黃金墘

我國相關(guān)立法關(guān)于勞動規(guī)章制度制定程序的規(guī)定較為原則、簡單,在理論上和實踐中都造成了諸多問題。本文對此提出相應(yīng)的完善建議。

一、企業(yè)勞動規(guī)章制度制定的程序要求

企業(yè)勞動規(guī)章制度是指企業(yè)依法建立的組織勞動和進(jìn)行勞動管理、在企業(yè)內(nèi)部具有普遍約束力的行為規(guī)范的總稱。企業(yè)制定的勞動規(guī)章制度是該單位組織勞動和勞動管理的規(guī)則和制度,被稱為企業(yè)內(nèi)部的“小憲法”,它是用人單位的規(guī)章制度;是職工和用人單位在勞動過程中的行為規(guī)則;是用工自主權(quán)和職工民主管理權(quán)相結(jié)合的產(chǎn)物。

有學(xué)者認(rèn)為,企業(yè)規(guī)章制度的合法性包括內(nèi)容合法和程序合法兩個方面。內(nèi)容合法是指管理制度的內(nèi)容不能與現(xiàn)行法律法規(guī)、社會公德等相背離, 不得違反公序良俗。程序合法是指規(guī)章制度的制定必須符合法律規(guī)定的程序。

也有學(xué)者認(rèn)為,規(guī)章制度的有效構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)包括:一是主體要件,即能夠制定勞動規(guī)章制度的主體應(yīng)當(dāng)只限于法律法規(guī)和用人主體內(nèi)部最高效力文件(如公司章程)授權(quán)其制定勞動規(guī)章制度的單位行政機構(gòu);二是內(nèi)容要件,即勞動規(guī)章制度的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)不違反法律法規(guī)和集體合同的規(guī)定;三是程序要件,即在制定勞動規(guī)章制度的程序中應(yīng)當(dāng)包括職工參與、公示等幾個環(huán)節(jié)。

在法理上,勞動規(guī)章制度的有效要件應(yīng)當(dāng)包括:①制定主體必須合法;②內(nèi)容必須合法;③制定程序必須合法。由此可見,企業(yè)勞動規(guī)章制度的制定程序?qū)ΡＷC其合法有效至關(guān)重要,同時,制定程序的合法性也對勞動規(guī)章制度本身是否能夠廣為職工所遵守至為重要。

二、我國關(guān)于企業(yè)規(guī)章制度制定程序立法存在的問題

(一)我國立法關(guān)于企業(yè)規(guī)章制度制定程序的要求

1.民主程序?！豆ā返?8 條規(guī)定:“企業(yè)、事業(yè)單位研究經(jīng)營管理和發(fā)展的重大問題應(yīng)當(dāng)聽取工會的意見;召開討論有關(guān)工資、福利、勞動安全衛(wèi)生、社會保險等涉及職工切身利益的會議,必須有工會代表參加。企業(yè)、事業(yè)單位應(yīng)當(dāng)支持工會依法開展工作,工會應(yīng)當(dāng)支持企業(yè)、事業(yè)單位依法行使經(jīng)營管理權(quán)?！薄豆痉ā返?8 條規(guī)定:“公司研究決定改制以及經(jīng)營方面的重大問題、制定重要的規(guī)章制度時,應(yīng)當(dāng)聽取公司工會的意見,并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議。”《勞動合同法》第4條第2款規(guī)定,用人單位在制定, 修改勞動報酬、工作時間等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度時,“應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論, 提出方案和意見,與工會或者職工代表平等協(xié)商確定?！薄蹲罡呷嗣穹申P(guān)于勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第19條規(guī)定,用人單位通過民主程序制定的規(guī)章制度,“不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定,并已向勞動者公示的,可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)?！?這些法律的規(guī)定都體現(xiàn)了企業(yè)民主管理的法制化,企業(yè)規(guī)章制度制定的民主程序化。

