章友德　張　偉

摘要：在當(dāng)前的司法運(yùn)行模式下，相同的案情不同的判決比比皆是。而從理論上說(shuō)，真正公正的判決只有一個(gè)。充分準(zhǔn)確的法律推理是解決此問(wèn)題的一個(gè)重要思路。

關(guān)鍵詞：法律推理；標(biāo)準(zhǔn)化；公正

中圖分類號(hào)：D915，1文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1004—1605(2009)08／09—0118—03

同案不同判在司法界一直是一個(gè)老大難問(wèn)題，有的同行謀求案例指導(dǎo)制度建設(shè)以彌補(bǔ)這方面的不足。這無(wú)疑是一個(gè)很好的嘗試。其實(shí)，對(duì)絕大多數(shù)案情來(lái)說(shuō)，只要是援引既定的法條判案的，充分準(zhǔn)確的法律推理就應(yīng)該能得到一個(gè)正確的判決，得到相異的判決是法律推理錯(cuò)誤的結(jié)果。正像一幅漫畫里表達(dá)的一樣，法官吃進(jìn)同樣的案卷材料，吐出同樣的裁判結(jié)果。

一、司法推理的形式

法律推理就是“根據(jù)法律的推理”，或者說(shuō)是有明確的、可直接適用于具體案件的法律規(guī)則的推理。尤其是在成文法國(guó)家，在有法可依的情況下，司法主體，特別是法官在司法過(guò)程中必須以既定的法律規(guī)則作為解決問(wèn)題或糾紛的法律根據(jù)，這是法律推理的前提。成文法國(guó)家都會(huì)遇到這樣一些問(wèn)題，社會(huì)生活是變動(dòng)不居的，而法律相對(duì)于生活來(lái)說(shuō)，具有相對(duì)滯后性和穩(wěn)定性。法律是對(duì)過(guò)去社會(huì)關(guān)系的總結(jié)和規(guī)制，法的運(yùn)行總是落后于社會(huì)生活自身?？梢哉f(shuō)，僅有法律推理，還是不能解決所有的問(wèn)題，還要有辯證推理。在司法過(guò)程中，法律沒(méi)有明文規(guī)定，即“法律漏洞”的情況是客觀存在的，另外，適用法律規(guī)則的結(jié)果導(dǎo)致實(shí)質(zhì)不公正的情況也時(shí)有發(fā)生?？傊霈F(xiàn)上述情況時(shí)，法官不得不進(jìn)行漏洞補(bǔ)充或價(jià)值選擇，以法律原則、法理、政策、習(xí)慣、道德等因素作為判決的根據(jù)，即構(gòu)建法律推理的前提，然后將這些因素中的某個(gè)或若干個(gè)因素適用于具體案件得出判決的結(jié)論。

辯證推理，也稱實(shí)質(zhì)推理。它是對(duì)法律規(guī)定或案件事實(shí)的內(nèi)容進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的分析并作出價(jià)值選擇的辯證思維活動(dòng)。辯證推理(即實(shí)質(zhì)推理)的方法不是從固定的范疇出發(fā)進(jìn)行的推理，它是一種對(duì)各種價(jià)值、利益、政策進(jìn)行的綜合平衡和選擇。在處理新奇案件時(shí)，法官要從法的價(jià)值、目的和作用、法的基本原理(原則)、國(guó)家和執(zhí)政黨的政策、社會(huì)公共道德準(zhǔn)則等考慮出發(fā)，選擇或創(chuàng)立一個(gè)適當(dāng)?shù)囊?guī)范填補(bǔ)法的空隙。實(shí)質(zhì)推理的目的是法官為自己的判決提供正當(dāng)理由。與形式推理(這里指法律推理)不同的是，法官使用實(shí)質(zhì)推理需要從法律的非正式淵源中尋找判決的根據(jù)和理由，使無(wú)法可依成為“有法可依”。顯然，實(shí)質(zhì)推理是更為復(fù)雜的法律推理方法，它雖然沒(méi)有形式上，如三段論的限制，也沒(méi)有明顯的“因?yàn)椤浴钡倪壿嫿Y(jié)構(gòu)，但是，實(shí)質(zhì)推理的根據(jù)和理由與推出的結(jié)論之間仍然具有邏輯上的推論關(guān)系。

