何遠瓊

2009年1月7日，工業(yè)和信息化部宣布，批準中國移動增加基于TD－SCDMA技術(shù)制式的3G業(yè)務(wù)經(jīng)營許可，批準中國電信增加基于CDMA2000制式的3G業(yè)務(wù)經(jīng)營許可，批準中國聯(lián)通增加WCDMA的3G業(yè)務(wù)經(jīng)營許可。至此，歷時多年的3G牌照發(fā)放之爭塵埃落定。隨后，三大電信運營商緊密鑼鼓地加強3G建設(shè)，如火如荼地開展3G營銷，廣受關(guān)注的3G通信新景象終于徐徐展開。那么，到底何為3G,3G牌照發(fā)放為何引人關(guān)注，又會帶來何種新景象?具體到法律層面，3G之波又會輻射出什么樣的問題，又該如何應(yīng)對?

3G的發(fā)展不僅僅擴展了移動通信業(yè)務(wù)功能，增加了消費者效用，而且由于相對2G更明顯的“移動互聯(lián)網(wǎng)”色彩，其更強的移動性、即時性、整合性、交互性、視頻化、一體化等特點將顯著地改變?nèi)伺c人之間的社會關(guān)系。因而，3G之光必將輻射到以國家名義調(diào)整人與人之間關(guān)系的法律領(lǐng)域，折射出系列法律問題。

3G的“前世今生”

3G就是第三代移動通信系統(tǒng)，是指將無線通信與國際互聯(lián)網(wǎng)等多媒體通信結(jié)合的新一代移動通信系統(tǒng)。國際電聯(lián)ITU早在1985年就提出了第三代移動通信系統(tǒng)(the 3rd generationmobile communication)的概念，目標是實現(xiàn)世界范圍內(nèi)設(shè)計高度一致、與固定網(wǎng)絡(luò)各種業(yè)務(wù)兼容、全球漫游、多媒體功能及廣泛業(yè)務(wù)小終端、高服務(wù)質(zhì)量。與前兩代系統(tǒng)相比，3G的主要特征是依賴于高速的數(shù)據(jù)傳輸，可以提供豐富多彩的語音、視頻、圖片、定位、刷卡支付、游戲等移動多媒體融合業(yè)務(wù)。

1999年3月，芬蘭在全球率先頒發(fā)3G牌照，揭開了3G通信新時代的面紗。2000年，國際電聯(lián)ITU將WCDMA(由歐洲提出)、CDMA2000(由美國提出)、TD-SCDMA(由我國國內(nèi)的眾多電信企業(yè)共同開發(fā)提出)確定為三大主要的無線接口標準。此后，西歐、日韓等國家陸續(xù)頒發(fā)3G牌照，到2002年底全球已發(fā)3G牌照達到114張，截至到2008年底全球84個國家和地區(qū)先后發(fā)放了249張有效3G牌照。而全球3G運營已逐步從最初的慘淡經(jīng)營轉(zhuǎn)為現(xiàn)在的加速發(fā)展，據(jù)統(tǒng)計，到2008年年底全球3G用戶總數(shù)達到7.6億戶。

2002年我國實施第三次電信重組改革，中國電信拆分為南電信、北網(wǎng)通之際，3G牌照發(fā)放已成為熱點問題。支持歐盟WCDMA的眾多大型國際性設(shè)備廠商，不斷地向中國政府進行政策游說，希望中國盡快頒發(fā)基于其技術(shù)標準的3G牌照。而在中國上馬2G移動通信系統(tǒng)時，因技術(shù)出口限制而喪失中國市場先機，在多輪國際貿(mào)易談判和施壓后才實現(xiàn)中國聯(lián)通引入2.5GCDMA網(wǎng)絡(luò)的美國大型國際設(shè)備廠商，對游說中國政府采用CDMA2000技術(shù)標準更是勢在必得。而國內(nèi)主要通信設(shè)備廠商更是希望中國政府盡早頒發(fā)采用TD-SCDMA技術(shù)標準的3G牌照，推動TD-SCDMA的商用化和產(chǎn)業(yè)化。同時，國內(nèi)幾大電信運營商各懷心思。移動電話對固網(wǎng)的替代作用，促使中國移動在中國電信拆分后很快占據(jù)電信市場的龍頭老大地位，并且其利潤很快超過其他幾大運營商利潤之和。因而，中國移動固守其2G這一“金牛產(chǎn)品”，抵觸3G牌照的發(fā)放。而中國電信和中國網(wǎng)通將3G移動牌照視為其遏制市場份額下滑的靈丹妙藥，千方百計爭取盡早進入移動市場的機會，并打政策法規(guī)的擦邊球，通過小靈通這一固話延伸產(chǎn)品分得移動市場一杯羹。并且，幾大運營商都力圖獲得相對發(fā)展更為成熟更具有技術(shù)優(yōu)勢的WCDMA制式的3G牌照。由于各種利益力量的驅(qū)使，作為3G的市場進入許可——3G牌照的發(fā)放儼然成為烽煙四起的戰(zhàn)場，一派群雄逐鹿的景象。