從《勞動合同法》等相關(guān)規(guī)定可以看出,我國立法對勞動規(guī)章制度的制定,包括修改及最后決定的民主程序規(guī)定了三個層次:一是民主提議。直接涉及勞動者切身利益的勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等規(guī)章制度或者重大事項,應(yīng)當(dāng)先經(jīng)過職工代表大會或者全體職工討論。其中,職工代表大會是企業(yè)實行職工民主管理的基本形式,是由經(jīng)過職工民主選舉而產(chǎn)生的職工代表,代表全體職工行使民主管理權(quán)利的機構(gòu)。由職工代表大會或全體職工討論并提出方案和意見是民主管理的體現(xiàn)。二是平等協(xié)商。用人單位就上述方案和意見與工會或職工代表進(jìn)行平等地交涉、對話及商討,雙方應(yīng)力求相互理解和合作。三是決議。在平等協(xié)商基礎(chǔ)上,用人單位與工會或職工代表達(dá)成一致,制定、修改或者決定涉及相關(guān)事務(wù)的勞動規(guī)章制度。

2.公示或告知程序。公示即公開、展示。《勞動合同法》第4條第4款規(guī)定,直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)公示,或者告知勞動者。《最高人民法院關(guān)于勞動爭議案件適用法律若干問題解釋》第19條也明確規(guī)定規(guī)章制度應(yīng)向勞動者公示才能作為審判案件依據(jù)。這就說明企業(yè)規(guī)章制度公示是法律的必要程序,充分體現(xiàn)了公示的法律必經(jīng)程序。只有經(jīng)過公示的制度才能作為企業(yè)管理、處罰的法律依據(jù),否則在職工不知情的情況下, 企業(yè)是不能拿此作為執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)的。

3.備案程序。原勞動部1997年《關(guān)于對新開辦用人單位實行勞動規(guī)章制度備案制度的通知》第2條規(guī)定:“新開辦用人單位應(yīng)依照《勞動法》的有關(guān)規(guī)定制定勞動規(guī)章制度(主要包括:勞動合同管理、工資管理、社會保險福利待遇、工時休假、職工獎懲,以及其他勞動管理規(guī)定),并在正式開業(yè)后半年內(nèi)將制定的勞動規(guī)章制度報送當(dāng)?shù)貏趧有姓块T備案。勞動行政部門在組織巡視監(jiān)察活動時,要檢查新開辦用人單位制定勞動規(guī)章制度的情況,并督促其按時報送備案;對制定的規(guī)章制度違反勞動法律法規(guī)、不按規(guī)定期限報送備案的,應(yīng)依法給予行政處罰?！薄秳趧颖Ｕ媳O(jiān)察條例》第11條規(guī)定:“勞動保障行政部門對下列事項實施勞動保障監(jiān)察:(一)用人單位制定內(nèi)部勞動保障規(guī)章制度的情況;……”《勞動合同法》第74條規(guī)定:“縣級以上地方人民政府勞動行政部門依法對下列實施勞動合同制度的情況進(jìn)行監(jiān)督檢查:(一)用人單位制定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度及其執(zhí)行的情況;……”第80條規(guī)定:“用人單位直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的,由勞動行政部門責(zé)令改正,給予警告;給勞動者造成損害的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”由此可見,勞動規(guī)章制度還必須報勞動行政部門備案,雖然,未按規(guī)定報送備案僅引起行政管理上的責(zé)任,并不影響規(guī)章制度本身的效力。

