丁艷雅

摘要：重疊共識(shí)是羅爾斯政治自由主義理論建構(gòu)的支柱性理論之一，它是指在多元立憲民主社會(huì)里，在保持各自的合乎理性的哲學(xué)學(xué)說、宗教學(xué)說和道德學(xué)說的同時(shí)，尋求相互間重疊的共識(shí)面。其達(dá)成的惟一方式是通過公共理性的運(yùn)作來達(dá)到對(duì)政治正義觀念的共同認(rèn)可。重疊共識(shí)理念對(duì)協(xié)調(diào)內(nèi)地與港澳臺(tái)多元法律文化具有積極意義。

關(guān)鍵詞：重疊共識(shí)；公共理性；多元法律文化

中圖分類號(hào)：DO文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1004—1605(2009)08／09—0166—04

羅爾斯是當(dāng)今西方哲學(xué)界最具盛名的哲學(xué)家之一，“重疊共識(shí)”是羅爾斯在《政治自由主義》一書中提出的一個(gè)新概念，同時(shí)也是其政治自由主義理論建構(gòu)的支柱性理念之一。本文擬就“重疊共識(shí)”理念的相關(guān)問題即為什么要達(dá)成重疊共識(shí)，達(dá)成重疊共識(shí)的基礎(chǔ)是什么，如何達(dá)成重疊共識(shí)等進(jìn)行分析，以期更好地理解羅爾斯重疊共識(shí)理念的真諦，進(jìn)而揭示對(duì)協(xié)調(diào)我國(guó)內(nèi)地與港澳臺(tái)多元法律文化的現(xiàn)實(shí)意義。

一、重疊共識(shí)理念產(chǎn)生的背景

任何一種政治理論都不可能憑空產(chǎn)生，都有它特定的歷史與社會(huì)背景。重疊共識(shí)這個(gè)新概念的出現(xiàn)，同樣有其制度背景。在《正義論》中，羅爾斯的秩序良好社會(huì)是一個(gè)建構(gòu)在基本道德信念上相對(duì)同質(zhì)、在社會(huì)生活各方面存在廣泛共識(shí)、統(tǒng)一穩(wěn)定的社會(huì)基礎(chǔ)之上的。因此，羅爾斯認(rèn)為，“在《正義論》中我所使用的公平正義之秩序良好社會(huì)的理念是不現(xiàn)實(shí)的。……《正義論》第三部分關(guān)于秩序良好社會(huì)的穩(wěn)定性解釋也不現(xiàn)實(shí)，必須重新解釋?！边@是民主社會(huì)政治文化的普遍事實(shí)所決定的。羅爾斯對(duì)此進(jìn)行了詳細(xì)的解釋。

第一，民主社會(huì)是一個(gè)多元思想共存的社會(huì)，各種合乎理性的宗教學(xué)說、哲學(xué)學(xué)說和道德學(xué)說互相沖突而又長(zhǎng)期共存于民主制度的框架內(nèi)，構(gòu)成了民主社會(huì)公共文化的一個(gè)永久特征。正如羅爾斯所說，“民主社會(huì)具有理性多元論事實(shí)的特征”，且它“不是一種可以很快消失的純歷史狀態(tài)，它是民主社會(huì)公共文化的一個(gè)永久的特征”。這是濫觴于十六世紀(jì)宗教改革時(shí)期的自由主義長(zhǎng)期發(fā)展的必然產(chǎn)物，是“持久的自由制度下實(shí)踐理性長(zhǎng)期產(chǎn)生特殊作用的結(jié)果”。

第二，在第一種事實(shí)長(zhǎng)期存在的前提下，如果以某種完備合理性學(xué)說而非公共理性(政治的正義觀念)作為國(guó)家或政治共同體的共享理念基礎(chǔ)，就只能導(dǎo)致壓迫性地使用國(guó)家權(quán)力這種方式，而不能采用任何其它的政治方式。這樣，就有違背自由民主政治的根本性的危險(xiǎn)。因?yàn)榱_爾斯所預(yù)設(shè)的主要背景制度是一種立憲民主制，其探討的問題是在立憲民主制社會(huì)里，如何構(gòu)建秩序良好的社會(huì)，并使之得到統(tǒng)一與穩(wěn)定。