3G市場準入涉及的法律問題

按照我國《行政許可法》第十二條第二款和十四條規(guī)定，有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等，需要賦予特定權(quán)利的事項可由法律、行政法規(guī)或國務(wù)院決定設(shè)定行政許可。但第五十三條規(guī)定，實施本法第十二條第二項所列事項的行政許可的，行政機關(guān)應(yīng)當通過招標、拍賣等公平競爭的方式作出決定。我國《電信條例》第十二條第二款也規(guī)定，頒發(fā)《基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證》應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定采用招標方式。

此次，工業(yè)和信息化部按照前期國務(wù)院的部署和要求，“依照法定審批程序，及時受理中國移動、中國電信和中國聯(lián)通的書面申請，對三企業(yè)的財務(wù)、資質(zhì)、業(yè)務(wù)發(fā)展和實施、網(wǎng)絡(luò)規(guī)劃建設(shè)和互聯(lián)互通等內(nèi)容進行嚴格審查，于1月6日批準3家企業(yè)的經(jīng)營許可變更，增加了3G業(yè)務(wù)經(jīng)營許可”，雖然我國未采取單獨頒發(fā)3G業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證而采取原基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證增項的變更形式，符合《行政許可法》第四十九條“被許可人要求變更行政許可事項的，應(yīng)當向作出行政許可決定的行政機關(guān)提出申請；符合法定條件、標準的，行政機關(guān)應(yīng)當依法辦理變更手續(xù)”的規(guī)定。但相較于國外廣泛采取的通過招標或拍賣形式發(fā)放3G牌照而言，加之我國原頒發(fā)基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)許可證時就未采取招標形式，其最終的合法性，特別是其未向國外資本或民營資本開放的國有控股經(jīng)營的封閉性及未通過招標或拍賣等市場機制實現(xiàn)3G頻率的所謂效率分配的計劃性，一直飽受爭議。

在國外有關(guān)許可證的拍賣的經(jīng)濟分析和許可證續(xù)期時管理機構(gòu)與被許可方的博弈很多，但國外3G發(fā)展的實踐，證明拍賣許可證的巨大成本遏制了3G的發(fā)展，在這個意義上，政府、運營商和消費者沒有贏家。相對而言，對國有控股的電信運營商直接采取增項方式發(fā)放3G牌照，能夠有效減少運營商運營成本，降低政府對拍賣所得進行管理的成本，同時也能促進3G發(fā)展，增強消費者效用?？梢哉f，是一項實務(wù)而有效的決策。

3G網(wǎng)絡(luò)建設(shè)涉及的法律問題

2009年是中國的3G元年。三大運營商都在緊密鑼鼓地加強網(wǎng)絡(luò)布局。在這場如火如荼的3G建設(shè)中，越發(fā)突顯出3G基站建設(shè)中選址點的共有物權(quán)與電信建設(shè)路權(quán)的法律問題?！峨娦艞l例》第四十七條專門規(guī)定，“基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者可以在民用建筑物上附掛電信線路或者設(shè)置小型天線、移動通信基站等公用電信設(shè)施，但是應(yīng)當事先通知建筑物產(chǎn)權(quán)人或者使用人，并按照省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定的標準向該建筑物的產(chǎn)權(quán)人或者其他權(quán)利人支付使用費”。

