周 青

編者按：作為企業(yè)保守商業(yè)秘密的主要手段，競業(yè)禁止協(xié)議已經廣泛的運用于企業(yè)管理之中。這些協(xié)議在對企業(yè)的商業(yè)利益提供有效保護的同時，也催生了很多社會問題，越來越多的員工在自身利益受到一定損害的時候選擇了與企業(yè)對簿公堂，追討各自的權益，可判決結果并不像他們預料的那樣。已經生效的競業(yè)禁止協(xié)議為何只對員工產生禁止作用，企業(yè)的單方終止行為為何能得到法律的支持?看似不合理的背后到底是怎樣的法律邏輯。本期案例，我們一起來解析。

案例回放

A公司為重慶市知名企業(yè)，在全國同行業(yè)中也很有影響力。2007年11月19日，喬勇逵(化名，下同)以總經理助理崗位應聘并獲準錄用，雙方簽訂了收入標準確認書、勞動合同、保密及競業(yè)禁止協(xié)議，合同有限期為3年。雙方在保密及競業(yè)禁止協(xié)議中約定，A公司給予喬勇逵的保密及競業(yè)禁止補償金按3年支付，每滿1年支付2萬元，總計6萬元。喬勇逵與A公司解除或終止勞動合同時，喬勇逵實際沒有預領或預領補償金，按約定的24個月標準總額不足的，可在辦理工作交接時，公司一次性結算支付，也可在競業(yè)期限內按月支付。喬勇逵離職后2年內不得在與A公司有競爭關系的單位內任職，也不得向與A公司有競爭關系的企業(yè)提供服務，更不得獨立或與他人(包括合作、合資、合伙、聯(lián)營或以乙方直系親屬名義等方式)共同生產、經營與A公司有競爭關系的同類產品或業(yè)務。2008年1月31日，喬勇逵因個人原因提出離職申請，獲批準。同年2月1日，A公司向喬勇逵去函，告知公司與其關于保密及競業(yè)禁止的相關權利與義務的約定，即日起自行免除與終止。同年3月20日，喬勇逵以“合同協(xié)議一經簽訂應該有效，解除或終止應征得雙方同意，A公司單方面通知解除競業(yè)禁止協(xié)議無效”為由，訴至當地勞動爭議仲裁部門，要求A公司支付保密及競業(yè)補償金6萬元。A公司則認為競業(yè)限制協(xié)議是保護企業(yè)的，企業(yè)有權堅持也有權放棄，企業(yè)如主動放棄此權利就可以不支付競業(yè)限制補償金。后經勞動仲裁部門仲裁，喬勇逵的訴求禾獲支持被駁回，喬勇逵不服，訴至法院，法院作出一審判決駁回了喬勇逵的訴訟請求，喬勇逵再上訴至當地中級人民法院，日前，當地中級人民法院作出了“駁回上訴，維持原判”的終審判決。

專家說法：競業(yè)禁止協(xié)議中止主動權為什么在企業(yè)

北京市盈科律師事務所曹穎律師

所謂競業(yè)限制(也稱競業(yè)禁止、競業(yè)避止)，是指用人單位與勞動者約定在解除或者終止勞動合同后一定期限內，勞動者不能到與本單位生產或經營同類產品、從事同類業(yè)務的有競爭關系的其他用人單位任職，或者自己開業(yè)生產或者經營同類產品。競業(yè)限制是基于誠實信用原則而產生的勞動者的其本職業(yè)道德要求，也是世界各國在法律及實踐中廣泛采取的做法。

根據北京市勞動和社會保障局、北京市高級人民法院《關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要》(以下簡稱“會議紀要”)(二零零九年六月)第38條、39條規(guī)定，關于競業(yè)限制我們可以明確以下幾點內容：一、已經生效并未實際履行的競業(yè)限制協(xié)議，用人單位如在此后認為勞動者不必履行競業(yè)限制約定的，必須通過明確告知勞動者的方式，可以單方解除。二、已經生效并已在履行過程中的競業(yè)限制協(xié)議，用人單位如在此后認為勞動者不必履行競業(yè)限制約定的，必須通過明確告知勞動者的方式，可以單方解除。在用人單位告知前勞動者已按約定履行了義務，因而要求用人單位支付履行期間的經濟補償的，應予支持。三、用人單位與勞動者在勞動合同或保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制條款，但未就補償費的給付或具體給付標準進行約定，不應據此認定競業(yè)限制條款無效。四、雙方可以通過協(xié)商予以補救，經協(xié)商不能達成一致的，可按照雙方勞動關系終止前最后一個年度勞動者工資的20％－60％支付補償費。五、用人單位明確表示不支付補償費的，競業(yè)限制條款對勞動者不具有約束力。六、勞動者與用人單位未約定競業(yè)限制期限的，應由雙方協(xié)商確定，經協(xié)商不能達成一致的，限制期最長不得超過兩年。

