周永坤

2004年人權人憲，2006年黨中央的文件將“必須堅持以人為本”作為“構建社會主義和諧社會”的首要原則，2007年胡錦濤總書記強調科學發(fā)展觀的核心是“以人為本”。這三件事具有標志性意義，表明中國憲法法律實現了從忽視人權到將保障人權作為首要原則的歷史性躍進?，F在的任務是進一步從法律上落實這一根本原則。從法學的角度來看，貫徹以人為本的原則當然首先要從立法人手，不過關鍵卻在司法——當確立以人為本的司法。什么是“以人為本的司法”?概言之，它是與“階級為本”和“經濟為本”相對而言的司法，它是以“每個人的自由發(fā)展”為根本宗旨的司法，也就是以胡錦濤總書記提出的“促進人的全面發(fā)展”為根本宗旨的司法。整體而言，以人為本的司法是“階級為本”司法的徹底否定，是對“經濟為本”司法的補正與升華。以人為本的司法是現代社會的永恒命題，時下只是剛剛起步，還有不少問題當認真解決。從法理學的角度看，實現以人為本的司法當著重解決以下五大問題。

一、以人為本的司法是權利為本的司法

以人為本的司法就是權利為本的司法。這個“權利為本”是相對于“權力為本”而言的。階級為本的司法是典型的權力為本的司法，它關心的是權力意志的貫徹。胡錦濤在2007年主持學習《物權法》時說，要“充分認識依據憲法和法律對國家、集體和私人的物權給予平等保護的重大意義，牢固樹立依法平等保護和正確行使財產權的物權觀念”。這一保護財產權的觀念適用于所有的權利。應當指出，這里的“權利為本”是指司法目標與過程應當圍繞涉訟人員的權利展開。對民事和行政司法而言，它的最終目的是對原告與被告之間的權利作出恰當的確認；對于刑事司法而言，它要求在兩者之間作出平衡：一方面要依法懲罰罪犯，目的是為了保障被害人和社會上不特定人的權利：另一方面也要保障受到刑事追究的人的權利，包括程序與實體的權利。刑事被告免受超越法律的懲罰是他們的基本人權，將刑事被告作為排泄民憤的犧牲品有違以人為本的司法。

貫徹權利為本必須解決好兩個問題：一是在認識上摒棄“司法工具主義”，確立“司法為人”的服務型司法觀。所謂“司法工具主義”筆者指的是長期以來左右法律人、特別是政治人思維的將司法當做權力主體實現自身意志的工具的觀念，最典型的就是“刀把子”司法觀。不錯，司法有“工具”的一面，但是司法作為工具不應當是權力主體的工具，而是“人的工具”，司法是為卷入司法的人的權利而存在的，是涉訟人員的工具。在這里，權力主體(法官、檢察官)只是真正的“人民公仆”，他們是提供服務的。講到這里，有人可能會問：在刑事訴訟中法官、檢察官難道也為受到追究的人服務?是的。如果受到刑事追究的犯罪嫌疑人最終被法庭證明無罪，相信大家都會同意筆者的“服務型司法”觀。如果他們最終被證明有罪，并且受到刑事懲罰，如何理解“服務”?筆者認為它還是服務。筆者這樣說基于兩點理由：他避免了社會自發(fā)的報復，也避免了不公正的懲罰；通過公正的刑罰的教育，使他避免犯更大的罪、得到道德上的重生，等等。這些對刑事被告的利益只是被刑罰這一痛苦的表象掩蓋了而已。

二是要處理好權利考量與政策性考量的關系。確立權利考量優(yōu)先的觀念。由于長期人治社會的浸潤，司法工具主義的一個習慣性做法是政策考量優(yōu)先。其實，司法論證有一個前提性的問題：它是權利的“分配者”還是權利的“確認者”?這涉及司法權的哲學的回答。如果司法權是一個權力的“分配者”，那么，它就可以以自己的偏好分配權利；如果它只是一個權利的確認者，它就只能“將屬于誰的給誰”。毫無疑問，司法權只是權利的確認者，如果司法者分配權利，他就是充當了立法者的角色。政策性考量背后恰恰是分配權利而不是確認權利。由于司法中涉及的權利是涉訟人員的權利，司法分配權利的結果必然帶來對相對方權利的損害。這是有違以人為本原則的。

二、以人為本的司法是嚴格依據法律的司法

法庭上確認的權利是法律規(guī)定的，它有別于個人的主觀權利訴求，因此，以權利為本的邏輯結論就是以法律為本。這樣講是有充分的法律依據的。我國刑事訴訟法第6條、民事訴訟法第7條、行政訴訟法第4條，這三大訴訟法典中都明確地規(guī)定訴訟“必須以事實為根據，以法律為準繩”。事實上，這也是所有正常社會的司法根本原則。