如前文所述，以法律的非正式淵源為根據(jù)進(jìn)行辯證推理是一個(gè)極為復(fù)雜的邏輯推論過(guò)程?？梢苑譃闊o(wú)既定法律規(guī)則的推理和適用法律規(guī)則的結(jié)果將導(dǎo)致實(shí)質(zhì)不公正兩種情況。其中，是否允許法官就“適用法律規(guī)制的結(jié)果將導(dǎo)致實(shí)質(zhì)不公正的情況”擁有裁量權(quán)，是一個(gè)值得一提的重要問(wèn)題。如果具體到某一個(gè)案例，上述的所謂實(shí)質(zhì)不公正，仍然只是判案法官一人的價(jià)值判斷。假若授權(quán)法官可以背離法律規(guī)則判案，可能會(huì)導(dǎo)致最高權(quán)力機(jī)關(guān)通過(guò)法律表達(dá)的立法意志不能得到實(shí)現(xiàn)，因此，這樣做似有不妥。中國(guó)三大訴訟法都明文規(guī)定了“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的辦案原則，從而否定了法官的法外裁定權(quán)。因此，筆者的觀點(diǎn)是：法律推理體現(xiàn)了法律適用過(guò)程的形式性，這種形式性是法律形式理性的一個(gè)重要特征。形式理性的法律在適用上，要求法官必須嚴(yán)格執(zhí)行“形式法”，至于正義、公平之類的因素是立法者而不是法官考慮的因素。法官只能依據(jù)形式理性的法律規(guī)范，依照“三段論”的司法模式得出確定的判決。所以，在法律有明文規(guī)定時(shí)，原則上，法官不能就案件展開辯證推理。從而否定法律的適用，或者在判決時(shí)，不理會(huì)以法律推理本該援用的法律條款。

那么，處理法律沒(méi)有規(guī)制的社會(huì)關(guān)系是否可以援用辯證推理呢?從理論上看，既然社會(huì)生活變動(dòng)不居，“法律漏洞”始終存在，就應(yīng)該賦予法官對(duì)新奇現(xiàn)象的裁決權(quán)，同時(shí)及時(shí)補(bǔ)全法律、促進(jìn)法律與社會(huì)同步發(fā)展。而目前司法機(jī)關(guān)對(duì)無(wú)法律規(guī)制的糾紛常常是不受理了事，將糾紛留在民間，從而不能充分發(fā)揮司法機(jī)關(guān)的裁判職能，進(jìn)而減少社會(huì)和諧。

從統(tǒng)計(jì)學(xué)實(shí)證分析來(lái)看，上述兩種辯證推理形式在中國(guó)法律實(shí)務(wù)中都是微乎其微、鮮有案例的?，F(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的同案不同判幾乎無(wú)一例外地都援引了法律。只是他們?cè)瞬煌姆蓷l款。也就是說(shuō)，問(wèn)題仍然出現(xiàn)在法律推理領(lǐng)域，而不是辯證推理領(lǐng)域。法律推理的標(biāo)準(zhǔn)化是本文的重點(diǎn)和中心。因此，本文立意討論的是法律推理中的同案不同判現(xiàn)象。法律推理在司法實(shí)踐中的應(yīng)用出現(xiàn)了問(wèn)題是我國(guó)同案不同判的根本原因。

二、造成同案不同判現(xiàn)象的原因

1，法律規(guī)定不明確是產(chǎn)生同案不同判的一個(gè)重要原因

法律演繹推理，即三段論的大前提是法律規(guī)則。法律規(guī)則的確定性是進(jìn)行有效推理的條件。有了明確的、可適用的法律規(guī)定(大前提)并且案件事實(shí)(小前提)的情況與法律規(guī)定一致，即是在大前提和小前提都確定的情形下，法官運(yùn)用三段論推理就可以得出確定的判決。

比如原勞動(dòng)部有這樣一條規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程或經(jīng)營(yíng)權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對(duì)該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。”重慶市云陽(yáng)縣人民法院及當(dāng)?shù)刂屑?jí)人民法院和重慶市勞動(dòng)和社會(huì)保障局都認(rèn)為“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位”應(yīng)解釋為所有的用人單位，“等”在這里是列舉未盡，要不然“等”字毫無(wú)意義。而上海市嘉定區(qū)法院及第一中級(jí)人民法院卻認(rèn)為，顯然“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位”是僅限于“建筑施工、礦山企業(yè)”，要不然沒(méi)必要列舉這兩類企業(yè)。孰是孰非不是本文重點(diǎn)，關(guān)鍵是這一規(guī)定確實(shí)造成了同案不同判現(xiàn)象。

