聶海奇

摘要數(shù)罪并罰制度作為我國量刑制度的一項(xiàng)重要內(nèi)容,對其存在缺陷加以分析并提出完善建議,具有重大意義。本文從數(shù)罪并罰適用的時間、不同種自由刑間的并罰、數(shù)罪并罰刑期上限等三個角度出發(fā),對我國數(shù)罪并罰制度存在的幾個缺陷進(jìn)行了分析,并提出了對完善數(shù)罪并罰制度的相關(guān)見解。

關(guān)鍵詞數(shù)罪并罰 刑種 期限 量刑制度

中圖分類號:D924.1文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)10-047-02

在我國,量刑制度被劃分為從重制度、從輕制度、減輕制度、免除處罰制度、數(shù)罪并罰制度、緩刑制度,而累犯、立功、自首均作為情節(jié)被定義。數(shù)罪并罰制度作為我國量刑制度的一項(xiàng)重要內(nèi)容,雖然與其它制度一樣,均為近代以來西方刑法思想的結(jié)晶,但作為我國刑罰裁量的一種方式其并非不無紕漏。

一、我國數(shù)罪并罰制度之現(xiàn)狀及存在缺陷

我國現(xiàn)行《刑法》中關(guān)于數(shù)罪并罰的規(guī)定主要集中在第69條到第71條,以第77條和第86條為補(bǔ)充,只有第69條規(guī)定的是數(shù)罪并罰的原則,第70條、71條、77條和86條主要是在第69條規(guī)定的原則之下,在不同情形下的并罰方法。根據(jù)《刑法》69條的規(guī)定,我國對數(shù)罪并罰區(qū)分不同情況分別采取了吸收原則、限制加重原則以及并科原則。隨著社會環(huán)境的變遷其存在的缺漏已越來越明顯地在司法實(shí)踐中表現(xiàn)出來。由于篇幅所限,筆者在此僅討論以下三方面問題:

(一)漏罪并罰適用時間設(shè)置不合理

我國《刑法》第70條對發(fā)現(xiàn)漏罪適用并罰的時間界限設(shè)定為“判決宣告以后,刑罰執(zhí)行完畢以前”。這對于具有相同犯罪事實(shí)與犯罪情節(jié)的犯罪分子來說,可能會出現(xiàn)在刑罰執(zhí)行完畢以后發(fā)現(xiàn)漏罪的犯罪分子被判處數(shù)刑中最高刑期以上、總和刑期以下的刑罰,而在刑罰執(zhí)行完畢以后發(fā)現(xiàn)漏罪的犯罪分子則會受到對其分別定罪量刑并執(zhí)行的“待遇”,亦即相當(dāng)于執(zhí)行了“總和刑期”。后者是不公平的,也與刑法面前人人平等原則相悖。

(二)不同種自由刑間并罰缺乏可操作性

根據(jù)《刑法》第69條之規(guī)定,數(shù)罪中分別被判處有期徒刑、拘役或者管制時,采用限制加重原則,但并沒有對同時存在兩種以上不同種自由刑如何“限制加重”作出明確規(guī)定。

(三)數(shù)罪并罰刑期上限規(guī)定存在不當(dāng)

《刑法》第69條規(guī)定,管制最高不能超過3年,拘役最高不能超過1年,有期徒刑最高不能超過20年。但對于一人犯若干個(假定3個)分別被判處12年有期徒刑的犯罪和一人犯更多個(假定5個或更多)也是分別被判處12年有期徒刑的犯罪來說,則它們都只能在20年最高刑期的限制下判處應(yīng)執(zhí)行的刑罰,這明顯與罪責(zé)刑原則不相適應(yīng),也有重罪輕判之嫌。

二、我國數(shù)罪并罰制度存在缺陷之成因分析

1997年刑法典第69條、第70條、第71條關(guān)于數(shù)罪并罰之規(guī)定乃承襲1979年刑法典而來的,基本上保持了原來的面貌。然而,由于歷史原因以及其后政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會環(huán)境的變化,使得1997年刑法典對數(shù)罪并罰制度的規(guī)定存在許多矛盾和沖突,這大大影響了刑法基本功能的發(fā)揮,乃至現(xiàn)在數(shù)罪并罰制度之功能在我國還沒有完全發(fā)揮。筆者認(rèn)為,之所以會導(dǎo)致數(shù)罪并罰制度存在上述不足,大概有以下幾個方面的主要原因:

首先,我國刑法只是規(guī)定了在判決宣告前一直到刑罰執(zhí)行完畢對漏罪適用數(shù)罪并罰,并沒有考慮到漏罪與前罪都是在判決宣告前所犯之事實(shí),因此對刑罰執(zhí)行完畢以后才發(fā)現(xiàn)漏罪的犯罪分子勢必會造成同罪異罰之不公平現(xiàn)象。