在本案中，2008年2月1日喬勇逵因個人原因提出離職申請，獲批準。同年2月1日，A公司向喬勇逵去函，告知公司與其關于保密及競業(yè)禁止的相關權利與義務的約定，即日起自行免除與終止。此種情形屬于以上分析內容的第一條，已經生效并未實際履行的競業(yè)限制協(xié)議，用人單位如在此后認為勞動者不必履行競業(yè)限制約定的，必須通過明確告知勞動者的方式，可以單方解除。

故喬勇逵的訴訟請求從勞動仲裁到法院一審、二審均未獲得支持。

結合案例，筆者建議HR管理者在簽訂和履行《保密及競業(yè)限制協(xié)議》時，應明確法律規(guī)定的相關內容，從管理程序、制度及協(xié)議的起草修訂中做好事前風險規(guī)避工作：

1、在錄用一些關鍵崗位的人員時應簽訂旨在保護企業(yè)商業(yè)秘密的條款或協(xié)議。

實踐中，用人單位在與勞動者簽訂保密及競業(yè)限制協(xié)議時，明確保密協(xié)議與競業(yè)限制協(xié)議之間的區(qū)別和聯(lián)系，用人單位應當嚴格按照法律的規(guī)定，在協(xié)議中約定具體的競業(yè)限制補償金，不要把保密費錯誤當成競業(yè)限制補償金。

2、用人單位應當注意不要在競業(yè)限制協(xié)議中約定工資福利待遇中已經包含競業(yè)限制補償金，作出這樣的約定，將面臨競業(yè)限制協(xié)議無效、勞動者無需承擔競業(yè)限制義務的風險。正確的做法是約定勞動合同解除或終止后，按月支付競業(yè)限制補償金，補償金數額由用人單位根據實際情況與勞動者協(xié)商確定。

3、在與員工解除或終止勞動關系時，嚴格按照《勞動合同法》及相關法律法規(guī)的規(guī)定和程序進行，避免對員工的違法解除或終止，這會導致競業(yè)限制協(xié)議對員工不具有約束力。

4、在與員工解除或終止勞動關系時，應明確該員工是否需其履行競業(yè)限制義務，建議事前審查，如無須其履行此義務，應及時履行書面通知的告知義務，并采取EMS或本人簽收等有效的送達方式送達至勞動者本人。

北京趙廷凱律師事務所趙廷凱律師

根據我國《勞動合同法》的規(guī)定，用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定。競業(yè)限制期限，不得超過二年。

競業(yè)限制起源于西方公司法中的董事、經理競業(yè)禁止制度。該制度的初衷是為防止董事、經理等利用其特殊地位損害公司利益。由于企業(yè)部分員工對本企業(yè)的經營和技術情況比較清楚，員工在跳槽后也往往從事與其以前形成的業(yè)務特長相同或者近似的業(yè)務，因此，員工一旦在類似競爭性企業(yè)工作或自身從事類似競爭性經營，很可能會利用

所掌握的原企業(yè)的有價值的商業(yè)秘密或與知識產權相關的保密事項進行經營活動或與原企業(yè)競爭，由此使原企業(yè)受到傷害，并破壞公平競爭的市場秩序。為防止出現這種局面，西方國家率先將公司董事、經理競業(yè)禁止制度移植到商業(yè)秘密和其他經營利益的保護中來，并進而演變成對特定員工離職后的競業(yè)限制制度。目前，對特定員工實施競業(yè)限制，已經成為國際通行的做法。

我國法律關于競業(yè)限制的規(guī)定，更多的也是出于對用人單位權益的保護和維護市場競爭秩序穩(wěn)定的需要。用人單位在經營過程中有可能會形成一些重要的、關系本單位效益乃至生死存亡的商業(yè)秘密和與知識產權有關保密事項，而這些商業(yè)秘密和與知識產權有關保密事項一旦公開或被他人利用，有可能會給本單位的利益造成損害。因此，用人單位通過保密以及對員工解除合同后職業(yè)限制的方式來保護前述商業(yè)秘密和與知識產權有關保密事項也就成為必然需要。

