摘要:不能犯在我國的傳統(tǒng)刑法理論中一直作為可罰未遂犯的一種類型存在著。但由于在我國的刑法典中并沒有不能犯的有關(guān)規(guī)定，故法學(xué)研究及司法實(shí)踐均缺乏“規(guī)范”基點(diǎn)。在不能犯是否入罪，是否可罰以及如何處罰等問題上學(xué)說林立;在司法實(shí)踐中，不同法院對不能犯的處罰標(biāo)準(zhǔn)也不統(tǒng)一，造成了法律適用上的混亂。綜合各國的立法實(shí)踐，我國應(yīng)在刑法第23條第2款中以“但書”的形式增設(shè)不能犯條款，同時通過對不能犯行為的描述間接說明不能犯的概念。

關(guān)鍵詞:不能犯;未遂犯;法律適用;立法模式

中圖分類號:D641 文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A文章編號:1002—2589(2009)28—0119—02

一、我國不能犯的立法現(xiàn)狀及其缺陷

不能犯作為近代刑法客觀未遂理論的產(chǎn)物，自德國學(xué)者費(fèi)爾巴哈提出其概念以來，西方刑法理論界就從來沒有停止過關(guān)于不能犯可罰性的爭論。由于我國刑法中沒有明確規(guī)定不能犯，也造成了在司法適用上的混亂。對不能犯的研究理應(yīng)成為刑法學(xué)關(guān)注的重點(diǎn)問題。但是，“對問題的回答是各不相同的，其原因在于未遂犯的處罰根據(jù)是否在行為人的意志中體現(xiàn)出來，或者在對受到構(gòu)成要件保護(hù)的行為客體的危害中體現(xiàn)出來。”[1] 也就是說，刑法對不能犯的處理，取決于以何種理由認(rèn)為未遂是應(yīng)受處罰的，廓清未遂犯理論的相關(guān)問題是不能犯理論研究的前提。未遂犯有廣、狹義之說。廣義說之典型為《德國刑法典》第43條的規(guī)定，“凡已著手于犯重罪或輕罪行為的實(shí)行，因而表現(xiàn)其有犯罪的決心，但未完成所欲犯的重罪或輕罪者，應(yīng)依犯罪未遂處罰?！逼湮此旄拍钪邪系K未遂、中止未遂和不能未遂三部分。狹義說之規(guī)定以《法國刑法典》為典型。該法典第121條規(guī)定，“已著手實(shí)行犯罪，僅僅由于罪犯意志以外的情事而終止或未能既遂，即構(gòu)成犯罪未遂?！逼湮此靸H指障礙未遂或稱普通未遂。我國刑法對未遂犯的立法模式采用了“狹義說”的觀點(diǎn)。現(xiàn)行刑法第23條規(guī)定，“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂?！?/p>

我國刑法學(xué)者一般以行為的性質(zhì)在客觀上能否構(gòu)成犯罪既遂為標(biāo)準(zhǔn)，把未遂犯劃分為能犯未遂和不能犯未遂?！八^不能犯未遂(又稱不能犯)，是指因犯罪人對有關(guān)犯罪事實(shí)認(rèn)識錯誤而使犯罪行為不可能達(dá)到既遂的情況?！盵2]可以看出，我國刑法理論中的不能犯所指的是一種沒有實(shí)際可能達(dá)到既遂的行為，之所以達(dá)不到既遂，乃是由于行為人的認(rèn)識錯誤所致。在不能犯的分類上，我國刑法一般把不能犯分為工具(手段)不能犯和對象不能犯。前者是指行為人由于認(rèn)識錯誤而使用了按其客觀性質(zhì)不能實(shí)現(xiàn)行為人犯罪意圖、不能構(gòu)成既遂的工具，以致犯罪未遂。而后者是指由于行為人的認(rèn)識錯誤，使得其行為所指向的犯罪對象在行為時不在犯罪行為的有效作用范圍內(nèi)，或者具有某種屬性，而使得犯罪不能既遂，只能未遂。在不能犯的處罰根據(jù)上，一般從主客觀相統(tǒng)一的原則出發(fā)，認(rèn)為不能犯行為人主觀上具備明顯的犯罪故意，客觀上由于行為人的認(rèn)識錯誤才使得其行為缺乏完成犯罪和達(dá)到既遂的性質(zhì)，但是這種行為是與行為人的犯罪意識與意志密切聯(lián)系在一起并受其支配的，故符合修正的犯罪構(gòu)成要件，具有嚴(yán)重的社會危害性，應(yīng)受刑罰處罰。一句話，我國刑法理論認(rèn)為所有的不能犯都是未遂，理應(yīng)受刑罰處罰。