其次,1997年刑法典只是在第69條、第70條、第71條和分則中規(guī)定了適用數(shù)罪并罰的原則性條款,卻沒有對具體刑種在數(shù)罪并罰中如何具體適用規(guī)定系統(tǒng)的、科學(xué)的原則。由于我國刑法規(guī)定有5種主刑,3種附加刑,還有一種只對外國人適用的附加刑——驅(qū)逐出境,這9種不同刑種在適用時必然會涉及到相互間如何并罰的問題。

再次,我國現(xiàn)行刑法有關(guān)數(shù)罪并罰制度的規(guī)定是承襲1979年刑法而來的,期間已經(jīng)過了30年的變遷,制訂刑法時的客觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境、政治條件、文化背景等情況的變化都或多或少地使得刑法規(guī)定與司法實(shí)踐出現(xiàn)不相適應(yīng)。需要說明的是,上述原因并不是單方面、孤立地起作用的,而往往是各種因素相互作用的結(jié)果。

三、完善我國數(shù)罪并罰制度之若干思考

基于上述分析,筆者認(rèn)為主要從以下幾個方面對我國數(shù)罪并罰制度之不足加以改善:

第一,以實(shí)施犯罪行為的時間為標(biāo)準(zhǔn),對漏罪在法定訴訟時效內(nèi)無論何時發(fā)現(xiàn)均與前罪實(shí)行并罰。數(shù)罪并罰的特征之一是數(shù)罪并罰之?dāng)?shù)罪必須發(fā)生在法定期間以內(nèi),包括刑罰執(zhí)行期間發(fā)現(xiàn)漏罪的情況。而漏罪發(fā)現(xiàn)的時間早晚將會影響到是否對犯罪分子適用數(shù)罪并罰,即如果漏罪在判決宣告后刑罰執(zhí)行完畢前發(fā)現(xiàn),則適用數(shù)罪并罰,如果漏罪在刑罰執(zhí)行完畢后發(fā)現(xiàn),則不適用數(shù)罪并罰,而不論漏罪與前罪是否為同種數(shù)罪,更不論漏罪與前罪兩者的行為是否都發(fā)生在前罪判決宣告以前。因此,以漏罪與前罪是否都發(fā)生在前罪判決宣告前為標(biāo)準(zhǔn),對具有相同的犯罪事實(shí)之相異的犯罪分子統(tǒng)一適用數(shù)罪并罰關(guān)于漏罪“先并后減”之規(guī)定,而不論漏罪是發(fā)生在前罪刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢還是前罪判決宣告后刑罰執(zhí)行完畢前,以避免因程序上的非正義,使犯罪分子在數(shù)罪并罰適用時間上“吃虧”或“占便宜”。

第二,不同種自由刑間采取“以并科原則為主,兼采折算原則”之折衷原則,即對同時被判處有期徒刑、拘役或者管制的犯罪分子,對有期徒刑和拘役采取并科原則,對管制采取折算為罰金刑原則。

在國外,德國刑法典和奧地利聯(lián)邦共和國刑法典在數(shù)罪并罰的條文中規(guī)定了自由刑與罰金刑(日額金制)之間替換的內(nèi)容。德國刑法典第54條第3款規(guī)定:“總和刑由自由刑和罰金刑構(gòu)成的,在確定數(shù)個單一刑罰的總數(shù)時,1單位日額金相當(dāng)于1日自由刑?！钡?1條第4款規(guī)定:“以罰金刑折抵自由刑或以剝奪自由折抵罰金刑,剝奪自由1日相當(dāng)于1單位日額金?！蔽覀兛梢詤⒄盏聡谭ǖ涞囊?guī)定,適當(dāng)采納德國的一些做法。管制刑對罪犯不予關(guān)押,僅限制其一定的人身自由,由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行和群眾監(jiān)督改造,且具有一定的期限。對于既有有期徒刑又有管制刑的或者既有拘役又有管制刑的,管制刑可以用罰金刑予以折抵,只執(zhí)行有期徒刑或者只執(zhí)行拘役。折抵的數(shù)額,罪犯有固定收入的,數(shù)額可以按犯罪前的月工資除以30天計(jì)算;沒有固定收入的,可以參照法院所在地的上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入除以365天計(jì)算。這種替代執(zhí)行管制刑的方法,既可以避免把管制折算成有期徒刑或者拘役從而變相加重了罪犯刑罰,也與罪犯應(yīng)受的懲罰相適應(yīng),同時也不影響有期徒刑或者拘役的執(zhí)行。