競業(yè)限制的所保護對象是用人單位的商業(yè)秘密和與知識產權(專利權、商標權、著作權等)相關的保密事項。所謂商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。競業(yè)限制所保護的商業(yè)秘密和與知識產權相關的保密事項的特點在于：第一，不為公眾所知悉。第二，權利人對其享有的權利是相對的。其擁有者不能阻止在他之前已經開發(fā)，掌握該信息的人使用、轉讓該信息，也不能阻止在他之后合法開發(fā)、掌握該信息的人使用、轉讓該信息。第三，能使經營者獲得利益，獲得競爭優(yōu)勢，或具有潛在的商業(yè)價值。第四，其保護期取決于權利人的保密措施和其他人對此項秘密的公開?；谝陨咸攸c，企業(yè)只能通過自己的保密手段來對這些商業(yè)秘密和與知識產權相關的保密事項進行保護，這些保密手段最主要的就是簽訂保密協(xié)議和對員工實施離職后的競業(yè)限制。

競業(yè)限制的實質，是法律為保護用人單位的商業(yè)秘密而賦予其的一項權利。從法律上講，作為權利的享有者，用人單位有權行使該權利，也可以放棄該權利。而且，經濟生活和用人單位的情況會不斷發(fā)生變化，原來用人單位認為需要保護的商業(yè)秘密和與知識產權相關的保密事項，可能到勞動合同終止后已經無須再進行保護。因此，應該允許用人單位享有解除競業(yè)限制協(xié)議的權利。當然，如果競業(yè)限制協(xié)議已經履行完畢，就不存在解除的問題了。如果競業(yè)限制協(xié)議部分履行而由此給勞動者造成了損失，用人單位也應該進行賠償。目前，我國法律關于競業(yè)限制的規(guī)定還不是特別完善。有關部門應該根據《勞動合同法》實施過程中出現的新問題、新特點及時出臺有關規(guī)定，以便于統(tǒng)一執(zhí)行。

作為用人單位的HR管理者，在對員工實施競業(yè)限制管理方面應該做好三方面工作：一是要根據需要及時與承擔有關保密責任的員工簽訂保密或競業(yè)限制協(xié)議。二是要把握好保密和競業(yè)限制的員工范圍，切不可隨意擴大范圍，因為這樣只能使用人單位承擔更多的經濟負擔或法律上的責任。三是在勞動合同終止后，要根據情況對不再需要承擔保密和競業(yè)限制義務的員工通知解除保密和競業(yè)限制，以防止日后發(fā)生糾紛，降低用人單位的人力成本。

河北金光律師事務所玉學山律師

關于競業(yè)限制制度，我國勞動法沒有任何法律規(guī)定，至今也尚無有關競業(yè)限制方面的專門立法。1994年10月1日起施行的《重慶市勞動合同規(guī)定》亦無相關規(guī)定，早期的部門規(guī)章以及地方性法規(guī)均稱之為“競業(yè)禁止”。自2008年1月1日勞動合同法實施后，根據《勞動合同法》第23條、第24條的明文規(guī)定，法定的名詞應該是“競業(yè)限制”而非“競業(yè)禁止”。

競業(yè)限制協(xié)議，是基于勞動合同、勞動關系基礎上的，對勞動者選擇同類用人單位再就業(yè)權的一種限制，當從屬于勞動合同，在民法理論上屬于附生效時間條件的民事協(xié)議。

作為HR管理者在處理類似勞動關系需注意以下問題

1嚴格簽訂保密協(xié)議

一般而言，技術信息和經營信息，包括設計、程序、產品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招標投標的標底及標書等信息。用人單位對本單位擁有的技術秘密采取合法、有效的保密措施，并使這些措施有針對性地適用于需要保密的勞動者。這些措施包括訂立保管協(xié)議、建立保密制度、采用保密技術、采用適當的保密措施和裝置以及采用其他合理的保密方法。有關保密措施應當是明確、明示的，并能夠具體確定本單位所擁有商業(yè)秘密的范圍、種類、保密期限、保密方法以及違約責任。保密措施一般有：(一)技術秘密權利人與知悉或者可能知悉該技術秘密的有關人員簽訂了技術秘密保護協(xié)議；(二)技術秘密權利人把該技術秘密保護要求明確告知有關人員；(三)技術秘密權利人對該技術秘密的存放、使用、轉移等環(huán)節(jié)采取了合理有效的管理方法。重要的一點是，不可將競業(yè)限制補償金分攤在勞動合同期限內以津貼的形式按月發(fā)放，否則，即使發(fā)放了也不屬于競業(yè)限制補償金。對此，HR管理者尤其應予重視。

