羅 濤 封 雯

摘要要對禮法之爭以及雙方思想有一個較為準確客觀的認識,就不應脫離時代背景和社會現(xiàn)實。結合當時社會具體情況對禮法之爭雙方的思想再進行深層研究,亦可以看到許多對我國今天法制建設具有借鑒作用的地方。

關鍵詞清末修律 禮法之爭 法理派 禮教派

中圖分類號:D929文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)10-019-02

一、對法理派的再評價

有人認為清末修律是繼春秋戰(zhàn)國時期的法制大變革①以來中國法制史上的又一次重大革新。然而兩千年前的思想大變革把傳統(tǒng)中國引向繁榮,而二十一世紀初的這次改良沒有挽救清王朝覆滅的命運。這是由于兩個爭論的性質的不同所決定的,春秋時期的爭論是新興地主階級與奴隸主階級的一次思想交鋒,而清末理發(fā)之爭的卻并非一些學者認為的新舊階級之間的爭論。

(一)法理派的“人格平等”

提出人格平等是法理派在清末修律之中的一大貢獻,甚至可以稱得上是一大壯舉。在人性受封建禮教束縛幾千年的中國社會,提出人格的平等自由的意義自不用說。但我們也應當看到,法理派在談到平等時也并非那么絕對和理直氣壯。其并未達到西方真正的提倡的“平等”的層面。由沈家本主持的《新刑律》規(guī)定,夫妻相犯的時候,議刑并無區(qū)別。勞乃宣認為,這與中國禮俗甚不相協(xié),“《傳》曰:妻者,齊也。又曰:婦人,伏于人也。是于平等之中,又有服從之義。”②可是沈家本的回應卻沒有“理直氣壯”地去主張“平等”,他是這樣論證的,“夫妻者,齊也,有敵體之義。乃罪名之輕重,是絕如此,實非妻齊之本旨?！边@是從經義上講,“妻齊”之義,是勞乃宣所應承認的。至于“婦者,服也”,那是講“婦”,和妻有區(qū)別,不取就是了。似乎可以這么認為,如果能在經義中靠上只言片語,這種權利可能就被認可。如果經義中沒有,那么,也就無所謂什么權利。從禮法之爭的過程可以看出,兩派在爭論時大多都是用是否符合“禮教”的標準,來評價修律的得當與否。這樣,條文的爭執(zhí),不過是表面的理解。在對追求“平等”的表述上,法理派反而是在刻意回避什么。

(二)法理派的“中體西用”思想

清末修律的目的就是清政府延續(xù)其行將就木的統(tǒng)治。無論是法理派還是禮教派都是為這個目的而努力的。法理派的法律改革從未涉及過政體等關鍵問題,也沒有首先從訂立國家的根本大法﹑制度大法—憲法入手,甚至根本就沒有將憲法提入到當時的改法議程。沈家本說:“余奉命修律,采用西法,互證參稽,同異相半。然不深究夫舊律之本原而考其得失,而遽以西法雜糅之,正如枘鑿之不相入,安望其會通哉?是中律講讀之功,仍不可廢”。③因此,法理派并非對西法進行簡單的移植,而是運用了“中體西用”的思想。法理派秉承以維護封建君主專制制度為前提的理念,而并非要推行西方資產階級的君主立憲或共和政體,法理派在整個修律過程中也沒超出這個界定一步。在他們的理解下“中體”就是中國現(xiàn)行的政治體制,即封建制。“西用”則是西方先進的法律價值觀念和法律基本原則。因而我們不難理解他們的法律改革鮮有改革政治結構的舉措。

但應當認識到的是,清末修律的主持者多屬法理派,經過他們的努力,引進了一些資產階級的法律體系和原則,打破了中國固有的傳統(tǒng)法觀念,促使了法觀念的更新。雖然這些法觀念還不成熟、不定型,更沒有成為廣大中國人自覺的理念,但卻是晚清修律與司法改革的思想動力,是中國法制現(xiàn)代化的時代先聲。

二、對禮教派的再評價

在對“禮法之爭”的研究中,人們向來對禮教派對思想的認識則不太重視,已有論述也是貶多褒少,認為其保守頑固,阻礙了法制文明進程。然而,禮教派在修律中提出的許多思想并非一無是處,其中有些認識是值得我們加以重視并引以為鑒的。

(一)對西法的認識

作為洋務派的代表人物,張之洞是主張學習西方法律的,這從他在洋務運動時期提出“中學為體,西學為用”學說就可以得到證明?！恫捎梦鞣ㄊ粭l折》指出了采用西法的理由:西方列強的政體學術,經歷了數(shù)百年的研究、數(shù)千人的修改,確系精良;且能相互仿效,故成效顯著;學習西法可以使中國由弱變強。但是學習和采用西法要有前提,即“中學為體”,中法的根本原則不能動;“西學為用”,西法的基本原則不能學。

西法要求實行民權,人民有民主、自由、平等的權利,但張之洞認為,由于中國特殊的情況和民智未開,還談不上民權,特別是君為臣綱、父為子綱、夫為妻綱是不可變革的。所以,“知君臣之綱則民權之說不可行也,知父子之綱則父子同罪免喪祭祀之說不可行也,知夫婦之綱則男女平權之說不可行也”。在他看來,民權一經提倡,愚民必喜,亂民必作,綱紀不行,大亂四起。以中國當時的情況,中國人的思想的確還未真正理解西方的民主、自由、平等各觀念,在人民法律素養(yǎng)尚未提高的情況下很難保證權力不被濫用,而且這些思想并非在中國社會條件下萌發(fā),也不是當時的中國人能夠主動去接受和理解的,深受中國傳統(tǒng)觀念影響的中國人在西方思想與傳統(tǒng)觀念產生碰撞時,很難保證不會引起社會上的思想混亂。