第三，一個(gè)持久而安全的未被分化成持有相互競(jìng)爭(zhēng)之學(xué)說觀點(diǎn)的和敵對(duì)的社會(huì)階層的民主政體，“必須至少得到該社會(huì)在政治上持積極態(tài)度的公民的實(shí)質(zhì)性多數(shù)支持”。但是，由于第一個(gè)事實(shí)的存在，即在現(xiàn)代民主社會(huì)里，人們所接受和認(rèn)可的合理性學(xué)說必然互不相同，甚至相互對(duì)立。在此情況下，如何確保不同或?qū)α⒅畬W(xué)說的公民不至因其所持學(xué)說或觀點(diǎn)的不同而出現(xiàn)對(duì)國(guó)家民主政體的意志沖突?或用羅爾斯的話說：“一個(gè)因各種盡管互不相容但卻合乎理性的宗教學(xué)說、哲學(xué)學(xué)說和道德學(xué)說而產(chǎn)生深刻分化的自由平等公民之穩(wěn)定而公正的社會(huì)如何可能長(zhǎng)期存在?”

除這三個(gè)事實(shí)之外，還有兩個(gè)事實(shí)，即“理性”與“合理”這兩個(gè)概念既相互獨(dú)立又有聯(lián)系的事實(shí)以及“判斷的負(fù)擔(dān)”的事實(shí)。

要實(shí)現(xiàn)社會(huì)的統(tǒng)一與穩(wěn)定，必然要求社會(huì)成員在思想上達(dá)到統(tǒng)一，在社會(huì)制度問題上存在共識(shí)。但是，在上述諸事實(shí)的前提下，羅爾斯認(rèn)為全體成員在思想上取得完全的共識(shí)是不可能的。他指出：“在這樣的社會(huì)里，一種合乎理性的完備性學(xué)說無法確保社會(huì)統(tǒng)一的基礎(chǔ)，也無法提供有關(guān)根本政治問題的公共理性內(nèi)容。”

具體來說，生活在多元民主社會(huì)的所有成員不可能接受同一種學(xué)說，諸如阿奎那的基督教義、霍布斯的自由主義、密爾的功利主義、康德的道德形而上學(xué)等統(tǒng)合完備性學(xué)說，也包括他自己提出的道德建構(gòu)主義，都無法得到全體社會(huì)成員的認(rèn)同，也無法確保社會(huì)的統(tǒng)一穩(wěn)定。然而，在哲學(xué)、宗教和道德觀點(diǎn)上保持各自觀點(diǎn)并非是說他們之間就完全沒有共同的價(jià)值理念了。如果沒有某種共識(shí)性的理念和行為規(guī)范，他們就不可能在一個(gè)社會(huì)體中和平和諧地共同生活，這就使重疊共識(shí)理念的提出成為可能。

因此，為了回答由自由而平等的公民所組成的穩(wěn)定而公正的社會(huì)之長(zhǎng)治久安如何可能這一問題，羅爾斯引入了重疊共識(shí)理念來解決多元民主社會(huì)的統(tǒng)一和穩(wěn)定問題。他指出：“社會(huì)統(tǒng)一的本性是通過一種穩(wěn)定的諸合乎理性的完備性學(xué)說之重疊共識(shí)所給定的。”“正是通過這一新概念的解釋，羅爾斯找到了合理解釋現(xiàn)代民主社會(huì)中文化價(jià)值的理性多元與社會(huì)秩序的穩(wěn)定統(tǒng)一之間矛盾的新途徑，……”

這就是重疊共識(shí)理念產(chǎn)生的前提背景?？傊瑸榱吮ＷC良好秩序社會(huì)的統(tǒng)一與穩(wěn)定，必須在各不同學(xué)說之間尋求相互間重疊的共識(shí)面，必須發(fā)展出一種超脫于各種完備性學(xué)說的、獨(dú)立的自由主義正義觀，使各種合乎理性的完備性學(xué)說能就此達(dá)成一致，形成重疊共識(shí)，只有這樣，社會(huì)的統(tǒng)一和穩(wěn)定才有可能。