2慎重簽訂競業(yè)限制協(xié)議

區(qū)分簽訂。勞動合同法規(guī)定的可以簽訂競業(yè)限制協(xié)議的人群限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。即便如此，用人單位也可以選擇適用，沒有必要競業(yè)限制的完全可以不簽，以免枉自增大用工成本。

慎重簽訂。競業(yè)限制協(xié)議是一把雙刃劍，用人單位一旦與勞動者簽訂此類協(xié)議，則應當依法支付競業(yè)限制補償金。不支付補償金將違法；支付的標準偏低或與當地地方性法規(guī)、規(guī)章相沖突將無效或被撤銷。負有競業(yè)限制義務的勞動者有足夠的證據證明該單位未執(zhí)行國家、地方有關政策，受到顯示公平待遇以及本單位違反競業(yè)限制協(xié)議，不支付或無正當理由拖欠補償金的，競業(yè)限制協(xié)議將失去任何意義。

3依法完善競業(yè)限制協(xié)議條款

尤其重點提及的是，對競業(yè)限制的具體范圍應注明地域范圍、行業(yè)范圍等。競業(yè)限制的期限不可一律簽訂為兩年，可以根據單位實際來靈活掌握，短于兩年的也仍然有效。補償金的數額不得與當地地方性法規(guī)或政府有關規(guī)定相沖突。例如，北京市地方性法規(guī)《中關村科技園區(qū)條例》規(guī)定的競業(yè)限制補償金不得少于該員工最后一年年收入的二分之一；而浙江省則規(guī)定為勞動者最后一個年度所獲報酬總額的三分之二。補償金的支付方法、支付日期均要明確，便于操作，盡量消除歧義。對勞動者無理拒收的，可以通過提存等方式先履行合同義務。違約責任的約定一要明確，便于計算和索賠。二要公平。賠償損失的約定最好明確約定損失的計算方法。如果尚在勞動合同簽訂時簽訂了競業(yè)限制協(xié)議在勞動合同解除或終止時再變更競業(yè)限制協(xié)議幾乎不可能的情況下，可在競業(yè)限制協(xié)議中約定用人單位有權不要求勞動者繼續(xù)履行競業(yè)限制協(xié)議，自用人單位解除競業(yè)限制協(xié)議通知送達時該協(xié)議解除?；蛟S，這一點，正是本案例給HR管理者最大的啟示。

預防措施：重慶沁園實業(yè)有限公司人事行政總監(jiān)周青

《勞動合同法》出臺后，曾一度令我們很多HR從業(yè)者

甚感惶恐，惶恐的是一方面企業(yè)管理法治時代已經來臨，員工的維權意識越來越強；另一方面是企業(yè)的管理基礎較差與老板法制意識比較淡薄，HR這個“踩蹺蹺板”、“兩頭都不討好”的角色越來越不好當。甚至認為，只要產生勞資糾紛，90％以上都是企業(yè)敗訴。本案恰恰是《勞動合同法》實施后企業(yè)勞資糾紛中企業(yè)勝訴不多的一個案例，確實值得我們HR思考與總結。

《勞動合同法》的出臺，標志企業(yè)管理法治時代已經來臨，這對我們HR從業(yè)者既是一個挑戰(zhàn)同時也是一個大好機遇，挑戰(zhàn)的是對HR從業(yè)者的要求越來越高，機遇是HR從業(yè)者在企業(yè)的地位將得到大大提升，關鍵看我們HR從業(yè)者自身如何去應對與把握。A公司對于企業(yè)權益的保護，從勞動者入司報到到崗時就以合同、協(xié)議明確，防止和規(guī)避了勞動者后續(xù)可能產生的對企業(yè)的不利損害風險。假如喬勇逵作為總經理助理在A公司工作滿3年后才離職，那時，我推測A公司絕大程度不會放棄對喬勇逵的競業(yè)禁止限制權利，而是要求其履約企業(yè)支付經濟補償金。果如是，喬勇逵是沒有權利說不接受經濟補償金而要求企業(yè)放棄競業(yè)限制的?，F在由于喬勇逵入司時間不長(在A公司工作2個多月、離職前處于試用期)，A公司考慮對其堅持競業(yè)限制意義不大、維權成本不劃算而放棄此權利，此時又履行了“告知”喬勇逵義務，做到了程序合法。可以說，A公司合理利用法律充分保護了企業(yè)權益和規(guī)避了企業(yè)用人風險。提高法律意識，主動適應法律要求，提升管理水平與管理技巧，或許，這是本案給我們HR從業(yè)者的最好的啟示。

