《財(cái)經(jīng)》特約作者 薛玉敏

誰(shuí)監(jiān)管和立法沒有矛盾,重要的是需要先給私募基金一個(gè)合法地位

經(jīng)過長(zhǎng)達(dá)五個(gè)月的調(diào)研和討論,《證券投資基金法》(下稱《基金法》)修改小組有望在今年底形成初稿。

據(jù)記者了解,《基金法》修改小組前期的初步調(diào)研工作早在2009年8月31日即已完成,最近三個(gè)月進(jìn)入整理討論階段。此次修改起草調(diào)研小組成員之一、中國(guó)政法大學(xué)資本研究中心主任劉紀(jì)鵬11月30日對(duì)記者表示,《基金法》修法工作還在研究當(dāng)中,起草小組會(huì)爭(zhēng)取在今年底形成初稿,并將修訂意見上報(bào)全國(guó)人大,“至于能否列入明年全國(guó)人大的立法規(guī)劃,還不好說(shuō)?！?/p>

劉紀(jì)鵬的說(shuō)法得到全國(guó)人大財(cái)政經(jīng)濟(jì)委員會(huì)法案室主任朱少平的確認(rèn)。朱少平11月30日在接受記者采訪時(shí)確認(rèn),《基金法》修訂目前還未達(dá)成共識(shí),正式的法律修改小組亦沒有成立。

記者分別采訪多位此次修改小組成員后獲悉,雖然歷經(jīng)近半年調(diào)研,在很多問題上,修改小組仍存分歧。對(duì)于給予私募基金合法地位,立法部門和各方專家已基本達(dá)成共識(shí),但就是否在《基金法》中單獨(dú)為私募基金開辟章節(jié)立法,還存有很大爭(zhēng)議。

私募基金渴求立法

私募基金,是指通過非公開的方式,向特定投資者、機(jī)構(gòu)與個(gè)人募集資金,按投資方和管理方協(xié)商回報(bào)進(jìn)行投資理財(cái)?shù)幕甬a(chǎn)品。

根據(jù)2009年3月“第三屆私募基金高峰論壇”上的統(tǒng)計(jì),僅深圳一地,規(guī)模以上私募基金就超過500家,管理規(guī)模約4300億元人民幣,約占全國(guó)50%的份額。而一份來(lái)自民間機(jī)構(gòu)的研究報(bào)告同時(shí)顯示,私募基金和信托公司合作開發(fā)的“陽(yáng)光私募基金”產(chǎn)品數(shù)量已超200只,其資金管理規(guī)模已從2008年年初的不足50 億元,發(fā)展到現(xiàn)在的超過300 億元。

但在私募基金業(yè)界看來(lái),規(guī)模蓬勃發(fā)展并不能給其“正名”。盡管陽(yáng)光私募基金有法律依據(jù),更多的私募基金卻處于“原生態(tài)”,無(wú)論籌資、運(yùn)作還是分紅,均是采用一種非公開的民間合作方式,缺乏法律依據(jù)和保障。

正因其“不規(guī)范”,自2004年起實(shí)施的《基金法》,并未將私募基金涵蓋其中,而主要用于規(guī)范和約束公募基金業(yè)的發(fā)展。但“名不正則言不順”,在修改起草調(diào)研小組的另一位成員、上海睿信投資管理有限公司董事長(zhǎng)李振寧看來(lái),沒有立法也就限制了私募基金的發(fā)展規(guī)模。

“國(guó)外的對(duì)沖基金可以通過投行或券商渠道募集,但在國(guó)內(nèi)根本不可能。這個(gè)行業(yè)現(xiàn)在一般通過信托平臺(tái)來(lái)做,容易受到外來(lái)影響?！?1月下旬,李振寧向記者舉例說(shuō),從今年7月起,由于部分信托產(chǎn)品違規(guī)炒新股,其證券開戶暫停,陽(yáng)光私募基金由此受到重挫。

“一個(gè)行業(yè)要發(fā)展壯大,必須要有獨(dú)立的發(fā)展空間。”李振寧認(rèn)為,如果能減少信托這個(gè)環(huán)節(jié),比如直接通過券商或者公募基金來(lái)發(fā)產(chǎn)品,應(yīng)該會(huì)減少私募基金發(fā)展的很多麻煩。

他認(rèn)為,私募基金立法已勢(shì)在必行。對(duì)此,李振寧有個(gè)形象的比喻:“如果證券市場(chǎng)只有公募合法,對(duì)私募沒有規(guī)定,那就像證券市場(chǎng)只有老虎和獅子,沒有其他動(dòng)物一樣,會(huì)造成整個(gè)生態(tài)的不平衡?！?/p>