二、重疊共識(shí)理念的主要特性

重疊共識(shí)是指在多元立憲民主社會(huì)里，在保持各自的合乎理性的哲學(xué)學(xué)說、宗教學(xué)說和道德學(xué)說的同時(shí)，尋求相互間重疊的共識(shí)面，這種共識(shí)是公民之“全體觀點(diǎn)”，“是公民參與和支持民主政體的意志基礎(chǔ)，也是確保民主政體得以持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展的基本理念基礎(chǔ)”。那么，具體是對(duì)什么達(dá)成共識(shí)呢?其相關(guān)條件有哪些?重疊共識(shí)的范圍與特征如何呢?

羅爾斯認(rèn)為，重疊共識(shí)的達(dá)成，必須以“政治正義”為基礎(chǔ)。換句話說，對(duì)“政治正義”達(dá)成“重疊共識(shí)”，這是多元民主社會(huì)實(shí)現(xiàn)正義、穩(wěn)定與統(tǒng)一的最佳途徑。具體來說，“重疊共識(shí)”的本質(zhì)內(nèi)涵，是以政治正義為核心。而達(dá)成重疊共識(shí)的條件是：以自由平等公民為主體；多元民主和秩序良好社會(huì)為現(xiàn)實(shí)與理想；公共理性為實(shí)現(xiàn)途徑。

誠(chéng)然，羅爾斯認(rèn)為公民不可能在社會(huì)的所有領(lǐng)域都達(dá)成共識(shí)，共識(shí)的范圍只限于政治正義方面，重疊共識(shí)是在排除了各種分歧和對(duì)立之后的共同認(rèn)識(shí)，是政治領(lǐng)域內(nèi)的公平正義。這些共識(shí)性理念主要包括：立憲民主、平等、公平、三權(quán)分立、思想自由、法治等，當(dāng)然還有羅爾斯的正義二原則。

重疊共識(shí)的理念有三個(gè)主要要點(diǎn)。第一，要尋求各種合乎理性的完備性學(xué)說的共識(shí)。換句話說，重疊共識(shí)是在合乎理性的基礎(chǔ)上達(dá)成的相互妥協(xié)或協(xié)調(diào)；如若失去理性，甚至是落入反理性的絕對(duì)對(duì)立和沖突，則政治觀點(diǎn)和立場(chǎng)的重疊是不可能的；第二，作為重疊共識(shí)之核心的公共正義或政治正義觀念，是一種獨(dú)立于各完備性宗教學(xué)說、哲學(xué)學(xué)說和道德學(xué)說之外的觀念，換言之，它獨(dú)立于所有的完備性學(xué)說或個(gè)人觀點(diǎn)之外，它必須保持中立，是“政治的”而非“形上學(xué)”的。且該政治

觀念是一種制式，適合于各種各樣由它所規(guī)導(dǎo)的社會(huì)里長(zhǎng)期存在的理性學(xué)說，并能得到這些理性學(xué)說的支持。第三，應(yīng)當(dāng)消除現(xiàn)有的對(duì)重疊共識(shí)的種種誤解。首先，重疊共識(shí)不是一種“臨時(shí)協(xié)議”，不是所謂權(quán)宜之計(jì)；其次，重疊共識(shí)不是冷漠的或懷疑論的；最后，政治觀念之所以不需要一種完備理性學(xué)說作為其理論支撐，是因?yàn)檎巫杂芍髁x本身拋棄傳統(tǒng)的形而上學(xué)看法。

