李雪松

摘要隨著社會的發(fā)展,對董事注意義務(wù)的規(guī)定已不僅僅是保護(hù)董事的經(jīng)營決策權(quán),而且切實關(guān)系到公司的利益。在董事遵守其法定義務(wù)的情況下,董事行為的法律后果由公司享有和承擔(dān)。但在公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的情況下,若違反法定義務(wù)的董事的行為也由公司承擔(dān)其法律后果,必然放任和縱容董事的不良行為和不法行為,對公司的利益不利。本文通過對董事義務(wù)內(nèi)容的論述,探討我國不重視董事注意義務(wù)的根源,并提出有關(guān)完善的建議。

關(guān)鍵詞注意義務(wù) 忠實及善管義務(wù) 違反的責(zé)任

中圖分類號:D922.29文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)10-365-02

董事會是我國公司中的必設(shè)機關(guān),不得隨意變更和撤消,一般由股東會選舉產(chǎn)生可以是股東也可以是非股東,根據(jù)我國公司法規(guī)定董事都有必須遵守公司美中不足中的規(guī)定,積極做好自己應(yīng)盡的義務(wù)。但我國董事義務(wù)中出現(xiàn)的缺陷,不能完善董事在公司中應(yīng)盡的義務(wù),下面就自己的視野范圍內(nèi),對公司董事義務(wù)中出現(xiàn)的問題做進(jìn)一步的探討。

一、董事注意義務(wù)的表現(xiàn)形式

董事的注意義務(wù)要求董事在經(jīng)營過程中應(yīng)對法律諸如公司法、合同法等有充分的了解并遵照執(zhí)行,董事必須嚴(yán)格遵守公司章程,做到不越權(quán),能勤勉地履行職責(zé),按法律和公司章程的規(guī)定參與董事會會議,對參與決策的事項有充分的了解,必要時作細(xì)致的調(diào)查。

(一)董事在對公司經(jīng)營管理過程中必須嚴(yán)格遵守各項法律、法規(guī)規(guī)定

遵守法律規(guī)定,是董事注意義務(wù)最基本的要求,在董事行為違法的情況下,董事應(yīng)對公司所遭受的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。董事遵守法律的義務(wù)應(yīng)從這樣幾方面理解:第一,董事在從事經(jīng)營管理進(jìn)行決策時,必須遵守一切制定法的規(guī)定,確保公司的利益不致受損;第二,董事在代表公司從事經(jīng)營活動時,不得侵犯他人的合法權(quán)益;第三,董事個人對其他董事已經(jīng)實施或正在實施的違法行為有義務(wù)予以糾正,而不應(yīng)盲從;第四,董事有義務(wù)對法律規(guī)定作充分的了解,對交易對方實施的違法行為予以辨別,盡量避免公司的損失;第五,董事所應(yīng)遵守的法律規(guī)定的范圍不僅限于法律、行政法規(guī),還應(yīng)包括各種部門規(guī)章、地方性法規(guī)和一些部門的指導(dǎo)性意見、格式文本。

(二)董事應(yīng)在公司章程規(guī)定的范圍內(nèi)從事活動

公司章程是公司內(nèi)部各利益主體之間的契約,是公司的“憲法”,董事在履行職責(zé)時應(yīng)嚴(yán)格遵守其規(guī)定,按公司的目的實施經(jīng)營活動,按章程規(guī)定的內(nèi)容和程序行使權(quán)力。有限責(zé)任公司章程的制定者是公司的所有股東會。而董事是由股東會選舉產(chǎn)生的。所以,董事必須在公司章程規(guī)定的范圍內(nèi)從事活動。

(三)董事不得越權(quán)履行職責(zé)

董事不得越權(quán)行為的義務(wù)包括兩個方面:一方面董事必須遵守公司章程規(guī)定的公司目的條款,不得超越公司本身的權(quán)力而從事經(jīng)營活動,簡單地講,董事應(yīng)在公司的經(jīng)營范圍內(nèi)代表公司開展經(jīng)營活動;另一方面,董事只能在公司法、公司章程和股東會授權(quán)的范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動,在法律、章程或股東會決議沒有明確授權(quán)的情況下,董事行為對公司造成的損害,董事負(fù)有賠償責(zé)任。