但筆者認(rèn)為，我國刑法的不能犯理論至少存在如下幾個缺陷:第一，立法對不能犯問題沒有予以應(yīng)有的重視。不能犯在我國刑法中的地位可以說是個“純理論”問題，由于立法上沒有相關(guān)規(guī)定，故法學(xué)研究及司法實(shí)踐均缺乏“規(guī)范”基點(diǎn)，是否入罪，是否可罰以及如何處罰等極難把握，其標(biāo)準(zhǔn)更是學(xué)說林立。第二，我國刑法中未遂犯直接包括不能犯的做法明顯持的是主觀說的觀點(diǎn)，也就是說，在不能犯的場合，行為即使客觀上并沒有侵犯某一社會關(guān)系，但只要行為人主觀上有惡性，就可以認(rèn)定為未遂罪。這不僅與哲學(xué)上的質(zhì)量互變規(guī)律相違背，而且對一向堅持主客觀相統(tǒng)一原則的我國大陸刑法來說，也是不相協(xié)調(diào)的。“刑法史的研究已經(jīng)表明，主觀主義必須在客觀主義的基礎(chǔ)上才能求得發(fā)展?！盵3]第三，對不能犯不加區(qū)分一概視之為未遂犯，是一種過分強(qiáng)調(diào)社會利益而壓抑個人利益，只講社會保護(hù)而忽視人權(quán)保障的刑法功能觀。在個人利益與社會利益相一致的前提下，刑法無論是懲治侵害個人利益的犯罪，還是侵害社會利益的犯罪，都是有益于社會的，具有同樣的社會價值。但是，個人利益與社會利益的關(guān)系是極其復(fù)雜的，經(jīng)常面臨著一種優(yōu)先選擇或取舍的困難，特別是在行為是否構(gòu)成犯罪以及是否對之啟動刑罰權(quán)的問題上，更是如此。刑罰權(quán)從本質(zhì)上看是一種“強(qiáng)權(quán)”——和平時期國家強(qiáng)權(quán)最集中的體現(xiàn)。放大犯罪圈固然有利于打擊犯罪，但相應(yīng)而來的是國家刑罰權(quán)的膨脹，其結(jié)果必然是侵犯公民權(quán)利。

二、刑法增設(shè)不能犯條款之必要性

首先，在注重主觀惡意的古代，犯罪未遂往往與犯罪既遂同等看待。隨著意大利刑法學(xué)者的努力，確立了犯罪未遂的一般概念。而隨著理論研究的進(jìn)一步深入，能犯未遂和不能犯的區(qū)別也日益明顯。從當(dāng)今世界刑事立法來看，大部分國家都對不能犯予以明文規(guī)定。德國、意大利、法國、羅馬尼亞、奧地利、瑞士、西班牙、荷蘭、比利時、巴西等國都于立法上作了明文規(guī)定，而日本雖然在刑法典中沒有規(guī)定不能犯條款，但在1974年的《刑法改正草案》第25條規(guī)定，“行為在性質(zhì)上完全不能導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生時，不作為未遂犯處罰?！毙淌铝⒎ǖ耐晟凭褪切谭ɡ碚摬粩嗤晟频臉?biāo)志，一個國家的刑事立法中有關(guān)于不能未遂犯的規(guī)定體現(xiàn)了該國刑法理論水平。

其次，刑事立法能促進(jìn)刑法理論的發(fā)展，是刑法理論得以不斷發(fā)展、不斷完善的原始動力?！皼]有刑法規(guī)范，刑法理論就失去了賴以存在的客觀基礎(chǔ)?！盵4] 我國刑法理論中對不能犯的爭議很大程度上是因為對不能犯的概念、判斷標(biāo)準(zhǔn)等認(rèn)識有差異而產(chǎn)生的。而此問題的出現(xiàn)，歸根結(jié)底還在于立法上沒有對不能犯明文規(guī)定。