2，對(duì)法條之間關(guān)系的誤讀是產(chǎn)生同案不同判的另一個(gè)重要原因

比如，《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第三十七條第(四)項(xiàng)關(guān)于“共有房地產(chǎn)，未經(jīng)其他共有人書面同意的，不得轉(zhuǎn)讓”與《中華人民共和國(guó)合同法》第四十九條有關(guān)“行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效”的規(guī)定在司法中造成了千差萬(wàn)別的判決。有的法官認(rèn)為該兩條存在競(jìng)合關(guān)系，且合同法作為基本法優(yōu)于城市房地產(chǎn)管理法，因此，拒絕援引房地產(chǎn)管理法判案。如寧波中級(jí)人民法院就持上述觀點(diǎn)判決了申訴人：劉一平與被申訴人：李夢(mèng)龍，王媚房產(chǎn)糾紛案。實(shí)際上，這是一種典型的法條誤讀。上述所謂“上位法優(yōu)先下位法原則”只是理論界的一種提法，沒(méi)有任何法律規(guī)范基礎(chǔ)，不能作為定案的依據(jù)。更何況，這種提法本身其實(shí)是錯(cuò)誤的，因?yàn)榛痉赏且话阋?guī)

定，人大常委會(huì)制定的法律相比來(lái)說(shuō)往往是特別規(guī)定。與此說(shuō)法相反，《中華人民共和國(guó)立法法》第八十三條規(guī)定：“同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定?！倍鴳椃ǖ谖迨邨l規(guī)定：“中華人民共和國(guó)全國(guó)人民代表大會(huì)是最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)。它的常設(shè)機(jī)關(guān)是全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)?！币簿褪钦f(shuō)兩者是同一機(jī)關(guān)。除憲法外，一切法律都不存在上位法下位法之說(shuō)，都同樣有效。該法第八十五條的規(guī)定進(jìn)一步強(qiáng)化了作者的觀點(diǎn)。第八十五條規(guī)定：“法律之間對(duì)同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)裁決?！痹摋l開宗明義地指出“法律之間”而不做任何其他的區(qū)分，從而否定了在效力適用上的基本法與非基本法區(qū)分說(shuō)。更為重要的是，兩者其實(shí)不存在任何競(jìng)合關(guān)系。因?yàn)椋贤ǖ谖迨l第五項(xiàng)規(guī)定：違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無(wú)效。而上述房地產(chǎn)管理法的規(guī)定是法律的強(qiáng)制性規(guī)定，從而要得到適用。理論上說(shuō)，兩者之間不存在直接的“誰(shuí)應(yīng)優(yōu)先適用的問(wèn)題”，而是應(yīng)同時(shí)得到適用的問(wèn)題。一個(gè)締約行為有效成立，并最終成立有效合同，要經(jīng)過(guò)一系列過(guò)程和階段。首先需要有合格的民事主體，表見代理是委托代理的一種例外。表見代理有自己的成立條件，在合乎表見代理的成立條件的情況下，當(dāng)事人獲得了代理權(quán)。但具備代理權(quán)只是具備了合法的締約權(quán)，至于簽訂的合同是否合法有效，還得看是否合乎合同成立的條件。而合同要合法有效，就必須不得違背合同法第五十二條的有關(guān)“有下列情形之一的，合同無(wú)效：……(五)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的強(qiáng)制性規(guī)定。合同法的上述規(guī)定將法律援用最終指向了城市房地產(chǎn)管理法有關(guān)“在房地產(chǎn)交易中，代理他人表達(dá)同意意思時(shí)，必須采用書面形式”的強(qiáng)制性規(guī)定。

