吳專生 許越騁

摘要刑事司法機關(guān)依照法定程序,將特定事項記入文本,這類文本在刑訴訟活動中稱之為筆錄。從證據(jù)屬性角度來看,一般可以將筆錄分為三種。第一種屬于法定的證據(jù)種類,如訊問筆錄、詢問筆錄等。第二種是一般均不作為證據(jù)使用的筆錄,如開庭筆錄、審查批捕案件承辦人的閱卷筆錄①。第三種是在刑事訴訟法第四十二條中未明確規(guī)定為法定證據(jù)種類,但在司法實務(wù)中往往都作為證據(jù)材料移送至法院的筆錄,如偵查實驗筆錄、搜查筆錄、辨認筆錄(以下簡稱“三類筆錄”)。本文擬重點探討第三種筆錄,這三類筆錄是否具有證據(jù)能力以及如果具有證據(jù)能力應當歸屬于何種證據(jù)種類是個亟待解決的問題。

關(guān)鍵詞法定程序 筆錄 證據(jù)種類

中圖分類號:D918文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)10-193-02

一、三類筆錄的證據(jù)能力分析

下文結(jié)合學術(shù)界的觀點、國外的做法以及證據(jù)的三要素來分析這三類筆錄是否具有證據(jù)能力。

(一)偵查實驗筆錄

對于偵查實驗結(jié)果是否具有證明能力,有肯定說與否定說兩種觀點。持否定觀點者的理由主要有:第一,偵查實驗結(jié)果不屬于刑事訴訟法規(guī)定的七種證據(jù)種類之任何一種;第二,偵查實驗只是模仿案件的情況得出的結(jié)論,可以非常接近于客觀真實,但畢竟不是案件的客觀真實,偵查實驗的結(jié)果只能是參考作用,而不能作為證據(jù)采納。②

持否定觀點者的理由主要從形式與關(guān)聯(lián)性兩方面闡述的,但這兩點理由是存在欠缺的。首先,作為學理上的探討,要從證據(jù)的含義著手分析,而不能僅以法律沒有明確規(guī)定就否認偵查實驗筆錄的證據(jù)屬性。如果偵查實驗結(jié)果能夠證明案件事實,那么符合證據(jù)的定義。其次,盡管偵查實驗與案件事實不可能完全一致,但客觀物質(zhì)運動均具有一定的規(guī)律性,對某一事實或現(xiàn)象是可以通過實驗的方式重現(xiàn)的,能夠證明案件事實。

國外的立法中,法國的刑事訴訟法典中雖未規(guī)定實驗這種偵查方法,但預審法官在必要的時候可以親自前往現(xiàn)場驗證事實。根據(jù)《法國刑事訴訟法典》第九十二條的規(guī)定,這種驗證應當通知共和國檢察官,共和國檢察官有權(quán)陪同預審法官。如果驗證的目的是為了進行“犯罪情節(jié)重演”,那么受指控人及其輔佐人應當?shù)綀觥，F(xiàn)場進行事實驗證由法官口述,書記員起草驗證筆錄,筆錄應當經(jīng)書記員與預審法官簽字。③美國刑事司法活動中認為實驗結(jié)果是具有可采性。美國證據(jù)法學家邁克爾·H·格萊姆說:“……有時實驗也用來確定某一特定的事件能否發(fā)生以及如何發(fā)生。這種重現(xiàn)某一特定事件的實驗,在實驗條件上一般要求具有更為嚴格的實質(zhì)上的相似性?！雹?/p>

從證據(jù)的三要素看,偵查實驗是依據(jù)物質(zhì)運動的規(guī)律性,在客觀物質(zhì)條件下進行的,具有客觀性。偵查實驗是對已發(fā)生的案件事實的重現(xiàn),能夠驗證犯罪嫌疑人、證人或被害人的供述是否真實,從而有助于查明案件的事實真相,對于審查案件中言詞證據(jù)具有重要意義,具有關(guān)聯(lián)性。偵查實驗是由法定主體依照法定程序作出的,具備合法性要素。