最后，犯罪對公共利益的危害越大，促使人們犯罪的力量越強(qiáng)，制止人們犯罪的手段就應(yīng)該越強(qiáng)有力。這就需要刑罰與犯罪對稱，建立與犯罪輕重相適應(yīng)的刑罰階梯，而刑罰的輕重則要根據(jù)量刑情節(jié)綜合考慮。所謂量刑情節(jié)，是指定罪事實(shí)以外的，與犯罪人或其侵害行為密切相關(guān)的，表明行為社會危害性程度和行為人人身危險性程度，并進(jìn)而決定是否適用刑罰或處刑寬嚴(yán)或者免除處罰的各種具體事實(shí)情況[5]。量刑情節(jié)又分為法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)。法定量刑情節(jié)指法律明文具體規(guī)定的，量刑時必須考慮的各種情節(jié)。酌定量刑情節(jié)指法律沒有明確而具體規(guī)定的量刑情節(jié)。我國刑法將犯罪未遂作為法定從寬量刑情節(jié)而對不能犯卻未規(guī)定。從不能犯本身的性質(zhì)來看，行為雖然不能發(fā)生結(jié)果但有危險存在的不能犯，與能夠發(fā)生危害結(jié)果的能犯未遂是有區(qū)別的，兩者的刑事責(zé)任顯然也非等量齊觀。然而，雖然學(xué)者幾乎一致認(rèn)為不能犯較能犯未遂距離犯罪得逞更加遙遠(yuǎn)，得逞的可能性更小，因此其社會危害性較能犯未遂為小，刑罰理應(yīng)更輕。但對于如何從輕，學(xué)者們卻有不同看法，司法實(shí)踐中從輕的幅度也差別很大。同時，刑事法律條文過于簡單，就會賦予司法人員過多的自由裁量權(quán)。由于我國司法隊伍素質(zhì)并不高，這樣很容易導(dǎo)致司法不公正的結(jié)果。在不能犯場合，由于沒有不能犯條款，一些司法人員并不能將其與能犯未遂予以恰當(dāng)區(qū)別對待，結(jié)果是“法律的運(yùn)用只能停留在半瓶醋的水平上。它總是由偶然因素和專斷所左右。”[6] 在刑法中規(guī)定不能犯條款，明確不能犯的概念，就能使司法人員在辦理案件時自覺地依照法律將不能犯與能犯未遂區(qū)別開來，從而貫徹罪刑相適應(yīng)原則，保證法律適用的一致性。

三、我國刑法中不能犯條款的增設(shè)

筆者認(rèn)為，不能犯都具有可罰性。故在刑法中，不能未遂犯應(yīng)作為未遂犯的一種而加以規(guī)定。關(guān)于不能未遂犯的種類，我國學(xué)者基本上認(rèn)為應(yīng)分為工具不能犯和對象不能犯，或手段不能犯和對象不能犯。筆者認(rèn)為，工具不能犯和手段不能犯是兩個需要區(qū)分的概念，不可混為一談，應(yīng)分別稱呼，才為妥當(dāng)。即不能犯應(yīng)分為工具不能犯、手段不能犯和對象不能犯。導(dǎo)致犯罪不能未遂的原因應(yīng)是:所用工具、行為的手段或者對象錯誤。此外，不能犯雖然屬于未遂犯的一種，但不能犯的社會危害性較能犯未遂的社會危害性明顯較輕，所以二者在法律后果上的區(qū)別應(yīng)該在刑法條文中體現(xiàn)出來。

在肯定不能犯可罰的國家，對不能犯的立法模式主要有兩種:一種是以韓國為代表的將不能犯單條規(guī)定的模式;另一種是以德國為代表的將不能犯與能犯未遂同條規(guī)定的模式。筆者認(rèn)為，我國應(yīng)在刑法中將不能犯與能犯未遂同條規(guī)定，即將不能犯以“但書”的形式規(guī)定于刑法第23條第2款后。理由是:第一，不能犯是未遂犯的一種，雖然與能犯未遂有著較大的區(qū)別，但我國刑法第23條是未遂犯條款，將不能犯規(guī)定于其中符合邏輯。第二，增設(shè)不能犯條款可以以刑法修正案的形式進(jìn)行，而無須打亂刑法條文的次序。第三，規(guī)定在刑法第23條第2款后是因為刑法第23條第一款是未遂犯的概念，而第二款則是未遂犯的法律后果。如果在第2款之后專門設(shè)立一款來說明不能犯的概念和法律后果，就無法和前兩款對應(yīng)，難以保持刑法條文邏輯上的一致性。所以筆者認(rèn)為，增設(shè)時應(yīng)著重于不能犯的法律后果，并以“但書”的形式設(shè)立于第23條第2款中，同時通過對不能犯行為情狀的描述間接說明不能犯的概念。

綜上所述，增設(shè)不能犯條款之后的我國刑法第23條應(yīng)是:第1款:已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。第2款:對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。但是因所用工具、行為的手段或者對象錯誤，致使犯罪不可能得逞的，應(yīng)該比照既遂犯從輕或者減輕處罰;按本法規(guī)定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究。

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(責(zé)任編輯/ 吳鳳華)