對于既存在有期徒刑也存在拘役的情形,由于拘役是短期剝奪自由的刑罰方法,采用罰金刑來替代拘役無疑減輕了對罪犯的懲罰,故筆者并不贊同對拘役也適用罰金刑作替代。另外,拘役與有期徒刑也不同,按拘役1天折抵有期徒刑1天的做法也不可行。另外,有的學(xué)者主張“管制、拘役、有期徒刑都是主刑,主刑是只能單獨(dú)適用的”。對此,關(guān)鍵是對“主刑只能單獨(dú)適用”的理解?！爸餍讨荒軉为?dú)適用”僅對一個“罪”而言,換言之,對犯罪分子的一個罪只能適用一個主刑,不能同時適用兩個或兩個以上的主刑,而對一個“犯罪分子”而言,在犯罪分子犯了數(shù)個罪的情形下則是完全有可能適用兩個或兩個以上的主刑的。同樣,在數(shù)罪并罰中,對犯罪分子分別執(zhí)行數(shù)個主刑并不違背“主刑只能單獨(dú)適用”這一規(guī)定。故在既存在有期徒刑也存在拘役的情況下,應(yīng)該分別執(zhí)行有期徒刑和拘役,具體是先執(zhí)行有期徒刑,有期徒刑執(zhí)行完畢后再執(zhí)行拘役,沒必要也無需在兩者之間進(jìn)行折算。

至于對犯罪分子同時判處有期徒刑、拘役和管制的情形,實(shí)際上是上述討論的兩種情況的結(jié)合,即對上述情況綜合運(yùn)用,對管制刑替代成罰金刑,對有期徒刑與拘役則分別執(zhí)行。

第三,突破刑法第69條數(shù)罪并罰刑期上限之規(guī)定,改為在“相對的”總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑以上,酌情決定執(zhí)行的刑期。西班牙刑法典第76條第1項(xiàng)規(guī)定:“罪犯服刑時間最多不得超過其犯罪被判處最嚴(yán)重刑罰3倍,且最多不得超過20年,超過部分歸于消滅。該最高期限的規(guī)定具有以下例外:(1)判處兩項(xiàng)或者兩項(xiàng)以上罪行,且其中之一依法判處20年徒刑,則最高期限為25年。(2)判處兩項(xiàng)或者兩項(xiàng)以上罪行,且其中之一依法判處20年以上徒刑,則最高期限為30年。(3)判處兩項(xiàng)或者兩項(xiàng)以上罪行,且均依法判處20年以上徒刑,則最高期限為40年。”

為了突破我國數(shù)罪并罰刑期最高上限之局限性,對數(shù)罪并罰刑期之最高上限的修改應(yīng)在“相對的總和刑期以下”的原則指導(dǎo)下進(jìn)行,可以參照國外的一些做法。此處“相對的”有兩層意思:一是如果總和刑期沒有超過法定的最高刑期,則適用總和刑期的限制;如果總和刑期超過了法定的最高刑期,則適用法定的最高刑期之限制;二是“法定的最高刑期”的確定也是相對的,可以借鑒西班牙刑法典的做法,為犯罪被判處最嚴(yán)重刑罰的3倍。亦即無論犯罪分子犯有多少個罪,都應(yīng)當(dāng)首先按“不同刑種的數(shù)罪并罰”方法計(jì)算出該犯罪分子的總和刑期,再比較總和刑期與法定最高刑期并取兩者中的較低者,在此基礎(chǔ)上,再結(jié)合考慮犯罪分子的人身危險性和造成的社會危害程度等主客觀因素,酌情決定實(shí)際執(zhí)行的刑罰。同時,由于我國目前刑法規(guī)定的有期徒刑最高為15年,拘役最高為6個月,管制最高為2年,根據(jù)上述的原則,在最極端的情況下對犯罪分子實(shí)行數(shù)罪并罰,有期徒刑最多不會超過45年,拘役最多不會超過18個月,管制最多不會超過6年。這實(shí)際上是已經(jīng)間接規(guī)定了數(shù)罪并罰中刑期的上限,故沒必要再另外明確直接規(guī)定法定的最高刑期上限。隨著犯罪的低齡化趨勢,規(guī)定“最嚴(yán)重刑罰的3倍”并不會造成執(zhí)行不能、執(zhí)行無意義之問題。

四 結(jié)語

數(shù)罪并罰制度是我國刑法制度的重要組成部分,它的正確適用對認(rèn)真貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則、懲罰和改造罪犯具有重大意義。另外,近年來我國出現(xiàn)的犯罪低齡化趨勢也使得刑法規(guī)定與司法實(shí)踐出現(xiàn)很大程度的不相適應(yīng),出現(xiàn)了罪責(zé)刑不相適應(yīng)的情況。因此,研究數(shù)罪并罰制度以統(tǒng)一司法適用,意義重大且深遠(yuǎn)。

參考文獻(xiàn):

[1]張明楷.刑法學(xué)(上).北京:法律出版社.1997.

[2]張紅梅.論數(shù)罪并罰制度的立法完善.吉林:吉林大學(xué)2007年法學(xué)院碩士論文.

[3]劉紅新.數(shù)罪并罰制度中關(guān)于“漏罪”的兩個疏漏.檢察日報.2007(3).

[4]王胤穎.外國刑法數(shù)罪并罰規(guī)定的比較與借鑒.北大法律信息網(wǎng).

[5]趙炳壽,田宏杰.論我國數(shù)罪并罰制度的完善.重慶:現(xiàn)代法學(xué).1995(6).

[6]劉瀚陽.數(shù)罪并罰制度與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則.刑法研究.2006(9).