人們在口頭上不會反對審判依據法律這一點，問題是要落實到行動上。由于我國長期政策治國甚至是“最高指示”治國的傳統(tǒng)，“審判依據法律”始終是個問題?，F在存在的問題有兩類：一是將非屬法律淵源的東西作為審判依據，在體制的過濾下。它們甚至有超越法律的權威。這還不是最重要的，最重要的當是禁止“民意審判”②。由于民意忽冷忽熱，多年來整個審判呈現出不規(guī)則的“布朗運動”態(tài)勢，時間和空間兩個維度上的判決平衡受到嚴重影響，最終受到損害的是涉訟者的權利，當然也有司法的權威。

時下主張民意審判的人混淆了兩個完全不同的“民意”概念——具有民主權威的“民意”和作為社會輿論的“民意”。具有民主權威的“民意”是由特定法律程序固定下來的，就它的規(guī)范形態(tài)來說，就是法律。如果“民意”審判之民意是指法律，當然沒有錯，不過，它沒有意義——與法律同義反復。現在的“民意審判”的“民意”恰恰不是法律。而是輿論，這是非常有害的。輿論(特別是民憤)具有非理性與不確定性，依據民意的審判必然帶來涉訟者權利的損害。民意審判雖然能逞一時之快，但是從整個司法制度和社會長遠利益來看，民意審判無疑是飲鴆止渴。

依據法律還是依據民意審判其實是一個關乎審判權行使的“元初正當性”問題，即審判元規(guī)則問題。所謂“元規(guī)則”是指在不同規(guī)則間作出選擇的更抽象的規(guī)則，“這種更抽象的規(guī)則，我們稱之為元規(guī)則”。審判元規(guī)則是指選擇審判規(guī)則時應當遵守的規(guī)則，這里的“選擇審判規(guī)則”有別于在不同的法源或不同位階中選擇法律，而是指何種權威可以作為審判依據這一終極意義上的選擇。遵守審判元規(guī)則是審判的合法性基礎，是政治體有序運行的基本規(guī)則。法治社會的審判元規(guī)則無疑是法律具有排他性權威。民意審判有“為民”的表象，背后隱藏的其實是審判者的私利：它以犧牲涉訟者的權利為代價，換取輿論的好評，或者博取上級的歡心，或者彰顯自己的政績等。民意審判緩解了法官查明事實真相并在此基礎上釋法、執(zhí)法、護法的職責，法官以民意為借口，以犧牲法律為代價，換取當事人的息訟，已經成為一種新的濫用司法權的方式。這種濫權其實是一種“隱性”的侵權，因為涉訟的法律被扭曲，真正受到損害的是相對方的權利，因此，法庭、法官實際上成為侵權者的同謀。

應當指出，不能將“人民滿意”理解為“人民對個案的滿意”。作為對司法的政治要求的“人民滿意”評價的對象只能是司法轄區(qū)整體的司法狀況，不是對個案。輿論作為言論自由的存在方式，

當然可以對個案判決評頭品足。但是決不能作為判斷判決正當性的依據。道理很簡單，憲法沒有賦予它此項權力。審判是法院的權力。如果人民代表大會或輿論的評價超越法院的判決，其實就是在法院上面設置了一個超級法院。對于個案，法官的判決始終被推定為“最好的”。這是以人為本司法的要求。當然，這里的“法官”是指整個制度，具體法官的判決是可以在司法制度內被否定的。

還應當注意，即使對于司法整體評價的“人民滿意”而言，也要區(qū)分兩類不同的評價：輿論和人民代表大會的票決，只有后者才具有法律意義。將輿論當做唯一的評價主體，帶來的一個問題是，因為輿論側重關注的是個案。很容易導致種種輿論審判，而且這對法院也是有失公正的。

三、以人為本的司法當嚴格控制法官的裁量權

司法當依據法律，對于個案。法律是什么當然只能有法官說了算，這是現代司法的本質之所在。但是司法并不是簡單的三段論，從事實的確認到判決的形成都離不開法官的裁量。裁量就存在一種可能：背離法律。因此，以人為本的司法第三個重要問題就是如何對法官的裁量進行控制。從受法律規(guī)范控制的強度來看，司法裁量權可以分為兩種：拘束裁量權和自由裁量權。對前者的控制相對容易，因為法律規(guī)則明確；對后者的控制則相當困難。因為在此范圍內法律規(guī)則或者不明，或者缺失，法官其實同時扮演著司法者與立法者的雙重角色。