(二)搜查筆錄

對于搜查筆錄是否具有證明能力,有肯定說和否定說兩種觀點。持否定觀點者的理由主要有如下三點⑤:第一,搜查同勘驗、檢查在結(jié)果獲得上存在本質(zhì)區(qū)別,對沒有查獲罪證的搜查筆錄,與案件事實沒有關(guān)聯(lián)性。第二,搜查筆錄最主要的功能是通過說明搜查過程的合法和真實,來證明通過搜查獲得的物證、書證具有證據(jù)能力,這在規(guī)定了違法物證排除規(guī)則的情況下尤為重要。搜查筆錄離開了搜查的結(jié)果——物證和書證,在絕大多數(shù)情況下沒有獨立的證明價值。第三,如果將搜查筆錄規(guī)定為獨立的證據(jù)種類,固然可以在一些案件中發(fā)揮搜查筆錄特定的證據(jù)作用,但是在絕大多數(shù)案件中,如果搜查筆錄在沒有物證、書證等搜查結(jié)果的情況下也可出示,必然會影響法官對案情的認定。

持否定觀點者的理由是存在欠缺的。首先,證據(jù)應當與案件事實具有關(guān)聯(lián)性,在沒有查獲罪證的情況下,該搜查筆錄與案件事實確實沒有關(guān)聯(lián)性,但這并不妨礙搜查筆錄可能成為證據(jù)。在搜查前,無法得知是否能夠查獲罪證,僅以可能沒有查獲罪證而否認所有搜查筆錄證據(jù)上的關(guān)聯(lián)性,是以偏蓋全,不盡合理。其次,盡管我國目前尚未確定非法物證、書證排除規(guī)則,但搜查筆錄仍具有極其重要的證明價值。如果沒有搜查筆錄予以證明,偵查機關(guān)無法認定其取得物證、書證的場所、時間。⑥可見,并不是確定了非法物證、書證排除規(guī)則的情況下,搜查筆錄才具有證明價值。搜查筆錄在很多情況下,起到銜接、橋梁性作用,而搜查行為本身恰恰是搜查結(jié)果的基礎(chǔ),搜查筆錄與搜查結(jié)果共同證明了案件事實。缺乏搜查筆錄,很難認定搜查結(jié)果與案件事實的關(guān)聯(lián)性;缺乏搜查結(jié)果,搜查筆錄本身與案件事實缺失關(guān)聯(lián)性。第三,在沒有搜查結(jié)果的情況下,將搜查筆錄提交至法院,可以讓法官更全面的認定案件事實,并不會影響法官對案情的認定。

在國外的立法中,美國憲法修正案第四條明確了搜查的司法令狀主義要求,實行嚴格的事先司法審查原則。后經(jīng)過一系列的判例,確定了無證搜查的合法性,但須經(jīng)過法官的事后審查。在搜查的程序方面,美國《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》規(guī)定了禁止夜間搜查原則等,并通過一系列判例,確定了詳細搜查程序。德國、日本均對搜查程序的啟動、執(zhí)行進行了詳細的規(guī)定,并規(guī)定了非法搜查的不利后果。盡管在國外的相關(guān)法律法規(guī)中未明確規(guī)定制作搜查筆錄,但經(jīng)過嚴格的司法審查原則、完善的搜查程序規(guī)定和嚴格的非法證據(jù)排除原則嚴格規(guī)制了搜查活動,從制度上保障了搜查程序的正當性,搜查結(jié)果的合法性。

從證據(jù)的三要素上看,搜查筆錄是對偵查機關(guān)搜查活動的客觀記載,具有客觀性。搜查的目的是為了查獲犯罪嫌疑人或犯罪證據(jù),搜查筆錄所記載的內(nèi)容與案件具有關(guān)聯(lián)性。刑事訴訟法第二章第五節(jié)明確規(guī)定搜查必須依照法定的程序,搜查筆錄也是依照法定程序作出的,具有合法性。

(三)辨認筆錄

對辨認筆錄有無證據(jù)能力,有否定說和肯定說兩種觀點。否定說的理由主要有四點:1.辨認人不是法定的訴訟參與人;2.辨認結(jié)果不符合刑事訴訟證據(jù)的形式;3.組織辨認沒有法律規(guī)定的程序;4.辨認結(jié)果與證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人供述和辯解有著本質(zhì)的區(qū)別。⑦