三、重疊共識(shí)達(dá)成的方式

如前所述，“重疊共識(shí)”是現(xiàn)代民主社會(huì)確保其統(tǒng)一性與穩(wěn)定性的基本前提。那么，具體應(yīng)如何達(dá)成重疊共識(shí)呢?羅爾斯認(rèn)為要達(dá)成重疊共識(shí)，既不能依靠某一種普遍完備性學(xué)說，因?yàn)樗貌坏蕉嘣裰魃鐣?huì)中全體公民的認(rèn)同；也不能憑借強(qiáng)大的政治力量、社會(huì)力量與心理力量迫使人們來認(rèn)同。因?yàn)椤霸诖嬖谝环N合乎理性學(xué)說之多元性的時(shí)候，要求利用國(guó)家權(quán)力的制裁來糾正或懲罰那些與我們觀點(diǎn)相左的人，是不合乎理性的或錯(cuò)誤的”。羅爾斯認(rèn)為惟一的方式是通過公共理性的運(yùn)作來達(dá)到對(duì)政治正義觀念的共同認(rèn)可。具體來說，達(dá)成重疊共識(shí)的過程可大致分為兩個(gè)階段，“第一個(gè)階段以達(dá)成一種憲法共識(shí)而告終，第二階段則以一種重疊共識(shí)而告終”。

憲法共識(shí)主要是“對(duì)某些基本政治權(quán)利和自由以及對(duì)民主程序”的認(rèn)識(shí)。憲法共識(shí)的達(dá)成首先要在理性多元論這一既定的事實(shí)背景下“最終固定某些政治的基本權(quán)利和自由的內(nèi)容，并賦予它們以特殊的優(yōu)先性”；“一種穩(wěn)定的憲法共識(shí)的第二個(gè)要求，是與應(yīng)用自由主義正義原則所包含的那種公共理性相聯(lián)系著的”。然而，“憲法共識(shí)既不深刻，也不廣泛，它范圍狹窄，不包括基本結(jié)構(gòu)，而只包括民主政府的政治程序”。

憲法共識(shí)只是重疊共識(shí)的初級(jí)階段，那么如何達(dá)成重疊共識(shí)呢?所達(dá)成的重疊共識(shí)必須具有一定的廣度與深度。其中重疊共識(shí)的深度，“要求其所達(dá)成共識(shí)的政治原則和政治理想必須建立在一種政治的正義原則之基礎(chǔ)上，該政治的正義原則適用于公平正義所闡釋的那種社會(huì)理念和個(gè)人理念”。而重疊共識(shí)的廣度，“則超出了那些將民主程序制度化的政治原則，進(jìn)一步包括那些涵蓋著作為整體之基本結(jié)構(gòu)的原則。因此，它的原則也確立了某些諸如良心自由、思想自由以及機(jī)會(huì)均等和包括某些根本需要的原則的實(shí)質(zhì)性權(quán)利”。

因此，重疊共識(shí)的中心是一種具體的政治正義觀念，超出了憲法等制度層面，是一種更高意義上的共識(shí)。

四、重疊共識(shí)理念對(duì)協(xié)調(diào)內(nèi)地與港澳臺(tái)多元法律文化的啟迪

由羅爾斯提出并在程序上與理論上進(jìn)行了論證的重疊共識(shí)理念，雖然是以美國(guó)的政治制度背景建構(gòu)起來的，且他不認(rèn)為是一個(gè)形上的理論，但仍然對(duì)我國(guó)社會(huì)以及我國(guó)多元法律文化的協(xié)調(diào)有著重要的啟示性意義。這里僅基于其對(duì)我國(guó)內(nèi)地與港澳臺(tái)多元法律文化的協(xié)調(diào)問題的啟示性意義作些分析。

在作具體分析之前，先要對(duì)本文所指的我國(guó)多元法律文化進(jìn)行界定。由于多元法律文化的涵義在學(xué)界仍存在諸多爭(zhēng)論，沒有形成一個(gè)統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。本文指的法律多元可以借用比較法學(xué)家的第二種說法，即指“一國(guó)之內(nèi)，……存在不同的法律次系統(tǒng)”。具體來說，伴隨香港與澳門的回歸，臺(tái)灣將來的統(tǒng)一，根據(jù)“一國(guó)兩制”這一根本原則，我國(guó)將成為一個(gè)“一國(guó)兩制三法系四法域”的單一制國(guó)家(即內(nèi)地實(shí)行社會(huì)主義制度，香港、澳門以及未來的臺(tái)灣繼續(xù)實(shí)行資本主義制度；大陸內(nèi)地的社會(huì)主義法律體系；香港的普通法體系以及澳門和臺(tái)灣的大陸法體系，內(nèi)地、香港和澳門以及統(tǒng)一后的臺(tái)灣各自成為相對(duì)獨(dú)立的法域)。因此，本文的“我國(guó)多元法律文化”就是指我國(guó)目前存在前述三種不同的法律體系。單一制國(guó)家之內(nèi)同時(shí)存在三大法律體系，這本身在世界法制史上，就是一大奇觀，內(nèi)地與香港、澳門及臺(tái)灣之間發(fā)生法律沖突也就成為必然的了。

