摘要:取保候審目前已經成為一種適用范圍較廣、適用頻率相對較高的強制措施，但其在適用中尚存在一系列問題。本文對取保候審的名稱、保證金數(shù)額的確定、取保候審的優(yōu)先適用及取保候審的期限等問題進行了分析與探討。

關鍵詞:取保候審;強制措施;法律適用;問題

中圖分類號:D922 文獻標志碼:A文章編號:1002—2589(2009)28—0130—03

取保候審是我國《刑事訴訟法》所規(guī)定的強制措施之一，它是指公安機關、人民檢察院、人民法院責令犯罪嫌疑人、被告人提供保證人或繳納保證金，以保證犯罪嫌疑人、被告人不逃避或妨礙偵查、起訴和審判并隨傳隨到的一種強制方法。從實踐中的情況來看，取保候審目前已經成為一種適用范圍較廣的強制措施，也是一種適用頻率相對較高的強制措施，但其在適用中尚存在一系列問題。本文擬對其中的幾個問題略作探討。

一、關于取保候審的名稱

對于這一強制措施的名稱，也許是因為沿用已久，大家都已習以為常，幾乎沒人對此提出異議。但筆者認為有值得商榷之處，主要的理由在于以下三個方面:

第一，從取保候審的具體涵義可以看出，不僅人民法院可以適用取保候審，公安機關和人民檢察院在具體辦案過程中也有權適用。但是從取保候審的字面來看，好像“取?！钡哪康膬H僅是為了“候審”，而不包括“候偵”和“侯檢”。而根據《憲法》和《人民法院組織法》的規(guī)定，審判是人民法院專屬的一項職權，只有人民法院才有權代表國家行使審判權，其他任何機關、團體和個人都無權行使。這樣就可能在某種程度上引起人們的誤解，以為只有人民法院才有權適用取保候審，而公安機關和人民檢察院無權適用。

第二，在命名方式上，取保候審顯得比較“另類”，沒有和其他幾種強制措施保持一致。其他幾種強制措施，不管是較為輕緩的拘傳、監(jiān)視居住，還是較為嚴厲的拘留、逮捕，從名稱上看，只是反映了該種強制措施采用的具體方式，并不能體現(xiàn)出適用該種強制措施的目的。而取保候審則不同，不僅從名稱中體現(xiàn)出適用的具體方式——取保，而且還從名稱中體現(xiàn)出適用的目的——候審，因而顯得比較“特別”。但從強制措施體系的整體性來分析，這樣的“特別”無疑是畫蛇添足之舉，實在沒有必要。

第三，從歷史角度和世界范圍來看，從未出現(xiàn)過取保候審這一提法。從歷史角度來看，這一制度古已有之，在我國可以追溯到西周。周禮秋官大司寇:“使州里任之，則宥而舍之?！笔?“仍恐司前，為非而不改，故使州長里宰保任乃舍之?！痹趪猓?世紀中葉產生的古羅馬第一部成文法典《十二銅表法》第一表“傳喚”中第4條規(guī)定，“如訴訟當事人為富有者，則擔保其按時出庭的保證人，應當是具有同等財產的人。如系貧民，則任何人都可充任?！钡?條規(guī)定，“保證人應擔保訴訟當事人于受審時按時出庭”。這項制度沿襲至今，內容不斷完善，名稱也因不同國家和地區(qū)的歷史文化傳統(tǒng)、法律制度不同而有所不同。我國古代稱之為“保候”，國民黨統(tǒng)治時期制定的《刑事訴訟法》則稱為“具?！盵1]。在現(xiàn)代西方國家，不管是大陸法系的德國、法國、意大利，還是英美法系的英國、美國、澳大利亞，都將其稱為“保釋”。由此可見，將該種強制措施命名為“取保候審”，確實是我國《刑事訴訟法》的獨創(chuàng)。

通過以上分析，可以看出“取保候審”這一名稱欠妥，它不能準確地揭示出這一刑事訴訟強制措施的內涵，很容易使人產生理解上的偏差，因而有必要予以修改。西方國家的保釋制度與我國的取保候審措施雖然在本質上不完全相同，“無論英美法系還是大陸法系國家，都將保釋作為被告人所享有的一項基本權利。保釋不是獨立的措施，而是羈押的替代性措施。”[2] 而取保候審的基本定位是為保證刑事訴訟的順利進行而采取的一種強制措施，但兩者也有諸多相似乃至相同之處，包括適用的條件、適用的對象、適用的具體程序等方面，因而可以說，保釋基本等同于我國的取保候審制度。既然如此，筆者建議將我國的取保候審制度直接易名為“保釋”制度，這樣就更確切些，不致使人產生誤解，也與其他幾種強制措施的命名方式保持了一致，同時還與西方國家的保釋制度統(tǒng)一了起來。

