中國目前離所謂“解釋者的時代”還頗遠，遑論哈貝馬斯老先生所設想的那種程序主義民主立法的模式

對盡快制定《社會保險法》，民眾的呼喚聲一浪高過一浪，但草案正式審議的推遲一年又延一年。原計劃在今年8月十一屆全國人大常委會第十次會議上“三讀”，又突然改變預定，計劃讓位于變化。雖然這類立法作業(yè)的遲緩或者延期并非沒有相當的理由，例如圍繞制度設計存在意見對立、實施的配套條件尚有欠缺等，但輿論與權力機關之間存在隔閡，確屬不爭的事實。

一般而言，上述隔閡可以從三個層面考察。首先是立法機關與民意相聯(lián)系的紐帶過于微弱。在現階段，中國大部分法律都是由政府部門負責起草，真正由人民代表提出的法案寥寥無幾。何況人民代表也并沒有自己的選區(qū)和必須直接面對的選民，難以采取可視化的方式直接吸收和反映民眾的訴求。

對一個現代國家而言，法律具有普遍約束力的正當性根據是體現作為主權者的人民之意志，為此必須整備公民選舉代表、議員提出法案、審議法案采取公開辯論的形式、對重大問題的決斷還需舉行全民公投等一系列的制度。議員為了定期要爭取的選票，必然有充分的積極性提出動議。但如果立法權與民意的對應關系太間接、太稀薄，規(guī)范制定功能就很難充分而及時地發(fā)揮，立法權的集中化其實也很難實現。在中國，無論如何三令五申地阻止，實際上行政權和司法權都還在不斷侵蝕立法權，原因就在名實之辯不明。結果導致其他職能部門出于各種動機(其中也不無那些企圖擴權或規(guī)避法律束縛的動機)易生覬覦的念頭，也易得染指的機會。

另一個層面是立法作業(yè)的學識水準還沒有達到應有的高度，致使民意不能準確而妥當地轉寫到制度框架里，也會造成隔閡。怎樣明確立法的目的、怎樣選擇最有效的制度化手段去達到目的，這些都是需要深入研究、比較和推敲的。另外，法律用語的精確性、條文構成的體系化以及內容的合理、慎密等立法技術的淬礪也很重要。在立法權的民意基礎不太牢固的場合，專業(yè)知識的精湛程度，對于規(guī)范內容的妥當和實效更具有決定性意義。

也就是說，目前的中國非常需要作為科學的立法理論，以便把社會正義、國家目的以及據此確立的法律的普遍性原理(應然的“名”，Sollen)與那些作為調控對象的日常生活以及各種人際關系(自然的“實”，Sein)互相對應起來，形成一個“極高明而道中庸”的巧妙制度框架。為此，除了上述立法政策學和立法技術學的知識，還必須把包括起草和議決的機構、程序、組織規(guī)則在內的立法制度論，以及對圍繞規(guī)范制定的互動關系進行實證分析的立法過程論也納入視野之中。

還有第三個層面，就是規(guī)范制定、修改、廢止以及隨著社會發(fā)展不斷精致化的動態(tài)機制運轉失調所造成的隔閡。古代法家思想集大成者韓非早已指出這層道理，曰“法與時轉則治，治與世宜則有功”。為此，立法要保留一定的靈活性，相關的規(guī)則也要不斷細化和進化。但是，僅憑“宜粗不宜細”的立法策略未必能達到預期效果。因為這樣的處理，沒有充分考慮到表達規(guī)范的明確性和應用規(guī)范的可操作性。成文的規(guī)章制度作為法源，與司法性的解釋具有密不可分的關系。沒有法解釋學以及職業(yè)法律家的實踐技藝，法典就形同虛設。在這個意義上甚至也不妨說:法就是解釋。

法律解釋是職業(yè)法律家獨有的思維樣式和推理技術。通過對法律條文的目的論解釋、歷史解釋、文理解釋、擴張或壓縮解釋、類推或反對解釋等方法，可以在尊重規(guī)范的同時獲得適當的具體解決方案，也可以在理由論證之際斟酌實質性的正義訴求。在這里需要特別留意的是，解釋伴隨著裁量權的行使，很容易流于恣意，需要進行控制和保持平衡。

正如H.L.A.哈特曾經指出的那樣，任何法律體系都具有這樣的兩面性:“確定的核心”(core of certainty)與“疑問的半影”(penumbra of doubt)。對法律規(guī)范的正確的理解和適用則處于這兩者之間，為此需要在這兩者之間進行解釋和利益權衡?？v覽20世紀的法學發(fā)展史，可以說德國概念法學是輕視了“疑問的半影”，而美國現實主義法學則輕視了“確定的核心”?，F在中國的法理學存在著與美國現實主義法學類似的問題，甚至走得更遠。因此，目前中國法解釋學發(fā)展的方向應該是發(fā)現和適當安頓那個“確定的核心”。

在這樣的調節(jié)過程中進行解釋，在處理具體問題時把經過證明的事實納入經過解釋的規(guī)范，實際上也是一種創(chuàng)造法律規(guī)范的作業(yè)，或者說法律細化的方式。此時此地，立法者與解釋者的界限是流動的。盡管如此，只要確保法律解釋能夠聚焦在法律文本自身以及文本與文本之間的關系上，法律的那個“確定的核心”還是可以存續(xù)的。因為已經成文的規(guī)范內容及其相互關系，都是不以立法者或其他機關的主觀意志為轉移的“客觀性結構”。在這樣的基礎上，可以建構起一個中國法律人的“解釋共同體”，通過共同語言和共同思維方式來限制個別裁量權。

令人遺憾的是，我們還沒有通過大學里的專業(yè)教育和研究真正完成這樣的“解釋性轉折”。我們還沒有一個專業(yè)化的“解釋共同體”作為實務基礎來支撐成文法的高樓大廈。我們還沒有在充分的、有深度的學說繼受和理論創(chuàng)新的前提條件下樹立起精致的法解釋學體系。

于是，在“宜粗不宜細”的立法策略下出臺的規(guī)范，往往會在實施過程中出現各色版本，跡近“變形金剛”。鑒于這樣的情況，立法機關對出臺法律不得不采取如履薄冰般的態(tài)度，只要社會上有一點風吹草動，就趕緊把即將審議或正在審議的法案束之高閣?；蛘吲R機應變地對法案進行文字上的修改，弄得越來越含糊，甚至連本來的立法目的都變得不甚了了。并且在司法實踐中繼續(xù)采取從形式上排除裁量權的做法，以確保規(guī)范的嚴格遵循，例如推廣電腦量刑就是典型的實例。其結果，不僅上訴制度將失去存在的意義，就連法解釋學的發(fā)展也勢必受到壓抑。

可以斷言，只要法解釋學的貧瘠沒有根本的改觀，立法與社會脫節(jié)、或者過分受制于社會變化的狀態(tài)也就不可能有根本的改觀。立法機關將不得不繼續(xù)奉行“宜粗不宜細”的圭臬，但卻還會源源不斷地按照計劃制造各種規(guī)范細則。人們將繼續(xù)在抱怨法律缺乏靈活性的同時，又抱怨法律執(zhí)行的恣意性?！渡鐣ｋU法》被擱置的最新事實再次證明，我們還得在“法制官僚的歷史階段”停留一段時間，離所謂“解釋者的時代”還頗遠，遑論哈貝馬斯老先生所設想的那種程序主義民主立法的模式!■

作者為上海交通大學凱原法學院院長、本刊法學顧問