調(diào)研小組30余人

李振寧向記者透露,修改小組目前達(dá)成的主要意見是,《基金法》應(yīng)該單列一章專門來(lái)規(guī)范私募基金,在其他章節(jié)、總章程作相應(yīng)規(guī)定。且現(xiàn)行《基金法》刪除的有關(guān)私募基金規(guī)范的第九章,有望在這次修改中得以恢復(fù)和補(bǔ)充。不過怎么規(guī)范私募基金的范圍,還需要討論。

今年7月6日,全國(guó)人大財(cái)經(jīng)委曾召集有關(guān)部門專題研究《基金法》修改,隨后在北京召開了《基金法》修訂討論會(huì),重點(diǎn)討論私募基金的管理原則,這標(biāo)志著修訂《基金法》已正式啟動(dòng)。

目前,修改起草小組由全國(guó)人大常委會(huì)委員、財(cái)經(jīng)委副主任委員吳曉靈牽頭負(fù)責(zé),她是此次修法的主要背后推手。

2008年3月,吳曉靈從央行副行長(zhǎng)轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)職的第三天,就明確提出應(yīng)把《證券投資基金法》修改為《投資基金法》,要給“陽(yáng)光私募”合法地位,以促進(jìn)并推動(dòng)民間投資和社會(huì)資本參與資本市場(chǎng),促進(jìn)中國(guó)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的多元化。

據(jù)悉,參與修訂《基金法》調(diào)研工作的,系由發(fā)改委、央行、銀監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)、稅務(wù)總局、國(guó)務(wù)院法制辦、基金公司、證券公司、銀行、私募基金各界相關(guān)人士及學(xué)者組成的30余人隊(duì)伍。

調(diào)研工作組分為公募基金組和私募基金組兩個(gè)部分,公募基金組組長(zhǎng)為證監(jiān)會(huì)基金部主任吳清,私募基金組由證監(jiān)會(huì)法律部主任黃煒任組長(zhǎng)。

兩種截然相對(duì)觀點(diǎn)

記者在采訪中注意到,《基金法》需進(jìn)行修改雖已達(dá)成多方共識(shí),但是“大改”還是“小改”,是在原有基礎(chǔ)上修修補(bǔ)補(bǔ),還是制定一部統(tǒng)一的《投資基金法》,存在兩種截然相對(duì)的觀點(diǎn)。

一種觀點(diǎn)以北京大學(xué)金融與證券研究中心主任、原《基金法》起草小組副組長(zhǎng)曹鳳岐為代表,主張“小修”,即單純完善《證券投資基金法》。

他在接受記者采訪時(shí)表示,私募基金種類繁多,私募證券投資基金、股權(quán)投資基金、產(chǎn)業(yè)投資基金這幾種基金的運(yùn)作方式和主管部門都不一樣,很難統(tǒng)一在一部法律當(dāng)中。

比如,與公募基金只有證監(jiān)會(huì)直接對(duì)口監(jiān)管不同,創(chuàng)投基金歸科技部管、股權(quán)投資基金的監(jiān)管涉及發(fā)改委、財(cái)政部等多部門,“如果將上述基金類別都納入新的《基金法》,容易產(chǎn)生由誰(shuí)監(jiān)管的問題,這樣協(xié)調(diào)起來(lái)很麻煩”。

“至于對(duì)私募基金的規(guī)范,經(jīng)過這么多年的發(fā)展,我認(rèn)為應(yīng)該給予它們一個(gè)合法地位,不過并不需要對(duì)現(xiàn)行的《基金法》修改,可由國(guó)務(wù)院出臺(tái)相關(guān)法規(guī)?！?/p>

根據(jù)《基金法》附則中第101條規(guī)定,基金管理公司或國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的其他機(jī)構(gòu),向特定對(duì)象募集資金或接受特定對(duì)象財(cái)產(chǎn)委托從事證券投資活動(dòng)的具體管理辦法,由國(guó)務(wù)院根據(jù)本法的原則另行規(guī)定。

另一種觀點(diǎn)以全國(guó)人大常委會(huì)委員、財(cái)經(jīng)委副主任委員吳曉靈為代表,主張對(duì)投資基金統(tǒng)一立法,將目前的《基金法》真正變?yōu)椤锻顿Y基金法》。這種觀點(diǎn)得到了私募界的支持。