隆泰博思人力資源咨詢有限公司董事長兼首席人力資源專家劉建輝／法務中心經理江山

通過本案，我們建議HR管理者在進行類似的勞動關系處理時，應該注意以下問題。首先，應合理確定承擔競業(yè)限制員工的主體范圍。企業(yè)在確定承擔競業(yè)限制員工的主體范圍時，應充分考慮自身經營特點，以及與該員工約定競業(yè)限制業(yè)務的必要性。根據《勞動合同法》第二十四條的規(guī)定，承擔競業(yè)限制義務的人員應限于企業(yè)的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。

在具體實踐中，以下類別的人員通?？勺鳛榫哂斜Ｃ芰x務的人員與企業(yè)訂立競業(yè)限制協(xié)議：第一，銷售經理、市場開發(fā)經理等具有一定統(tǒng)籌管理職能的中高級營銷人員。這類人員通常較為全面地知悉企業(yè)的客戶名單、營銷渠道等方面的信息，并且掌握有大量的客戶資源。第二，掌握企業(yè)重要經營信息的人員，如財務人員、合同管理人員、檔案管理人員等。第三，秘書人員。通常來說，秘書負責企業(yè)會議記錄、管理及傳發(fā)文件等，其接觸企業(yè)核心商業(yè)秘密的可能性較大，頻次較高。第四，重要崗位的信息統(tǒng)計、分析人員。對于以市場調查、行業(yè)信息咨詢?yōu)橹鳡I業(yè)務的企業(yè)來說，行業(yè)數據信息是企業(yè)核心的商業(yè)機密。出于對數據安全的考慮，從事此類業(yè)務的企業(yè)可以與相關統(tǒng)計、分析人員訂立競業(yè)限制協(xié)議，有效避免重要數據或信息外流。

另外，HR應該靈活掌握與相關員工訂立競業(yè)限制協(xié)議的時間。在實踐中，不同企業(yè)與員工訂立競業(yè)限制協(xié)議的時間有所區(qū)別。雖然從內容上看，競業(yè)限制協(xié)議所涉及的條款主要約定了員工與企業(yè)解除或終止勞動關系后的有關權利義務，但在員工離職時與員工訂立競業(yè)限制協(xié)議的操作效果并不理想。

可以想見，如果員工已經決定自企業(yè)離職，或員工已經知道企業(yè)將解除或終止與自身的勞動關系，即使企業(yè)根據法律規(guī)定承諾在競業(yè)限制期內將按月向員工支付競業(yè)限制補償金，但出于擇業(yè)范圍及自身利益的考慮，大多數員工會拒絕與企業(yè)訂立競業(yè)限制協(xié)議，或者向企業(yè)主張高額的“天價補償”。

因此，企業(yè)應事先根據員工所在崗位及工作職責，確定是否需要與該員工訂立競業(yè)限制協(xié)議。如果需要訂立，可在員工辦理入職手續(xù)時便與員工簽訂競業(yè)限制協(xié)議，在協(xié)議中約定明確競業(yè)限制期限、競業(yè)限制范圍、競業(yè)限制補償金標準及支付方式等內容，從而減少員工離職后因此與員工發(fā)生爭議的可能性。

最后，應該注重員工管理行為的書面化。自勞動合同法實施以來，法律對于企業(yè)管理員工行為的規(guī)范性提出了更高的要求：一旦員工認為自身的合法勞動權益受到侵害，通常選擇勞動仲裁或訴訟的方式進行主張。而在勞動仲裁或訴訟過程中，企業(yè)能否出具有力的證據證明自身管理行為符合法律規(guī)定就成為能否得到勞動仲裁機構或人民法院支持的關鍵因素。

與一般民事或經濟糾紛的不同之處在于，勞動爭議的所有證據均形成于日常員工管理過程中。這就要求企業(yè)在進行員工日常管理時，將管理行為通過書面形式加以固定，以作為日后發(fā)生勞動爭議的證據材料。