(二)我國關(guān)于企業(yè)規(guī)章制度制定程序立法上的不足之處

1.平等協(xié)商機制帶來理論爭議和立法沖突。從《勞動法》到《勞動合同法》,從 “聽取勞動者意見和建議”改成“討論……平等協(xié)商確定”,我國關(guān)于企業(yè)規(guī)章制度的制定方面明顯加大了工會和職工在這一過程中的權(quán)利。但是,究竟什么是“平等協(xié)商確定”以及勞動定額管理等規(guī)章制度,最終是由勞資雙方共同決定,還是由資方單方?jīng)Q定?《勞動合同法》對這些問題沒有給出明確的答案。因《勞動合同法》第4條對此做出的新規(guī)定引起的爭議,直接決定了勞動規(guī)章制度制定程序的根本問題,即勞動規(guī)章制度由哪方主體決定,是否要履行徹底的雙方“共決”的民主程序?，F(xiàn)在法律界對此規(guī)定的認(rèn)識存在較大的分歧,爭論還在繼續(xù)。焦點集中在是“單決”還是“共決”上,也就是企業(yè)的規(guī)章制度到底是由資方“確定”還是由勞資雙方共同“協(xié)商確定”的問題。有人認(rèn)為,制定規(guī)章制度和決定重大事項是用人單位的“單決權(quán)”,是企業(yè)的經(jīng)營管理自主權(quán);另有人認(rèn)為,用人單位制定規(guī)章制度應(yīng)該有勞動者參與,涉及職工切身利益的,屬于“共決權(quán)”的事項,是用人單位和職工雙方共同決定的。如果《勞動合同法》第4條屬于企業(yè)勞動規(guī)章的制定“共決權(quán)”,那么就會面臨立法沖突。于2006 年1 月1 日起正式實施的《公司法》第18 條第3 款規(guī)定:“公司研究決定改制以及經(jīng)營方面的重大問題、制定重要的規(guī)章制度時,應(yīng)當(dāng)聽取公司工會的意見,并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議。”如果《勞動合同法》第4條被解釋為“共決權(quán)”,就需要修改剛剛實行一年有余的《公司法》,否則就會出現(xiàn)兩部法律打架的尷尬局面。

2.參與民主程序的勞動者代表前后立法矛盾帶來操作難題。過去我國有關(guān)企業(yè)勞動規(guī)章制度制定程序的規(guī)定要么要求須經(jīng)職工代表大會審查、表決、通過,要么要求聽取工會意見。如1986年9月,國務(wù)院頒發(fā)的《全民所有制工業(yè)企業(yè)職工代表大會條例》明確規(guī)定,“職代會有權(quán)審查同意或者否決企業(yè)的工資調(diào)整方案、獎金分配方案、勞動保護(hù)措施、獎懲辦法以及其他重要的規(guī)章制度。”《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》第52條規(guī)定:“職工代表大會行使下列職權(quán):(二)審查同意或者否決企業(yè)的工資調(diào)整方案、獎金分配方案、勞動保護(hù)措施、獎懲辦法以及其他重要的規(guī)章制度?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第19條同樣規(guī)定,“企業(yè)的規(guī)章制度必須經(jīng)過職工代表大會或者其他的民主程序通過?！?《工會法》第38條、《公司法》第18條第3款規(guī)定,制定規(guī)章制度不要求職工代表大會審查、表決、通過,只須聽取職工意見。也就是說,盡管國家法律對企業(yè)規(guī)章制度制定程序沒有規(guī)定,但有關(guān)規(guī)章、規(guī)范性的文件已經(jīng)做出了明確規(guī)定。長期以來,實行職代會制度的企業(yè),涉及到職工切身利益的問題,例如企業(yè)規(guī)章制度、企業(yè)合并分立職工的安置分流方案、集體合同方案的生效等,企業(yè)工會都會組織召開職代會審議通過。職代會已經(jīng)成為工會維權(quán)的最強而有力的工具,各級工會組織已經(jīng)建立了一套行之有效的職代會工作機制。《勞動合同法》強調(diào)的是,企業(yè)規(guī)章制度和重大事項決定的法定程序,必須由職代會或職工代表討論,而非之前的由職代會或者職工大會審查通過。由此看來,《勞動合同法》第一次用法律形式對企業(yè)規(guī)章制度的制定程序作出了規(guī)定,但同時與原企業(yè)規(guī)章制度要經(jīng)職代會審議通過的有關(guān)規(guī)定發(fā)生了矛盾,在實踐中必然會引起操作上的難題。