二、董事忠實及善管義務(wù)

(一)關(guān)于董事的忠實義務(wù)

指董事應(yīng)當(dāng)忠誠于公司和股東利益,在職權(quán)范圍內(nèi)以公司利益為出發(fā)點行使權(quán)利,嚴(yán)格避免自身利益與公司利益沖突。董事的忠實義務(wù)開始于受聘之時,但并沒有終止于離任或解聘之時,而是一直延續(xù)到離任或解聘之后(如其中的保密義務(wù)和競業(yè)禁止義務(wù))

董事的忠實義務(wù)具體包括以下五種情形:

1.董事負(fù)有保證所披露信息真實、準(zhǔn)確、完整的義務(wù)

(1)受聘過程中的信息披露與報告義務(wù)。董事在受聘的過程中負(fù)有忠實義務(wù),即有忠實地向股東會披露自己是否符合董事任職資格義務(wù),并且有義務(wù)保證所提供的有關(guān)信息和資料真實、完整。

(2)公司經(jīng)營過程中的信息披露義務(wù)。上市公司董事應(yīng)當(dāng)保證公司信息披露真實、準(zhǔn)確、完整,沒有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述和重大遺漏,并在公告顯要位置載明前述保證。董事不能保證公告內(nèi)容真實、準(zhǔn)確、完整的,應(yīng)當(dāng)在公告中作出聲明并說明理由。對證券市場虛假陳述負(fù)有責(zé)任的董事對于投資人因虛假陳述所造成的損失負(fù)有賠償責(zé)任。

2.董事與公司開展利益沖突交易時的忠實義務(wù)

董事應(yīng)將公司利益的最大化作為其履行職務(wù)的出發(fā)點和歸宿。如果董事直接或間接地從事與公司利益有沖突的交易,就容易損害公司的利益。因此各國立法都對董事與公司之間開展利益沖突的交易加以嚴(yán)格限制。這里所說的利益沖突的交易,既包括董事直接與公司進(jìn)行的交易,也包括董事間接地與公司進(jìn)行的交易,還包括與董事有利害關(guān)系的第三人與公司的交易。我國公司法僅規(guī)定除公司章程或股東會同意外,董事不得同本公司訂立合同或進(jìn)行交易。

在我國,現(xiàn)行公司法對于董事違反本義務(wù)同公司訂立合同或進(jìn)行交易的法律后果規(guī)定的不明確。在此種利益沖突的情形下,該交易并非無效而是可由公司撤銷的行為。

3.董事的競業(yè)禁止義務(wù)

我國公司法第61條第1款規(guī)定:董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動。我國《公司法》對涉及董事利益沖突交易僅有原則性規(guī)定,例如第59條第1款規(guī)定:董事。監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)遵守公司章程,忠實履行職務(wù),維護(hù)公司利益,不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己牟取私利。第61條第2款規(guī)定:董事、經(jīng)理除公司章程或者股東會同意外,不得同本公司訂立合同或者進(jìn)行交易?！豆煞萦邢薰疽?guī)范意見》第62條規(guī)定,董事不得從事與本公司有競爭或損害本公司利益的活動從事上述營業(yè)或活動的,所得收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有?？梢钥闯?在我國董事違反該義務(wù)的后果并非競業(yè)行為無效,而是應(yīng)將競業(yè)行為所得收入歸入公司。

對于董事違反該義務(wù)的責(zé)任,應(yīng)將禁止董事篡奪公司機會之義務(wù)并入禁止董事進(jìn)行競業(yè)的義務(wù)之中而完善董事的競業(yè)禁止義務(wù),即賦予公司有權(quán)行使歸入權(quán),即有權(quán)將董事(下轉(zhuǎn)第386頁)(上接第365頁)篡奪公司機會所得的收入歸入公司所有,若給公司造成的損失大于其取得的收入的,董事還應(yīng)賠償其差額部分。

4.保密義務(wù)

我國《公司法》第62條規(guī)定:董事、監(jiān)事、經(jīng)理除依照法律規(guī)定或者股東會的同意外,不得泄露公司秘密。

董事違反該義務(wù)的責(zé)任是負(fù)責(zé)賠償公司所造成的損失。為了便于操作,公司與董事之間應(yīng)通過簽訂勞動合同的方式將該法定義務(wù)細(xì)化,應(yīng)對公司秘密的范圍及違約賠償方式、損失計算方法加以明確。

