保建明 李志民

摘要間接正犯是我國刑法實踐和理論中鮮有觸及的領域,但在實踐中卻不乏此類案例,從創(chuàng)建間接正犯概念的目的上看,成立間接正犯可以包含多種情形,實踐中間接正犯與其他共同犯罪在認定上具有相當難度,故準確把握案件,正確認定案件性質具有重要意義。

關鍵詞間接正犯 共犯 陷害教唆

中圖分類號:D924.1文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)10-066-02

案例:甲男與乙女同為江蘇省某市工廠工人,一日,甲男在家中將乙女強奸,乙為保聲譽而沒有報案,但產生了強烈的報復心理,為達到使甲獲判強奸罪的同時又不影響自己生活的目的,遂利用丙女(系精神病患者)引誘甲,欲以甲與精神病患者發(fā)生性關系為由舉報甲,從而達到報復甲的目的。第一次甲男強行與乙女發(fā)生性關系但乙女未舉報,第二次乙女設局使甲與丙發(fā)生性關系,遂舉報,案發(fā)。

從案件的主要事實來看,甲與丙之間的性行為由于丙系精神病患者,故依據(jù)《刑法》規(guī)定,甲即使征得丙的同意,但此“同意”并非阻卻違法性事由,故甲構成強奸罪。被利用者丙系精神病患者本身無辨認與控制能力,屬于阻卻責任的事由,在我國刑法理論中也屬于主體不適格,不具有非難的前提,不構成犯罪。關鍵是乙的行為應如何定性與理解,實踐中通常會把乙作為間接正犯處理,筆者認為這不妥。

在間接正犯理論中有兩種情形,一種是利用他人的無知或者過失實施犯罪;另一種是利用限制或無刑事責任能力的人實施犯罪,即利用未成年人、精神病人等實施犯罪。在前一種情形中,被害人有兩種可能,一是被害人與被利用人為同一人,如與他人相約自殺而本身無自殺愿望,僅是希望被利用人傷害他自己,利用他人(既是被利用人又是被害人)的行為實現(xiàn)故意殺人的目的;二是被害人為被利用者以外的人,如醫(yī)生將毒針交給不知情的護士,護士給他人注射后導致其傷亡。雖然間接正犯的情形有其復雜性,但是無論哪一種情形間接正犯都需具有這樣的一貫特征,即被利用者實施了“犯罪行為”,行為或者“傷害”了他自己,或者是第三人,只有在肯定這一點上才符合“實行的間接性與責任的直接性相統(tǒng)一”的判斷。

在本案中,首先應肯定的是丙具有雙重身份,丙既是精神病患者即無辨認與控制能力的無責任者,同時亦為強奸罪中的被害人。從認定乙的行為性質出發(fā),以乙為主體,明顯丙是被利用者,但是根據(jù)間接正犯的理論,被利用者需實施了“犯罪行為”后,利用者才構成間接正犯,但案中強奸行為的實行行為是由甲來完成的,丙是受害者,顯然作為被利用者的丙并沒有實行“犯罪行為”,況且誰也無法強奸他自己,責任主體與侵害主體本身就具有坦然的相異性,此時乙不應為強奸犯的間接正犯。另一層現(xiàn)實原因是我國刑法只保護女性性自由的權利,規(guī)定強奸罪實行主體為男性,并不承認女子“強奸”男子的行為構成犯罪,故也不存在乙利用丙實施強奸行為的法律空間。實際上在受害者同時是被利用者的情況下,只有欺騙自殺的情形存在所謂的被利用者同時是被害人的條件。

從另一逆向角度看,乙能否因設局使甲對丙實施強奸行為而成立間接正犯呢?

答案仍然是否定的,因為這不符合創(chuàng)建間接正犯理論的目的。從間接正犯產生的背景和理論淵源上可以得知,通常把親自動手實現(xiàn)了犯罪的人解釋為正犯。而共犯,在極端從屬形態(tài)下,只有在正犯違法、有責的實施了符合犯罪構成要件的犯罪行為時,才成立對正犯的教唆犯、從犯之說。也就是說只有當正犯違法、有責時共犯才有可能違法、有責,這就使得當正犯因刑事責任能力等因素導致其行為不夠成犯罪時,也將無法追究共犯的刑事責任,這明顯不利于懲治犯罪,為了避免這種因正犯的不適格而導致的其他責任人的不可罰的不適格,作為補充、彌補的辦法引入了間接正犯的概念,我國司法實踐中一般將間接正犯參照實行犯定罪量刑。間接正犯最本質的特征即為了彌補共犯處罰上的空隙,盡管現(xiàn)在間接正犯的獨立價值得到了肯定與提升,不再是依附于共犯極端從屬性處罰不足的彌補辦法,但此項機能與作用還是有力的。