持否定觀點者的理由是不正確的。首先,辨認人屬于法定的訴訟參與人,辨認人只是在辨認程序中一種表達方式。在刑事訴訟活動中,辨認人可能是被害人,也可能是犯罪嫌疑人、被告人或證人。其次,辨認這一偵查措施有法律依據(jù)的,在檢察院規(guī)則和公安規(guī)定中均明確規(guī)定了辨認的具體程序。最后,法律總是具有滯后性,辨認筆錄是否具有證明能力,應從學理上予以探討。辨認結(jié)果是否應根據(jù)不同的主體分別歸為證人證言、被害人陳述或犯罪嫌疑人供述和辯解,這是有待商榷的,但這并不妨礙辨認筆錄具有證明能力。

在國外的立法中,美國的《成列指證規(guī)則》詳細規(guī)定了辨認的程序,辨認結(jié)論不僅有可采性,而且在很多情況下可以僅以目擊指證這一證據(jù)定案,但同時也通過嚴格的程序和排除規(guī)則保障辨認結(jié)論的客觀性。在德國、日本等國家均就辨認制度制定了嚴格的程序和排除規(guī)則,但均承認辨認結(jié)論的證據(jù)屬性。

從證據(jù)的三要素來看,辨認筆錄是對辨認活動的客觀記載,具有客觀性。辨認的目的是為查明案件情況,所以辨認筆錄記載的內(nèi)容與案件具有關(guān)聯(lián)性。檢察院規(guī)則和公安規(guī)定明確規(guī)定了辨認的程序,辨認筆錄是依據(jù)法定程序作出的,具備合法性要素。

二、三類筆錄證據(jù)種類定位

前文分析了偵查實驗筆錄、搜查筆錄和辨認筆錄應當具有證明能力,但這三種筆錄是屬于一種新的證據(jù)類型還是屬于法定的證據(jù)種類之一呢?

刑事訴訟法第四十二條規(guī)定了七種證據(jù)種類,分別為物證、書證;證人證言;被害人陳述;犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解;鑒定結(jié)論;勘驗、檢查筆錄;視聽資料。對這七類證據(jù)并不是按照統(tǒng)一的標準所作出的分類。理論上依據(jù)不同的方法將證據(jù)作了多種分類,主要有原始證據(jù)和傳來證據(jù);控訴證據(jù)和辯護證據(jù);言詞證據(jù)和實物證據(jù);直接證據(jù)和間接證據(jù)。證據(jù)的種類與分類是不同,依據(jù)不同的標準可能有多種的分類,但證據(jù)種類的劃分標準應該是唯一的。

從刑事訴訟法規(guī)定的七種證據(jù)種類上看,證人證言、被害人陳述和犯罪嫌疑人、被告人供述與辯解這三類言詞證據(jù)均是按主體的不同劃分的。鑒定結(jié)論是由鑒定人員運用自己的專門知識或技能,對案件中某些專門性問題進行分析、鑒別、判斷后所作出的結(jié)論,鑒定結(jié)論的主體是鑒定人這一特殊主體。勘驗、檢查筆錄是由特定專門機關(guān)的辦案人員依法定程序?qū)εc案件有關(guān)的場所、物品或尸體進行勘查、檢驗而做的客觀記載,勘驗、檢查筆錄的主體是專門機關(guān)的辦案人員。而物證、書證和視聽資料均為無特定主體的證據(jù)種類,但物證、書證與視聽資料三者之間在具有無特定主體這一共性的前提下,又有各自的特性:物證主要是指能夠以其存在形式、外部特征、內(nèi)在屬性證明案件真實情況或其他待證事實的物體和痕跡;而書證是以文字、符號、圖畫等記載的內(nèi)容和表達的思想來證明案件事實的書面文件和其他物品;而視聽資料是指以錄音、錄像、電子計算機或其他高科技設(shè)備所存儲的信息證明案件真實情況的資料,其存在方式具有明顯的特殊性?？梢?刑事訴訟法規(guī)定的七種證據(jù)種類,從主體的角度來劃分更為適宜。