二、關于取保候審的保證金數(shù)額的確定

根據《刑事訴訟法》第53條的規(guī)定，取保候審的保證方式有兩種，一種是“人?！?，即由犯罪嫌疑人、被告人提供符合條件的保證人，通過保證人的人格、名譽、社會形象等來保證犯罪嫌疑人、被告人不逃避、妨礙刑事訴訟活動的順利進行，并隨傳隨到;另一種是“財產?！?，即由犯罪嫌疑人、被告人向司法機關繳納一定數(shù)額的金錢來促使其不逃避、妨礙刑事訴訟活動的順利進行。有關司法解釋中進一步規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人既可以采用提供保證人的方式，也可以采用繳納保證金的方式進行，但不得兩種保證方式并用。從司法實踐的情況來看，采用后一種保證方式的案件數(shù)量在逐步增加，保證金擔保將漸趨成為一種主要的保證方式。毋庸置疑，保證金擔保方式，符合我國社會主義市場經濟體制發(fā)展和完善的需要，注重發(fā)揮了經濟手段在社會活動中的調節(jié)作用，旨在運用經濟利益的驅動，促使犯罪嫌疑人、被告人自覺履行法定的義務，確保偵查、起訴、審判工作的順利進行，因而具有顯著的積極意義。

科學合理地確定保證金的數(shù)額，不僅關系到取保候審這一刑事訴訟強制措施的功效發(fā)揮，而且在一定程度上還會影響到司法機關能否嚴格執(zhí)法。正是基于此，在《刑事訴訟法》就保證金如何確定的問題付之闕如的情況下，六部委《關于實施中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》第22條指出:“對犯罪嫌疑人采取保證金保證的，由決定機關根據案件具體情況確定保證金的數(shù)額?！?公安部《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第75條也規(guī)定，“保證金的數(shù)額應當根據當?shù)氐慕洕l(fā)展水平、犯罪嫌疑人的經濟狀況、案件的性質、情節(jié)、社會危害性以及可能判處刑罰的輕重等情況，綜合考慮確定?！薄度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第44條規(guī)定，“采取保證金擔保方式的，人民檢察院可以根據犯罪的性質和情節(jié)、犯罪嫌疑人的人身危險性、經濟狀況和涉嫌犯罪數(shù)額，責令犯罪嫌疑人交納1 000元以上的保證金?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于實施中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋》第71條規(guī)定，“人民法院應當根據起訴指控犯罪的性質、情節(jié)、被告人的經濟狀況等因素，決定應當收取的保證金數(shù)額?！绷钊诉z憾的是，盡管上述關于保證金數(shù)額應如何確定的規(guī)定繁多，仍然沒能有效根治司法實踐中保證金收取頗為混亂的狀況。其突出表現(xiàn)就是保證金數(shù)額的確定存在相當程度的隨意性，司法機關在此問題上自由裁量的空間過大，由此造成了所確定的保證金數(shù)額在不同地區(qū)、不同司法機關、不同案件、不同犯罪嫌疑人和被告人之間仍然嚴重地不平衡，少則一二千元，多則三五萬元，甚至達到數(shù)十萬元之巨，司法工作所要求的公平性、規(guī)范性、平衡性、統(tǒng)一性由此受到了很大的沖擊。

筆者認為，造成這種狀況的原因，在于上述《規(guī)定》、《規(guī)則》、《解釋》的相關內容本身就存在著一些“瑕疵”，主要有:第一，在確定保證金的數(shù)額時，要求綜合考慮的因素過多，不僅包括案件的性質、情節(jié)、社會危害性、涉嫌犯罪數(shù)額等“案內因素”，而且包括了當?shù)氐慕洕l(fā)展水平、犯罪嫌疑人和被告人的經濟狀況等“案外因素”。事實上，要考慮的因素越多，就越容易產生確定保證金數(shù)額時隨心所欲的情況。第二，保證金的上下限不甚明確，諸項規(guī)定中只有《高檢規(guī)則》中規(guī)定了保證金的最低限額為1 000元，其它各項《規(guī)定》、《解釋》中既沒有規(guī)定保證金的最低限額，也沒有規(guī)定保證金的最高限額。第三，刑事案件的具體案情盡管千差萬別，但在程度上畢竟可以劃分成輕重不同的一些類別，與此相適應，在刑事訴訟過程中，對犯罪嫌疑人和被告人采取取保候審措施時，確定的保證金數(shù)額亦應具有一定的幅度界限，但上述諸項規(guī)定均沒有在幅度上作出限制。從上述分析中不難得出這樣的結論:有關取保候審保證金數(shù)額的規(guī)定不具有可操作性，亟待對其加以改造。