在肯定此立場的前提下,被利用者就以不構成犯罪為常態(tài),以構成犯罪為例外。即使例外情況下構成犯罪,被利用者的犯罪類型或犯罪構成也應與利用者的有所區(qū)別,至少不屬于同罪。否則其間接正犯就無法與共同正犯或其他共同犯罪形式相區(qū)別,也就沒有存在的意義了。

如果承認上述觀點的話,那么具體到本案中,甲強奸丙的行為是一個獨立完整的犯罪行為,具有完整的被懲罰性,并不需要用間接正犯的概念來懲罰甲的行為,所以甲即使被乙利用但由于甲的行為本身獨立成立強奸罪,而乙也不成立間接正犯,事實上也不存在被利用者與利用者同時成立同個罪且成立間接正犯的可能。

那么乙的行為到底應如何定性呢?筆者認為乙應當成立強奸罪的共犯。成立共同犯罪需要兩個基本條件:一是故意犯罪,在過失犯罪中無成立共同犯罪的空間;二是共同的意思聯(lián)絡,沒有意思聯(lián)絡只成立單個獨立犯罪,各自承擔相應的責任。

雖然乙利用丙引誘甲犯罪的動機是使甲構成犯罪,達到報復甲先前強奸乙的目的,犯罪動機并不在于要使丙被強奸,使甲與丙發(fā)生性關系只是乙達到報復目的的一種手段而已,但是犯罪動機與犯罪故意屬于不同的范疇,在刑法理論體系中的地位與作用自然不相同。犯罪故意是犯罪構成要件要素,在我國刑法理論中是犯罪構成主觀構成要件的重要內容,在如強奸罪這種故意犯中若缺少故意則不成立犯罪。犯罪動機僅為犯罪故意之原始形態(tài),不是規(guī)范意義上的評價,或者是認定人身危險性的渠道,或者從側面反映故意內容,但無論如何都不是故意本身,只能在犯罪成立之后對量刑產生影響,不是犯罪成立要件。因此,認為乙的故意是利用丙而實現(xiàn)對甲的報復的觀點是混淆了犯罪故意與犯罪動機的區(qū)別,乙的犯罪故意是追求或者說放任甲與丙發(fā)生性關系這一危害結果的發(fā)生,這當然符合故意犯罪的特征。

共同意思聯(lián)絡是成立共犯的另一條件,是使“別心異體”的獨立行為人的犯罪行為轉化為“同心一體”的共同犯罪人接受處罰的前提。共同意思聯(lián)絡包括兩個層次:一層是共同認識,另一層是共同意志。所謂共同認識就是不同共犯人認識到自己將實施的是不法行為且與他人共同實施。共同意志是指通過相互之間的分工一起努力實現(xiàn)共同的危害結果。關于共同犯罪意思聯(lián)絡的程度有爭論,筆者認為只要達到共同認識的程度就足矣。成立共同犯罪的意思聯(lián)絡并不以明示為唯一,默示同樣可以成立意思聯(lián)絡。在本案中當然應該肯定其默示共同意思聯(lián)絡的存在。故乙成立強奸罪的共犯。

再進一步細化乙的行為,應當成立教唆犯,是一種陷害教唆行為。陷害教唆廣義上的理解其范圍應廣于未遂教唆和警察圈套,陷害教唆應包括本案中甲是出于陷害的動機,教唆他人實施犯罪、既遂之后進行舉報的行為。在本案中甲是被教唆者,甲所實施的強奸行為是行為犯,在實施奸淫行為時就已經既遂了。但有觀點認為此情況有成立誣告陷害罪,筆者不同意此觀點,誣告陷害的前提是捏造虛假事實,但本案中乙的舉報行為并非是捏造強奸的事實而是真實的反映。也有觀點認為成立幫助犯,筆者認為也欠妥。在默示的教唆中確定教唆行為必須要結合具體的環(huán)境來分析,如王某與李某有深怨,張某得知后將李某縛于王某前,并拿出一把刀,但未說一句話,王某遂殺死李某。在殺人案中就很難說張某的行為是幫助行為,因為在特定的環(huán)境中教唆者讓被教唆者極易于產生犯意且此犯意的產生是自然而然的,有客觀外在環(huán)境的引誘,而此時的環(huán)境創(chuàng)設者與其說是幫助,毋寧是教唆更為合適,因為幫助他人實施犯罪是無可爭議的幫助犯,例如在此強奸案例中乙?guī)椭卓刂谱”姆纯?如果說有反抗的話),方便甲實施奸淫行為,那么乙就是無可質疑的幫助犯,雖然我國刑法中強奸罪的主體限于男性,但這并不影響女性成成為強奸犯的幫助犯。但事實上在本案中,乙只是“幫助”甲產生了犯意,強奸行為由甲單獨實施并完成,此種“幫助”并非為幫助犯中的幫助,其實質意義應為教唆。