偵查實驗筆錄與搜查筆錄與勘驗、檢查筆錄具有同等地位。從主體上看,偵查實驗和搜查這兩類調(diào)查活動在刑訴法明確規(guī)定了主體須為偵查人員,偵查人員依據(jù)法定程序進行的調(diào)查活動,這與勘驗、檢查活動的主體一致。從內(nèi)容上看,偵查實驗和搜查與勘驗檢查均是為查明案件事實所作出的調(diào)查活動?？彬灐z查屬于刑事訴訟法第二章第四節(jié)規(guī)定的偵查措施之一,而偵查實驗與搜查亦為刑事訴訟法明確規(guī)定的偵查措施,所作出的偵查實驗筆錄與搜查筆錄應當歸屬于刑事訴訟法第四十二條第二款第七款證據(jù)種類中。

辨認筆錄應當屬于何種證據(jù)類型在理論上爭議較大。目前的主流觀點認為辨認筆錄應依據(jù)辨認主體的不同,分別歸類為被害人陳述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解、證人證言,但辨認筆錄與上述三類言詞證據(jù)有根本區(qū)別。第一,從程序上看,辨認具有嚴格的程序要求。辨認過程中,均要求有見證人在場。且在對犯罪嫌疑人、物品進行辨認時,要求有陪襯者(物品)或照片,并有嚴格的數(shù)量要求,以保障辨認結(jié)論的可靠性。而被害人、犯罪嫌疑人、被告人、證人僅對案件情況進行描述,無須見證人等要求。第二,從內(nèi)容上看,辨認活動是辨認人對案件某些事實的再認過程,客觀上有被辨認人(物品、文件、場所等),而被害人陳述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解、證人證言是對案件事實的腦中記憶再現(xiàn)過程。辨認過程無須當事人對案件事實進行描述,而被害人陳述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解、證人證言恰恰僅依據(jù)記憶對案件有關(guān)事實進行的描述。第三,從目的上看,辨認更多是為了印證被害人、犯罪嫌疑人、被告人、證人已作出的言詞證據(jù)的客觀性,可以作為審查這三類言詞證據(jù)的依據(jù),進而認定案件事實?？梢?辨認筆錄是不能歸類到言詞證據(jù)中的,應當歸類到堪驗、檢驗筆錄這一證據(jù)種類中。辨認程序由偵查機關(guān)依法啟動,設(shè)置辨認對象、陪襯對象以及見證人,由偵查人員對辨認過程進行記錄,辨認筆錄主體為偵查人員。辨認與偵查實驗、搜查、堪驗檢查都屬于偵查機關(guān)法定的偵查活動。

可見,偵查實驗筆錄、搜查筆錄、辨認筆錄應當具有證據(jù)能力,且與勘驗、檢查筆錄歸屬為同一類證據(jù)為宜。建議將刑事訴訟法第四十二條第二款第六項修改為:堪驗、檢查筆錄、偵查實驗筆錄、搜查筆錄、辨認筆錄。

注釋:

①這類筆錄在《刑事訴訟法》中主要包括第148條規(guī)定的合議庭的評議筆錄,第151條規(guī)定的法院準備開庭工作筆錄,第167條規(guī)定的法庭筆錄,第212規(guī)定的執(zhí)行死刑筆錄。這類筆錄在所審理的案件中一般均不作調(diào)查取得的證據(jù)使用,當然在其他案件中可能會作為證據(jù)使用.

②趙丹.談偵查實驗結(jié)果在刑事訴訟中的證明力.中國檢察官.2007(4).

③卡斯東·斯特法尼等著.羅結(jié)珍譯.法國刑事訴訟法精義(下).中國政法大學出版社.1998年版.第559頁.

④邁克爾·H·格萊姆著.聯(lián)邦證據(jù)法.法律出版社.1999年版.第86頁.

⑤張斌.搜查筆錄=證據(jù).人民檢察.2003(4).第15頁.

⑥造成的傷痕與受害者的傷痕完全一致。如果沒有搜查筆錄予以證明,很難認定尖刀與案件事實的關(guān)聯(lián)性.

⑦謝鵬.刑事偵查中辨認的缺陷與司法危險.廣西公安管理干部學院學報.1999(2).