盡管該條沒有要求電信運營商必須征得民用建筑物產(chǎn)權(quán)人或使用人的同意，但也未明確授予電信運營商在未征得民用建筑物產(chǎn)權(quán)人或使用人同意前就有權(quán)直接加載基站等公用電信設(shè)施，這種權(quán)利往往被稱為“電信建設(shè)通路權(quán)”。特別是近年來，由于民眾擔心基站輻射影響健康，特別抵觸在其居住場所附近加載基站，經(jīng)常發(fā)生阻礙基站建設(shè)或私自拆除已建基站的糾紛。在

2007年《物權(quán)法》生效后，若需在居民小區(qū)加載基站，由于業(yè)主對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利，必須經(jīng)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意或具有相應(yīng)處理權(quán)授權(quán)的業(yè)主委員會同意。

因而，電信運營商在基站建設(shè)上面臨一方面難以征得業(yè)主同意，另一方面又不斷遭受網(wǎng)絡(luò)信號不全地區(qū)的業(yè)主投訴起訴的兩難，而且，還承擔著在小區(qū)業(yè)主全部入住或業(yè)主委員會成立之前，與開發(fā)商或物業(yè)公司簽署基站選址協(xié)議卻得不到保障的法律風險。在人口密度高、維權(quán)意識強的大城市，3G基站建設(shè)阻力重重。2006年《電信法》草案廣泛征求意見時，電信運營商便普遍提出明確規(guī)定電信建設(shè)通路權(quán)，然而，最終成形的草案卻沒有相應(yīng)的條款。應(yīng)該說，物權(quán)與電信建設(shè)路權(quán)的法律問題將一如既往地成為《電信法》中一個爭議的熱點。

3G市場競爭涉及的法律問題

3G市場競爭將涉及系列法律問題，除反壟斷及反不正當競爭的一般競爭管制法律問題外，在3G市場競爭上還涉及特殊的行業(yè)監(jiān)管問題。比較突出的問題主要是不對稱管制、互聯(lián)互通、價格管制、網(wǎng)絡(luò)安全管制等問題。首先，加強移動市場的不對稱管制是電信政府管制中面臨的新問題。從經(jīng)濟理論及各國電信管制實踐來看，由于電信服務(wù)存在的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟、規(guī)模經(jīng)濟、范圍經(jīng)濟、弱增成本性等特點，主導(dǎo)運營商在某些業(yè)務(wù)上的壟斷地位很難打破，為扶持新進入者，應(yīng)對主導(dǎo)電信運營商實行不對稱管制。

目前我國形成的3家全業(yè)務(wù)經(jīng)營的電信運營商中，中國移動仍處于明顯的市場優(yōu)勢地位，特別是在移動市場上，因此加強對中國移動移動業(yè)務(wù)上的不對稱管制非常有必要，但另一方面，電信重組后電信運營商之間已演化為全業(yè)務(wù)競爭，中國移動在固網(wǎng)和互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)業(yè)務(wù)上的市場份額很小，如何進行管制以達到均衡市場結(jié)構(gòu)的目標便成為難題。

其次，電信網(wǎng)絡(luò)互聯(lián)互通問題。這是電信管制中最重要也最老生常談的問題。有關(guān)互聯(lián)互通的理論分析已非常成熟，但由于管制機構(gòu)對電信網(wǎng)絡(luò)的技術(shù)隔閡，電信運營商對此的規(guī)避等諸多問題，互聯(lián)互通實際上關(guān)隘重重。從2002年南電信北網(wǎng)通拆分以來，互聯(lián)互通就一直是老大難。而3G的發(fā)展，盡管理論上三張3G網(wǎng)絡(luò)的互聯(lián)互通不存在技術(shù)困難，也不存在法律空白，但目前已暴露出三張3G網(wǎng)絡(luò)未互聯(lián)互通的局面，已折射出占優(yōu)勢的電信運營商暫不推進網(wǎng)絡(luò)互聯(lián)互通的戰(zhàn)略心態(tài)，而這都是政府管理需要解決的問題。