李振寧認(rèn)為,股權(quán)投資基金關(guān)注的是一級(jí)市場(chǎng)、私募基金瞄準(zhǔn)的是二級(jí)市場(chǎng),前者是買未上市證券、后者是買已上市的證券,但投資一級(jí)市場(chǎng)是為了上市退出,這和直接買賣二級(jí)市場(chǎng)證券資產(chǎn)本質(zhì)沒有區(qū)別,且兩者的界限越來(lái)越模糊,“有些公司既在主板市場(chǎng)上市,也在柜臺(tái)交易,這是股權(quán)投資還是二級(jí)市場(chǎng)投資?界限可能說(shuō)不清楚?！?/p>

他同時(shí)提及監(jiān)管問題也不矛盾,“該由誰(shuí)管,就由誰(shuí)管”。例如涉及產(chǎn)業(yè)政策的把關(guān)核準(zhǔn),可由工商部門拉出目錄清單,報(bào)發(fā)改委核準(zhǔn);涉及公司制基金,由工商局監(jiān)管;涉及證券法內(nèi)容的,可由證監(jiān)會(huì)管理?！懊绹?guó)的證券投資基金法也是這么安排的?！崩钫駥幷f(shuō)。

不過,記者注意到,一些支持為私募基金立法的學(xué)者,也承認(rèn)將各類私募基金納入《基金法》情況較復(fù)雜。

劉紀(jì)鵬認(rèn)為,當(dāng)前問題最集中的是私募基金沒有規(guī)范,應(yīng)在《基金法》里把這一塊內(nèi)容補(bǔ)上,至于是否在這部法律中,把股權(quán)投資基金、產(chǎn)業(yè)基金全部寫進(jìn),還有待爭(zhēng)議和探討,“可以先決定立法的背景和方向,再在私募基金中加以適當(dāng)?shù)胤诸?有總比沒有好?！?/p>

曾參與《基金法》起草的基金從業(yè)人士陳星德對(duì)記者指出,“小改”主要是對(duì)公募基金層面的技術(shù)性問題進(jìn)行修補(bǔ),不用通過立法,直接通過證監(jiān)會(huì)的法規(guī)就可以解決;而“大改”是知易行難,“這次《基金法》修改極有可能達(dá)成只將私募基金納入《基金法》的意見”。

多方利益博弈

實(shí)際上,上述兩種修法思路的紛爭(zhēng),早在《基金法》立法之初就已存在。

1998年,起草小組在制定《基金法》時(shí),指導(dǎo)思想是“綜合立法”,既要規(guī)范證券投資基金,也要規(guī)范創(chuàng)業(yè)投資基金和產(chǎn)業(yè)投資基金。但該意向在長(zhǎng)達(dá)數(shù)年中,經(jīng)過專家多次討論,歷經(jīng)多方博弈,最終在向全國(guó)人大財(cái)經(jīng)委提交草案定稿時(shí),將有關(guān)私募基金的章節(jié)刪去。

“證監(jiān)會(huì)不想多管,發(fā)改委不愿放權(quán)。如果法律中說(shuō)不清私募基金由誰(shuí)監(jiān)管審批,干脆就別提?！痹珖?guó)人大財(cái)經(jīng)委基金法起草工作小組組長(zhǎng)王連洲在回憶當(dāng)時(shí)在各方妥協(xié)中誕生的《基金法》時(shí),曾多次用“種瓜得豆”來(lái)形容他的遺憾。

時(shí)至今日,當(dāng)年回避的矛盾仍然沒有得到化解,在曾為《基金法》起草工作小組成員的中國(guó)人民大學(xué)商法研究所所長(zhǎng)劉俊?？磥?lái),如果現(xiàn)在還要出現(xiàn)類似爭(zhēng)論,實(shí)在不應(yīng)該。

“任何部門不能出現(xiàn)超出人民利益之上的權(quán)利。對(duì)于日益蓬勃發(fā)展的私募基金的監(jiān)管,不應(yīng)當(dāng)以一個(gè)部門強(qiáng)化或者削弱職責(zé)來(lái)展開,應(yīng)該淡化行政干預(yù)。”劉俊海對(duì)記者表示,“誰(shuí)監(jiān)管和立法沒有矛盾,重要的是需要先給私募基金一個(gè)合法地位?！薄?/p>

私募基金在中國(guó)

國(guó)內(nèi)私募基金發(fā)端于1993年-1994年間,由代客炒股、委托理財(cái)演變而來(lái)。

2004年之前,私募基金一直處于地下發(fā)展?fàn)顟B(tài),幾乎是“莊家”的代名詞。它們?cè)诮?jīng)歷1996年至2001年的迅猛發(fā)展后,盛極而衰。

2004年,深圳一些私募基金率先與信托公司聯(lián)手,發(fā)行證券類信托產(chǎn)品。借信托平臺(tái),形成了目前投資界俗稱的“陽(yáng)光私募基金”群體。