與此同時(shí)，在我國(guó)單一制國(guó)家之內(nèi)，這種法律沖突呈現(xiàn)出獨(dú)特的特點(diǎn)。首先，多元法律之間沖突的范圍極其廣泛。因?yàn)槲覈?guó)香港、澳門以及未來的臺(tái)灣都享有高度的自治權(quán)，其權(quán)力在某種程度上可以說比聯(lián)邦制成員國(guó)的權(quán)力更大一些。根據(jù)香港與澳門《基本法》的規(guī)定，香港與澳門特別行政區(qū)享有較為全面的立法權(quán)以及獨(dú)立的司法權(quán)與終審權(quán)。這樣，香港與澳門的立法、司法與審判各自都有著一套與內(nèi)地相對(duì)獨(dú)立的制度，致使沖突的范圍較廣。具體來說，在法律制度方面，各法域的法律沖突主要體現(xiàn)在實(shí)體法與程序法以及沖突規(guī)范等三個(gè)大的方面(其中尤其是在實(shí)體法與程序法方面存在較大差異)。

其次，我國(guó)多元法律之間沖突的性質(zhì)極為復(fù)雜。這主要是因?yàn)樵谏鐣?huì)制度與意識(shí)形態(tài)方面，內(nèi)地與香港、澳門及臺(tái)灣不同。如，中國(guó)內(nèi)地憲法規(guī)定社會(huì)主義制度是中國(guó)的根本制度，而《基本法》卻規(guī)定香港與澳門不實(shí)行社會(huì)主義制度，且其原有的資本主義制度保持五十年不變。這個(gè)看似有沖突的條文，是我國(guó)“一國(guó)兩制”的政策所決定的，因此，也是憲法所能許可的。另外，《基本法》雖然劃定了中央政府與自治政府的各自的權(quán)力范圍，但是在實(shí)踐中，中央政府與地方自治政府一旦越界，二者之間矛盾與沖突就不可避免。1999年出現(xiàn)的因居港權(quán)而引發(fā)的香港終審法院與全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)之間的釋法權(quán)沖突，就是一個(gè)最典型的例證。在這種境況下，如何協(xié)調(diào)呢?

再次，法律沖突的解決機(jī)制不健全。大陸、香港與澳門各自都具有終審權(quán)，但與聯(lián)邦制國(guó)家或其它單一制多法域的國(guó)家不同的是，我國(guó)沒有一個(gè)統(tǒng)一的終審法院。因此，一旦發(fā)生沖突，缺乏一個(gè)統(tǒng)一的終審法院來協(xié)調(diào)。前述1999年居港權(quán)之爭(zhēng)就是最好的例證。在這種背景之下，那么如何協(xié)調(diào)我國(guó)多元司法文化之間的沖突，尋找最佳解決機(jī)制，以實(shí)現(xiàn)我國(guó)社會(huì)秩序的穩(wěn)定、港澳與內(nèi)地的共同繁榮與和諧發(fā)展呢?