3，在法律規(guī)則適用時(shí)，推理不充分也是造成同案不同判的重要原因

如上海市閔行區(qū)人民法院(2004)閔民一(民)初字第6212號(hào)案中，王某系原告女兒，原告討要被王某拿去的拆遷房款。該案民事判決書指出，在訴訟過(guò)程中“王某父親要求將其所得房屋拆遷份額給予王某，該表述應(yīng)當(dāng)視為贈(zèng)與的意思表示，故王某基于其父親的贈(zèng)與可得155，000元拆遷補(bǔ)償款中的77，500元?！钡牵@155，000元拆遷補(bǔ)償款是原告和王某父親的夫妻共同財(cái)產(chǎn)，無(wú)論拆遷補(bǔ)償時(shí)是否涉及份額問(wèn)題，夫妻關(guān)系存續(xù)期間所得的補(bǔ)償款是夫妻共同財(cái)產(chǎn)?！痘橐龇ā返?7條第2款和第5款規(guī)定：夫妻對(duì)共同所有的財(cái)產(chǎn)，有平等的處理權(quán)。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國(guó)民法通則)若干問(wèn)題的意見(試行)》第89條規(guī)定：“共同共有人對(duì)共有財(cái)產(chǎn)享有共同的權(quán)利，承擔(dān)共同義務(wù)。在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的，一般認(rèn)定無(wú)效。但第三人善意、有償取得該財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)維護(hù)第三人的合法權(quán)益；對(duì)其他共有人的損失，由擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的人賠償?！北景钢惺苜?zèng)人王某作為該案被告應(yīng)訴答辯，顯然是知道原告拒絕贈(zèng)與的意思表示的，因此，其非善意、有償取得該財(cái)產(chǎn)，理應(yīng)認(rèn)定贈(zèng)與行為無(wú)效。但上海市閔行區(qū)人民法院(2004)閔民一(民)初字第6212號(hào)民事判決書卻認(rèn)為贈(zèng)與行為成立?？梢姺赏评聿怀浞钟袝r(shí)會(huì)影響案件的正確判決。

4，證據(jù)規(guī)則運(yùn)用失誤，錯(cuò)置舉證責(zé)任。比如備受爭(zhēng)議的南京“彭宇撞人案”。判決書認(rèn)為“彭宇自認(rèn)，其是第一個(gè)下車的人，從常理分析，他與老太太相撞的可能性比較大”。然而，根據(jù)民事訴訟“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的分配原則，既然是徐老太主張向彭宇索賠，理應(yīng)由徐老太承擔(dān)舉證責(zé)任，如果徐老太不能證明彭宇撞傷她，則徐老太應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的敗訴后果。結(jié)果法官錯(cuò)置了舉證責(zé)任，做出的判決飽受爭(zhēng)議，給社會(huì)帶來(lái)了嚴(yán)重的不良影響。

三、解決同案不同判現(xiàn)象的對(duì)策措施

1，法律規(guī)定不明確是產(chǎn)生同案不同判的一個(gè)重要原因。法律推理中遇到的最大障礙是法律概念的不確定性，這種不確定性往往導(dǎo)致法律適用的隨意性。解決這一問(wèn)題的方法就是最大限度地確定法律概念的內(nèi)涵和外延，以使法律處于明確和有序的狀態(tài)。

2，對(duì)法條之間關(guān)系的誤讀是產(chǎn)生同案不同判的另一個(gè)重要原因。對(duì)此應(yīng)加大法典的編撰力度，完備法典的體系結(jié)構(gòu)，最大限度地減少法條之間的歧義與沖突。另外，司法工作者應(yīng)勤練內(nèi)功，增加知識(shí)儲(chǔ)備，推行標(biāo)準(zhǔn)化的法律推理模式，正確適用法律沖突規(guī)范以解決法律沖突問(wèn)題。

3，在法律規(guī)則適用時(shí)，推理不充分也是造成同案不同判的另一個(gè)重要原因。對(duì)此，除了司法工作者要加強(qiáng)自我修養(yǎng)之外，還要加強(qiáng)制度建設(shè)，強(qiáng)化檢察機(jī)關(guān)的司法監(jiān)督職能。例如，每年檢察院對(duì)民事、行政案件抗訴的案件微乎其微，而冤、假、錯(cuò)案實(shí)則很多。

4，證據(jù)規(guī)則運(yùn)用失誤，錯(cuò)置舉證責(zé)任。對(duì)此主要是加強(qiáng)舉證責(zé)任認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)化，避免責(zé)任認(rèn)定的隨意性和主觀化。