，已經(jīng)是過時的概念了。因此，我們需要按照市場經(jīng)濟(jì)的觀念，建立新的公共利益概念，以調(diào)整基本的財產(chǎn)利用秩序。而這種觀念還沒有形成。

實質(zhì)上，在建立可流轉(zhuǎn)的土地使用權(quán)制度中，我們已經(jīng)對公共利益作出了界定。國務(wù)院1990年《暫行條例》所創(chuàng)設(shè)的劃撥土地使用權(quán)本質(zhì)上即是用于公共利益的，只是在現(xiàn)實中存在著大量的歷史遺留的用于經(jīng)營或商業(yè)用途的劃撥土地使用權(quán)，不宜在該條例中加以明確。1994年的《城市房地產(chǎn)管理法》第23條明確了新設(shè)劃撥土地使用權(quán)的用途，即：(一)國家機(jī)關(guān)用地和軍事用地；(二)城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地；(三)國家重點扶持的能源、交通、水利等項目用地；(四)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地。這些用途即是現(xiàn)行法對公共利益的界定。

只是我們沒有將這樣的界定貫徹到征收和拆遷之中，并且人為地擴(kuò)大和模糊了征收、拆遷的范圍。關(guān)于公共利益，現(xiàn)行操作規(guī)則基本上是依據(jù)主體來判斷公共利益的，只要是政府批準(zhǔn)，那么就等于公共利益。似乎政府總是代表著公眾或公共利益。也就是說按照主體決定公共利益，而不是按照土地用途或目的。

總之，基于上述分析，現(xiàn)行的拆遷制度在《物權(quán)法》實施之后面臨去留和改造難題。而其中一個關(guān)鍵是如何界定公共利益。其難點在于既要給政府實施舊城改造、建設(shè)城市的空間。同時又要保護(hù)既有房地產(chǎn)權(quán)人的利益?？赡艿某雎吩谟趯嵤╇p軌城市擴(kuò)建制度，既要給政府以公共利益為目的征收房屋、收回土地的權(quán)力，也要給有能力的開發(fā)商協(xié)商取得土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)，進(jìn)行商業(yè)開發(fā)保留途徑。商業(yè)目的“拆遷”用地具有繼續(xù)沿用現(xiàn)行拆遷制度的可能性。但是必須對拆遷規(guī)則做進(jìn)一步調(diào)整，政府必須退位，將其完全變成拆遷人和被拆遷人協(xié)商解決的民事安排。而不再走行政裁決和強(qiáng)制拆遷途徑。