究竟應當如何確定取保候審保證金的數(shù)額?這確實是個頗為復雜的問題，總體來看，既不能過低，也不能過高。過低則難以對犯罪嫌疑人、被告人形成有效的約束力，起不到應有的保證作用，犯罪嫌疑人、被告人在繳納保證金后仍有可能出現(xiàn)毀滅證據、串供、逃跑等妨礙刑事訴訟順利進行的情況;過高則與取保候審這種強制措施的輕緩性不相適應，甚至會出現(xiàn)犯罪嫌疑人、被告人寧愿被羈押，也不愿意被取保候審的尷尬局面。根據當前的司法實踐狀況，筆者認為，取保候審保證金的數(shù)額限定在3 000元~80 000元之間比較適宜。在此前提下，筆者主張只以將來可能判處的刑罰為標準，設立三個層級的保證金幅度。之所以只以將來可能判處的刑罰為標準，是因為案件性質、情節(jié)、社會危害性、涉嫌犯罪數(shù)額等“案內因素”實際上都是和將來可能判處的刑罰相聯(lián)系的，都是量刑時要綜合考慮的因素。具體設計時，可作如下規(guī)定，“公安機關、人民檢察院、人民法院責令犯罪嫌疑人、被告人繳納保證金的數(shù)額應與其將來可能被判處的刑罰相適應。對于將來可能判處管制、拘役或獨立適用附加刑的，交納的保證金數(shù)額為3 000元~20 000元;對于將來可能判處三年以下有期徒刑的，交納的保證金數(shù)額為20 000元~50 000元;對于將來可能判處三年以上有期徒刑的，交納的保證金數(shù)額為50 000元~80 000元?！边@樣規(guī)定，既能夠使司法機關根據案件具體情況靈活決定保證金的數(shù)額，又不至于司法機關自由裁量的余地太大而導致失控，有助于在保證金數(shù)額問題上實現(xiàn)平衡和統(tǒng)一。

三、關于取保候審的優(yōu)先適用

《刑事訴訟法》第51條規(guī)定，“人民法院、人民檢察院和公安機關對于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候審或者監(jiān)視居住:(1)可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的;(2)可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審、監(jiān)視居住不致發(fā)生社會危險性的?！边@就意味著，取保候審和監(jiān)視居住這兩種強制措施的適用對象是完全相同的，由此帶出的一個問題便是，當一個犯罪嫌疑人或被告人既符合取保候審的條件又符合監(jiān)視居住的條件時，究竟應當適用哪一種強制措施更好?

監(jiān)視居住是公安機關、人民檢察院和人民法院責令犯罪嫌疑人、被告人在一定期限內未經批準不得擅自離開住處或指定居所，并對其行動加以監(jiān)視的強制方法。從具體的執(zhí)行方式上來看，監(jiān)視居住和取保候審是有顯著區(qū)別的。如前所述，取保候審是由保證人具結擔?；蛴煞缸锵右扇?、被告人向司法機關繳納一定數(shù)額的金錢，通過保證人的人格、名譽、社會形象或繳納的金錢來保證犯罪嫌疑人、被告人不逃避、妨礙刑事訴訟活動的順利進行。如果發(fā)生犯罪嫌疑人、被告人逃避偵查、起訴和審判的情況，司法機關可根據具體情況依法追究保證人的責任。犯罪嫌疑人、被告人已繳納保證金的，可以沒收保證金，并且區(qū)別情形，責令犯罪嫌疑人、被告人具結悔過，重新交納保證金、提出保證人或者監(jiān)視居住、予以逮捕。而監(jiān)視居住則的執(zhí)行，根據《刑事訴訟法》第51條第2款的規(guī)定，由公安機關負責，具體由被監(jiān)視居住人住所或指定居所所在地的派出所執(zhí)行，是依靠公安機關的“監(jiān)視“來限制犯罪嫌疑人、被告人的活動。