(二)關(guān)于董事的善管義務(wù)

指董事在管理公司事務(wù)時,應(yīng)勤勉盡責(zé),以作為董事理應(yīng)具備的知識技能和經(jīng)驗積極努力地履行職責(zé),督促公司遵守法律、法規(guī)、規(guī)章和公司章程,盡力保護(hù)公司及股東的權(quán)益。

法律強調(diào)董事應(yīng)具備一定的技能并負(fù)有行事謹(jǐn)慎的義務(wù)。董事在處理公司業(yè)務(wù)時,其謹(jǐn)慎程度應(yīng)當(dāng)?shù)韧谝粋€正常人在處理自己事務(wù)時的謹(jǐn)慎程度。董事應(yīng)當(dāng)具有符合一般正常人對董事職位所期望擁有的技能和經(jīng)驗,如果一個董事?lián)碛刑厥獾募寄芎徒?jīng)驗,則人們對他的預(yù)期應(yīng)當(dāng)比一般的董事高。

三、董事違反其義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任

因董事違反法定義務(wù)的內(nèi)容、形式以及嚴(yán)重程度的不同,董事違反法定義務(wù)可能引起的法律責(zé)任有三種類型:民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。我國現(xiàn)行法律(如公司法、破產(chǎn)法、證券法)關(guān)于董事的行政責(zé)任及刑事責(zé)任規(guī)定的內(nèi)容比較詳細(xì),而對董事應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任規(guī)定得不夠細(xì)致明確。董事因違反義務(wù)可能承擔(dān)的個人民事責(zé)任形態(tài)主要有:

第一,停止侵害。適用于具有持續(xù)性特征的正在進(jìn)行的侵害行為,如董事侵占或濫用公司財產(chǎn)的行為正在進(jìn)行?？膳c其他責(zé)任形態(tài)并用。

第二,沒收違法所得。主要適用于董事違反對公司所負(fù)的忠實義務(wù)的場合,如從事與公司業(yè)務(wù)相競爭的業(yè)務(wù),與公司進(jìn)行抵觸利益交易及不正當(dāng)?shù)乩霉緳C會等。

第三,向公司返還財產(chǎn)。適用于董事侵占公司財產(chǎn),董事與公司進(jìn)行利益抵觸交易從而不當(dāng)獲得公司財產(chǎn);董事利用公司機會獲得本應(yīng)由公司獲得的財產(chǎn);董事因違法要求公司提供擔(dān)?；蛸J予金錢而獲得的財產(chǎn)。

第四,宣告違法合同無效。適用于董事與公司進(jìn)行抵觸性交易或董事不當(dāng)利用公司機會的場合。

第五,取消違法擔(dān)保。適用于公司違法對董事提供擔(dān)保的場合。

第六,賠償損失。賠償公司所受的損失,是一種主要責(zé)任形態(tài),可與其他責(zé)任形態(tài)并用。董事要為董事會的決策和公司的經(jīng)營承擔(dān)集體和個人責(zé)任,在我國,依據(jù)公司法的規(guī)定,董事應(yīng)當(dāng)為董事會的決議承擔(dān)責(zé)任。董事會決議違反法律、行政法規(guī)或者公司的章程,致使公司遭受嚴(yán)重?fù)p失的,參與決議的董事對公司負(fù)賠償責(zé)任。但經(jīng)證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的,該董事可以免除責(zé)任。

我國關(guān)于董事責(zé)任和義務(wù)體系方面規(guī)定得還過于簡單,應(yīng)進(jìn)一步明確董事的義務(wù)體系并規(guī)定與該義務(wù)體系相應(yīng)的責(zé)任體系,主要是完善董事的民事責(zé)任體系?？傊?完善董事的義務(wù)體系,明確和強化董事的個人責(zé)任,是完善我國法人治理結(jié)構(gòu)的需要,是健全現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)社會信用體系、維護(hù)誠信秩序的需要。對于修改我國的公司法、證券法及破產(chǎn)法所涉及的董事的義務(wù)和責(zé)任的完善也有重要的理論和現(xiàn)實意義。

參考文獻(xiàn):

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