本文認(rèn)為，羅爾斯的重疊共識(shí)理念作為理性多元民主社會(huì)實(shí)現(xiàn)社會(huì)統(tǒng)一與穩(wěn)定的一種方式，對(duì)于我國(guó)多元法律文化的協(xié)調(diào)也有重要的啟示性意義。

第一，在“一國(guó)兩制”這一共識(shí)的大前提下進(jìn)行協(xié)調(diào)。羅爾斯認(rèn)為共識(shí)應(yīng)在合乎理性的完備性學(xué)說之間來尋求?！耙粐?guó)兩制”的理論，應(yīng)該是目前解決我國(guó)歷史遺留問題的最佳辦法，具體來說，協(xié)調(diào)我國(guó)多元法律文化的前提首先是一國(guó)，香港與澳門《基本法》的制定就是在此前提下得以完成的。我國(guó)大陸內(nèi)地與臺(tái)灣的對(duì)話，臺(tái)灣的回歸，同樣不能脫離“一個(gè)中國(guó)”的前提。這應(yīng)該是我們尋求的一種最“底線的共識(shí)”。持“一中一臺(tái)”觀念的臺(tái)獨(dú)論調(diào)，是有違理性的觀念。同時(shí)我們也要本著香港、澳門與臺(tái)灣原有的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)制度不變，原有的法律制度基本不變。如在中國(guó)《憲法》與《基本法》層面，香港與澳門的《基本法》嚴(yán)格來講并不是一部憲法，而只能說是一部地方政府的自治法和組織法，但它們?cè)谙愀叟c澳門又確實(shí)是具有憲法性的法律，因而有“小憲法”之稱，但是如果從整個(gè)中國(guó)法制來講，《基本法》只是中國(guó)的基本法律之一，其位階應(yīng)在中國(guó)憲法之下。當(dāng)然，我國(guó)《憲法》與《基本法》之間存在沖突，這種沖突主要是由“一國(guó)兩制”的方針?biāo)鶝Q定的。這種沖突，實(shí)際上是實(shí)現(xiàn)一個(gè)中國(guó)構(gòu)想這一共識(shí)前提之下并為我們所接受的。

第二，局部范圍內(nèi)的協(xié)調(diào)。如前所述，由于我國(guó)目前多元法律文化的沖突主要存在于實(shí)體法與程序法及沖突法規(guī)范等廣泛領(lǐng)域，因此，我國(guó)多元法律文化的協(xié)調(diào)現(xiàn)在不可能在一切法律領(lǐng)域內(nèi)達(dá)成共識(shí)，如現(xiàn)在不可能在全國(guó)的范圍內(nèi)制定完全統(tǒng)一的實(shí)體法與程序法。但是，由于現(xiàn)在內(nèi)地與香港、澳門以至于臺(tái)灣之間的經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易及文化等各方面的事務(wù)往來日益增多，為了盡可能減少法律方面的沖突，相應(yīng)地應(yīng)該在一些重要的方面(如刑事與民事訴訟管轄、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)、司法協(xié)助、全國(guó)人大常委會(huì)與香港澳門之間的釋法權(quán)等方面)進(jìn)行協(xié)調(diào)，以達(dá)成共識(shí)。

第三，協(xié)調(diào)方式的選擇同樣重要。我們不能采取暴力或高壓方式，更不能采取思想專制的方式，或從上到下進(jìn)行灌輸?shù)姆绞?，只能通過內(nèi)地與香港、澳門及臺(tái)灣之間的互動(dòng)并進(jìn)行不斷的反思平衡，才能達(dá)成重疊共識(shí)。

當(dāng)然，羅爾斯建構(gòu)的重疊共識(shí)理論，在其論證中加進(jìn)了一些前提預(yù)設(shè)，如“原初狀態(tài)”和“無知之幕”，在達(dá)成共識(shí)的程序上也明確分成了兩個(gè)階段，以使其理論具有很好的完整性。但該理論在美國(guó)現(xiàn)實(shí)的運(yùn)用中卻碰到了許多困境，如同性戀問題以及墮胎問題，民主黨派在總統(tǒng)競(jìng)選中所表現(xiàn)出來的撲朔迷離的態(tài)度，是導(dǎo)致其選舉失敗的重要原因；同時(shí)我們也不可能完全按照其步驟進(jìn)行操作。因此，我們?cè)趨f(xié)調(diào)多元法律文化方面，如何達(dá)成共識(shí)、在什么范圍可達(dá)成共識(shí)等問題仍然有待于進(jìn)一步探究。但不容置疑的是，重疊共識(shí)理念將成為世界各國(guó)處理多元法律問題的一種重要方式。