應當指出，司法的本質決定了司法必須受法律約束，所謂“自由裁量”不是不受法律拘束，而是指在沒有“法律規(guī)則”拘束的情況下不得巳求其次：受法律精神之約束，或者如德沃金所言，受法律原則的約束。以人為本司法遵循的法律精神或法律原則是什么?是人的尊嚴，是人權原則。對于司法來講。法律的這一精神或原則就是公平正義。胡錦濤說：“必須把維護社會公平正義作為政法工作的生命線。”這應當引起所有法官們、尤其是法院的院長們的高度重視。法官和法院是為公平正義而存在的。至于其他目標，它們只有在符合這一精神的前提下才具有意義。追求公平正義，應當是區(qū)別好法官和壞法官的主要標志，而不是所謂政績(辦案數量多、調解率高等)。包公戲為什么千年不衰?其原因不在于包公辦案多，不在于他帶病工作。不在于他聽話，而是他給人民帶來公平正義。

要做到這一點需要正確理解和對待司法能動主義?，F在司法能動主義在中國似乎有走俏的趨勢。有的地方法院創(chuàng)造出所謂“能動主義八四司法模式”，2009年5月27日在杭州召開的第一屆長三角地區(qū)人民法院司法協(xié)作和發(fā)展論壇討論的主題就是“經濟發(fā)展與能動司法”，滬、蘇、浙三地高級人民法院院長出席論壇并發(fā)言。三位大法官的發(fā)言主題都是“能動司法”。有大法官主張“法官應把自己看做社會工程師，而不是單純適用規(guī)則的法官”。在一個缺乏司法規(guī)則主義傳統(tǒng)的國家提供司法能動主義其后果是可想而知的，能動主義將成為法官曲法枉裁的護身符，法官的裁量權將失去控制。

事實上，即使嚴格采先例主義傳統(tǒng)的美國，司法能動主義也是在特殊情況下對嚴格規(guī)則主義的一種糾偏，日常司法遵循的仍然是規(guī)則主義，而不是能動主義。而且，美國的司法能動主義是權利導向的——新的權利與舊的權利之間選擇新的權利，絕不是解除法官遵守規(guī)則的法律義務。忠于法律是法官的首要義務，這在任何正常的國家是沒有例外的，即使在中國古代正常的王朝亦然。中國古代甚至要處罰違背常法、以皇帝特旨辦案的法官，旨在維護安定。能動主義司法并不適用當代中國，因為美國的能動主義司法是建立在法官的司法審查權之上的，中國不承認司法審查，因而法官的“能動性”便沒有法律依據。

四、以人為本的司法調解當適度

這是法官的行為方式問題：法官的行為重在判決還是涮解?調解是任何國家事實上都存在的、主要發(fā)生在訴前的糾紛解決方式，能調解則調解解決，官民兩利，這本無可非議。但問題是，司法過程中的調解過度甚或“強制調解”就有違以人為本的司法。這些年來有些地方提出“零判決”的目標，調解結案率直線飆升，甚至有的法院一個庭一年沒有判決，全部調解結案；有的地方死刑案也出現了調解，并且將一個案件76次調解作為榜樣來宣傳這就違背了訴訟法規(guī)定的調解“自愿、合法”兩大原則。從以人為本的角度來看，時下的過度調解有兩個問題：一是當事人尋求司法判決的正當權利沒有得到尊重；二是許多實體權利被漠視。許多勉強達成的調解，其實是通過對老實一方當事人權利的侵犯來滿足胡攪蠻纏一方的非分要求的結果。強制性調解背后其實隱藏的是法官及地方當局的私利：調解不可上訴，不能上訪，這樣法官日子好過，地方當局也有了政績。

五、以人為本的司法當嚴守程序

最后，但不是最不重要的是，以人為本的司法當嚴守程序。程序沒有權威，權利保障、法律權威、控制司法裁量權、適度調解便都無從談起。改革開放以來，我國確立了系統(tǒng)的訴訟程序，這為堅持以人為本的司法提供了良好的程序條件。但是，由于新老傳統(tǒng)都缺乏對程序的尊重，所以頭腦一熱，最容易受到傷害的仍然是程序。過度調解和強制調解的一個重要原因就是調解可以規(guī)避司法程序?，F在，法院種種經驗層出不窮，有許多所謂經驗其實只是規(guī)避程序而已，例如，在法律程序以外搞什么審判方式。現在，有的地方更搞出什么“社會法庭”(例如河南省)，其實質是用種種社會壓力迫使公民接受調解，從而剝奪公民尋求司法救濟的權利。在這方面，極端人治時代的“人民法庭”殷鑒不遠。