3.民主程序欠缺關(guān)于談判僵局的解決方案。對《勞動合同法》第4條第2款規(guī)定的民主程序,有必要作進(jìn)一步探討的是,如果用人單位與工會或者職工代表就規(guī)章制度的平等協(xié)商不能達(dá)成一致,該如何處理?誰有最終決定權(quán)?根據(jù)《工會參加平等協(xié)商和簽訂集體合同試行辦法》規(guī)定,平等協(xié)商是指涉及職工切身利益等事項進(jìn)行商談的行為。既然是商談,就未必能達(dá)成一致。在這種情況下,就會形成制定勞動規(guī)章制度的談判僵局。在我國現(xiàn)行勞動法律體系中,至今尚無任何條款涉及談判僵局問題,屬于立法空白。從司法實踐看,由于談判僵局還屬立法空白。因談判僵局出現(xiàn)的爭議是否屬于勞動仲裁部門和法院的受案范圍以及如何處理均缺乏依據(jù)。

4.公示程序和備案程序的規(guī)定不具有可操作性。《勞動合同法》強調(diào)了規(guī)章制度要向勞動者公示,但對于如何公示,如何具體操作,相關(guān)立法未作進(jìn)一步明確。司法實踐中,企業(yè)制定的勞動規(guī)章制度,只要能證明已告知了勞動者,其依據(jù)該勞動規(guī)章制度對勞動者做出的處理一般會被認(rèn)定有效。同樣沒有具體可操作性規(guī)定的還有備案程序。勞動行政部門對企業(yè)勞動規(guī)章制度是否報備缺乏約束,原勞動部1997年《關(guān)于對新開辦用人單位實行勞動規(guī)章制度備案制度的通知》中規(guī)定,新開辦用人單位應(yīng)將內(nèi)部勞動規(guī)章制度送勞動行政部門備案。該通知只是個文件,對企業(yè)并沒有約束力,勞動行政部門開展該項工作無法可依。由于勞動規(guī)章制度是企業(yè)單方制定、用來管理勞動者的,在勞動規(guī)章制度的層面上,企業(yè)和勞動者的利益是對立的,企業(yè)制定的勞動規(guī)章制度難免有失公允。因此,通過立法在程序賦予對企業(yè)制定勞動規(guī)章制度的行為加以適當(dāng)制約的權(quán)利是十分必要的。事實上,由于立法的缺位,企業(yè)制定勞動規(guī)章制度缺少必要約束,不少企業(yè)制定的勞動規(guī)章制度極其苛刻、不合理,侵害勞動者利益,加劇勞動者的對立情緒,造成勞動關(guān)系的不穩(wěn)定。

三、完善勞動規(guī)章制度制定程序立法的建議

(一)明確平等協(xié)商后由企業(yè)最終決定的“單決”機制

目前在世界范圍內(nèi)實施企業(yè)勞動規(guī)章的制定“共決制”的國家只有德國。由數(shù)部“共同決策法”和“參與法”所規(guī)范的德國勞資關(guān)系,在世界范圍內(nèi),并非是大家都崇拜和向往的模式。相反,IBM 的前歐盟區(qū)總裁、德國人亨克爾(Hankel) 就曾經(jīng)指出,德國的共同決策體制,“是一個沒有任何其他國家愿意模仿的管理模式”。我國現(xiàn)在也不具備實施“共決制”的條件。實施企業(yè)勞動規(guī)章的制定“共決制”并不見得是件好事,因為它嚴(yán)重限制了企業(yè)的靈活用工,束縛了企業(yè)活力。我們可以用與工會或職代會平等協(xié)商的方式,限制企業(yè)制定規(guī)章制度的“單決權(quán)”,而且企業(yè)行使該經(jīng)營自主權(quán)時,是有法律制約的,也不是可以獨斷專行的,必須依法行使。一旦企業(yè)制定勞動規(guī)章制度出現(xiàn)實體或程序違法,則企業(yè)必須要承擔(dān)法律責(zé)任。這樣不僅解決了關(guān)于《勞動合同法》第4條有關(guān)規(guī)定的理論爭議和立法沖突,也解決了因平等協(xié)商導(dǎo)致談判僵局如何處理的問題。