從上面的分析不難看出，采用監(jiān)視居住措施，公安機關的工作是處于一種被動的狀態(tài)的，它必須派出一定的人力去看管、監(jiān)視，時時提防，密切注意犯罪嫌疑人、被告人的行蹤，稍有不慎或疏忽，都有可能產生犯罪嫌疑人、被告人串供、毀滅證據、逃跑等妨礙刑事訴訟活動順利進行的情況發(fā)生。在當前社會治安形勢日趨復雜、犯罪案件大量增加、犯罪率上升的情勢下，公安機關的警力資源本來就顯得捉襟見肘，如果還要分出過多的警力承擔看管、監(jiān)視犯罪嫌疑人、被告人的任務，那也會讓公安機關感到心有余而力不足。而采取取保候審措施，尤其是采用“人?！钡姆椒?，就可以充分調動起犯罪嫌疑人、被告人親屬、朋友、同事的力量，依靠他們來約束、控制犯罪嫌疑人、被告人的行動，這無疑是對司法機關工作的有力支持與幫助。況且，犯罪嫌疑人、被告人的親屬、朋友、同事等人員，一般與犯罪嫌疑人、被告人工作、學習、生活在一起，對犯罪嫌疑人、被告人的性格特征、人際交往、活動規(guī)律等情況比較熟悉和了解，一般來說，能夠較好地完成擔保任務。正是基于此，筆者認為，在適用取保候審和監(jiān)視居住措施兩可的情況下，宜奉行“取保候審適用優(yōu)先”的原則，即先考慮采用取保候審措施，只有在適用取保候審措施存在某種障礙，例如犯罪嫌疑人、被告人既提供不出保證人又繳納不了保證金時，才考慮采用監(jiān)視居住措施。

四、關于取保候審的期限

我國1979年制定的《刑事訴訟法》沒有規(guī)定取保候審的具體適用期限，由此造成了司法實踐中辦案機關適用取保候審不受約束、任意拖延訴訟的現(xiàn)象。1996年《刑事訴訟法》修改后，在此方面進行了初步完善，規(guī)定“人民法院、人民檢察院和公安機關對犯罪嫌疑人、被告人取保候審最長不得超過12個月”，與之前相比，這顯然是個進步。但問題在于，當時立法中并沒有對所規(guī)定的12個月的具體涵義予以明確，因此造成了理解上的分歧。一種觀點認為，這12個月是指公安機關、人民檢察院、人民法院在偵查、起訴、審判三個階段對犯罪嫌疑人、被告人均適用取保候審措施時，累計的時間最長不得超過12個月。另外一種觀點認為，這12個月是指公安機關、人民檢察院、人民法院在偵查、起訴、審判三個階段對犯罪嫌疑人、被告人適用取保候審時，在每一個訴訟階段都不能超過12個月，易言之，三個訴訟階段累計起來最長可以達到36個月。從公安機關、人民檢察院、人民法院來說，當然是希望辦案的時間能夠充足、寬裕些，因此在理解這12個月時，都是持后面一種觀點，這從公安部、最高人民檢察院、最高人民法院發(fā)布的有關規(guī)定中得到了充分體現(xiàn)。例如，《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第92條規(guī)定，“公安機關在取保候審期間不得中斷對案件的偵查，對取保候審的犯罪嫌疑人，根據案情變化，應當及時變更強制措施或者解除取保候審。取保候審最長不得超過12個月?！薄度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第55條規(guī)定，“人民檢察院決定對犯罪嫌疑人取保候審，最長不得超過12個月?！?/p>

筆者認為，對這12個月作后面一種理解是違背《刑事訴訟法》的基本立法精神的。《刑事訴訟法》所規(guī)定的五種強制措施，是按照強制力程度由低到高逐步排列的，拘傳排在第一位，是最輕緩的強制措施，而逮捕排在最后一位，是最嚴厲的強制措施。按照五種強制措施的排列順序分析，取保候審處于第二位，因而它應當屬于強制力程度較低的比較輕緩的強制措施。從其適用的具體方式上看，也的確如此，強制力程度低于監(jiān)視居住，更不能和拘留、逮捕相提并論。作為比較輕緩的強制措施，其適用的期限自然不應太長，如果太長的話，那就體現(xiàn)不出它的輕緩性。試想，一種強制措施如果累計起來，適用的期限可以長達36個月，那么，它還能算是輕緩性的強制措施嗎?基于此，筆者認為，對這12個月，應將其理解為在偵查、起訴、審判三個階段，累計的時間最長不得超過12個月。當然，作這樣一種理解，也會有其它的問題，因為每個刑事案件的具體情況是不一樣的，即便同樣應當對犯罪嫌疑人、被告人取保候審，也有可能存在此案件在偵查階段需要的時間長一些、在起訴和審判階段需要的時間短一些，而彼案件卻完全相反的情況。那么偵查、起訴、審判三個階段對這12個月如何“切塊”?這又是一個難以解決的問題。

看來取保候審的期限問題雖然只是個小問題，但卻是個比較復雜的問題，建議立法機關經過調研與充分論證后，對此作出一個比較妥善的規(guī)定。

參考文獻:

[1]李忠誠.刑事強制措施制度研究[M].北京:中國人民公安大學出版社，1995:184.

[2]卞建林，李蘭英，韓陽.刑事訴訟法專題研究[M].北京:科學出版社，2007:123.(責任編輯/ 吳鳳華)