勞乃宣對西法的看法是,歐美諸邦也如中國一樣,存在道與器的關系,形下的器是常變常新的,而形而上的道則是千古不刊。西法是基于其“工商”的生計產生的,與中國“農?！钡纳嫴煌?不同的風俗禮教造成了不同的法制,彼此不可相互仿效。以農桑立國重視家法的中國,斷然不可采用以工商立國的歐美商法。

勞乃宣的上述見解,即使以今天的眼光看,也不是完全沒有道理。在移植西方法改造中國傳統(tǒng)法之初,他就抓住法律與社會必須相適合這一關鍵,企圖從社會內部去探求傳統(tǒng)法與西方法相沖突的根源,確實是一種十分聰明之舉。

(二)對傳統(tǒng)法的認識

禮教派崇尚傳統(tǒng)封建法制的理由是,中國舊律有其突出的優(yōu)點——法律與禮教相結合,也就是所謂法律的本原與經術相為表里,其中如親親之義、男女之別,為“天經地義、萬古不刊”。張之洞認為,中國舊律的特點,不僅在內容上,而且在形式體例上,也是無可比擬的,如疏密相輔,綱目相維。他說“事變繁多、律文所不能載者,例以輔之”,“名例為綱,諸律為目,……綱目者子母之義”張之洞還指出,在中國舊律中,尤以《大清律》為寬平仁恕,它與《漢律》、《唐律》相比,有無滅族法、沒有肉刑、老幼從寬、孤子留養(yǎng)、死罪不絕其嗣、軍流徒犯不過移徙遠方、職官婦女犯罪收贖、問刑衙門不準用非刑拷訊、死罪分情實緩決從輕(下轉第24頁)(上接第19頁)比者居多、杖一百者折責實杖四十等十二仁政。從另一方面來說這也表現(xiàn)了他們對中國傳統(tǒng)刑法文化的自信,希望藉此能有和西方法律文化平等對話的機會;另一方面他們也擔心,如果連這“最拿手”的東西都沒有和西方平等對話的資格和機會,那中國傳統(tǒng)法律文化還有何存在的價值?斟酌、融合中西豈不成了一句空話?

(三)對修律的態(tài)度

早在清末修律正式開始之前,張之洞就主張“擇西學之可以補我闕者用之,西政之可以起吾疾者取之”,他認為這樣做是“有其益而無其害”。勞乃宣也認為在形而上之道不變的前提下,應當改革不適合形勢需要的法律。他說:“今天下事變亟矣,國家多故,……法之不得不變者勢也”。禮教派重在維護封建專制統(tǒng)治與保持儒家禮教傳統(tǒng)的絕對權威的思想地位并以此作為修律的出發(fā)點。綜合兩人的看法,可以看出他們認為以禮教為核心的傳統(tǒng)根本制度和民族精神是優(yōu)越無比的,不能稍議更改,一些具體的如“法制”和“器械”等則應隨形勢的發(fā)展而加以變革,其標準就是不能觸及和妨害“禮教”。

禮教派并非盲目地排斥改革,也主張改進體制上的弊病,而且注意到將外來事物與中國的實際情況相聯(lián)系,反對全盤照抄,盡管禮教派這種說法似乎有成為反對西法借口之嫌,可是客觀地看它還是有道理的。只不過,對禮教派來說無論如何都有一點:他們所能接受的改革決不能對中國傳統(tǒng)的“禮教”這個根本產生沖擊。

三、結語

清末禮法之爭給我們今天的法制建設﹑法治建設具有一定的借鑒意義:

一方面,外來的法律有其生長、運行的土壤,單純的移植法律文本和司法機構并不能使它在異質的文化土壤里茁壯成長;同樣的,有著悠久而獨特歷史的中國法律傳統(tǒng)也并沒有因為中央集權的君主專制制度的滅亡而消失,它變換了形式,依然頑強地存在著。因此要充分認識正確處理本土因素和外來因素在法律現(xiàn)代化過程中的協(xié)調和融合問題的重要性。

另一方面,中國法制現(xiàn)化代建設必須與更新傳統(tǒng)法律觀念和塑造現(xiàn)代法律意識結合起來。中國是有著悠久歷史文化傳統(tǒng)的大國,如果觀念不能更新,其作用便會大大縮減。清末修律中雖然在表層結構上有極大的變化,推動了中國法制的近代化,但法律觀念等深層結構改變甚少。中國的法制變革是從制度到法律價值觀全方位轉型,這是一個龐大而又復雜的社會系統(tǒng)工程。其中,法律精神和法觀念的現(xiàn)代化是社會法律文化系統(tǒng)現(xiàn)代化的實質、關鍵和核心。而法律精神的現(xiàn)代化的主體是人,因此,法制現(xiàn)代化首先是人的法律觀念、意識的現(xiàn)代化,是作為現(xiàn)代社會主體的廣大公民現(xiàn)代法律意識的建構、塑造和完善。因此,法制現(xiàn)代化需要對法律意識與實現(xiàn)依法治國、建設社會主義法治國家之間深層聯(lián)結關系進行理論探索。

注釋:

①春秋戰(zhàn)國時代社會空前動蕩,引起思想界的空前活躍,各種學術流派競相表現(xiàn)自己,號稱“百家爭鳴”。先秦時期禮法之爭實質為先秦法家用代表新興地主階級的“法治”來反對代表奴隸主貴族的儒家的“禮治”、“德治”和“人治”.

②勞乃宣.修正刑律草案說貼.新刑律修正案匯錄.京師京華印書局.清末刻本.第18頁.

③義和團檔案史料(下冊).中華書局.1978年版.第914頁.

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