(二)統(tǒng)一明確代表勞動者參與民主程序的權(quán)利主體

勞動規(guī)章制度的生效不應(yīng)以職工代表大會、工會或職工代表的同意為條件。同時,居于勞動規(guī)章制度與勞動者利益密切相關(guān),為防止企業(yè)制定勞動規(guī)章制度的隨意性,調(diào)動勞動者遵守勞動規(guī)章制度的積極性,提高企業(yè)勞動管理水平,應(yīng)通過立法賦予勞動者在制定勞動規(guī)章制度方面一定的參與權(quán)。在這方面,可通過對《勞動合同法》關(guān)于“應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論,提出方案和意見,與工會或者職工代表平等協(xié)商確定”的規(guī)定予以具體化。如可參照日本的做法:可以規(guī)定,用人單位制定勞動規(guī)章制度,凡是建立職工代表大會制度的用人單位,勞動規(guī)章制度應(yīng)經(jīng)職代會過半數(shù)的人同意通過,沒有建立職代會制度的,或者在職代會休會期間,應(yīng)當(dāng)與工會平等協(xié)商,充分聽取工會意見;沒有建立工會組織的企業(yè),應(yīng)當(dāng)與超過半數(shù)職工所推舉的職工代表平等協(xié)商,充分聽取意見,或者交給超過半數(shù)職工群體討論,并吸收其意見。在企業(yè)向勞動行政部門提交規(guī)章制度備案時,應(yīng)附帶提交經(jīng)職工代表大會、工會或勞動者代表署名蓋章的意見書。只要企業(yè)履行了征求意見程序,即使職工代表大會、工會或勞動者反對該項規(guī)章制度,該項規(guī)章制度在形式上仍為有效。但還應(yīng)明確規(guī)定企業(yè)對其勞動規(guī)章制度內(nèi)容和程序的違反性承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任;由此給勞動者造成損失的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

(三)細(xì)化對公示程序和備案程序的規(guī)定,增強法律條文的可操作性

一是細(xì)化規(guī)定勞動規(guī)章制度的公示程序。規(guī)章制度的公示或告知目的在于履行法定程序,使制度產(chǎn)生有效性,同時有效程序的形式記載也作為處理解決爭議的有效證據(jù)?？蓞⒄铡度毡緞趧踊鶞?zhǔn)法》規(guī)定,工作規(guī)則必須張貼在各車間部門及食堂、休息室等明顯的位置,以保證有關(guān)人員認(rèn)真執(zhí)行,互相監(jiān)督。并借鑒法國的規(guī)定,即從公布之日起經(jīng)過兩周才能在本單位范圍內(nèi)生效。此外,勞動規(guī)章制度還必須由用人單位以經(jīng)其法定代表人簽署和加蓋公章的正式文件公布。

二是細(xì)化規(guī)定勞動規(guī)章制度的備案程序?？蓞⒄张_灣勞動基準(zhǔn)法,作以下規(guī)定:企業(yè)訂立勞動規(guī)章制度,應(yīng)于30日內(nèi)報請當(dāng)?shù)貏趧有姓块T備案;企業(yè)的分支機構(gòu)分散于各地的,訂立適用于其全部勞動者的勞動規(guī)章制度應(yīng)向企業(yè)所在地勞動行政部門報備,訂立適用于各分支機構(gòu)的勞動規(guī)章制度,應(yīng)分別向各分支機構(gòu)所在地勞動行政部門報備;企業(yè)未依法將勞動規(guī)章制度報送勞動行政部門備案的,由勞動行政部門處以罰款;報備不作為勞動規(guī)章制度生效的要件。

(作者單位:廈門市勞動爭議仲裁院)

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