再有，電信資費價格管制問題。電信資費一直是社會熱點問題。在三大運營商陸續(xù)公布3G試商用業(yè)務(wù)時，從網(wǎng)民對3G業(yè)務(wù)資費過高、資費構(gòu)成太復(fù)雜等評價可以看出，3G的資費價格管制問題又必將成為社會熱點問題。按照《價格法》第二十三條的規(guī)定和仍然有效的《國家計委和國務(wù)院有關(guān)部門定價目錄》(《中華人民共和國國家發(fā)展計劃委員會令第11號》)，3G業(yè)務(wù)資費屬于電信基本業(yè)務(wù)資費，應(yīng)該是政府定價。根據(jù)《電信條例》第二十六條，制定政府定價和政府指導(dǎo)價的電信業(yè)務(wù)資費標準，應(yīng)當采取舉行聽證會等形式，聽取電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、電信用戶和其他有關(guān)方面的意見。而目前，三大電信運營商的3G業(yè)務(wù)處于試商用階段，但與用戶簽署的卻不是試用而是入網(wǎng)協(xié)議，因而，3G業(yè)務(wù)資費應(yīng)該聽取電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、電信用戶和其他有關(guān)方面的意見。但目前，3G業(yè)務(wù)資費還缺乏這一過程。在不久的將來，根據(jù)《政府價格決策聽證辦法》的規(guī)定，或許3G業(yè)務(wù)資費會像2008年初手機漫游資費聽證一樣成為社會關(guān)注的焦點。

3G業(yè)務(wù)應(yīng)用涉及的法律問題

在眾多3G引發(fā)的法律問題中，可以說3G業(yè)務(wù)應(yīng)用涉及的法律問題將成為3G之波在法律層面折射出的最深、最新、也許是最難的問題。首先，便是個人隱私問題越發(fā)突出?！澳阏驹跇蛏峡达L景，看風景的人在樓上看你”，隨著3G業(yè)務(wù)視頻電話的普及，你隨時可能成為別人“視頻通話”里的“風景”。也許那一刻你在隨地吐痰、你神態(tài)不雅，也許你的這一刻會成為“YouTube”、“土豆網(wǎng)”等視頻共享網(wǎng)站里的熱點，也許你會成為下一個因閱讀新聞入神而未給老人讓座其視頻被上傳網(wǎng)絡(luò)后被迫辭職的“芬蘭官員”。

肯定的是，隨著3G業(yè)務(wù)的視頻化特點的突顯和比電子眼更廣泛更個人的使用，你將發(fā)現(xiàn)以往在公共場所還有一些的個人存在感和個人行為被關(guān)注的邊界感將進一步淡化，你最終將發(fā)現(xiàn)在公共場所，你將毫無隱私，實際上沒辦法保障自己的隱私，你可能因無心之舉承擔道德責任，甚至實際承擔實實在在的不利結(jié)果卻無處申訴。你在享有通信自由的同時卻喪失了自由。這而其中的法律與道德問題也許會像美國人工墮胎是否合法一樣成為經(jīng)久的話題。

同時，當個人太容易成為“風景”或“背景”時，當僅僅被別人抓拍便成為“百變小胖”或“公交妹妹”時，當3G業(yè)務(wù)進一步促使互聯(lián)網(wǎng)移動化時，肖像權(quán)、未成年人受保護權(quán)等個人權(quán)利，可能將像《秋菊打官司》的官司里的賈桂花那樣被通信自由、言論自由、社會利益等大詞給湮沒，或者被高點擊率后的“名人效應(yīng)”或眾口鑠金的道德壓力所湮沒。當父母以愛的名義用手機遠程監(jiān)控在家或在幼兒園的孩子時，孩子，特別是作為成人的老師是否可以拒絕監(jiān)控?也許這些爭議最終將由“強權(quán)”(孩子對父母的反抗無力)、“商業(yè)規(guī)則”(幼兒園以此作為優(yōu)質(zhì)服務(wù))解決，然而，相互沖突的權(quán)利間的輕重權(quán)衡卻很難通過論證上達成共識，因而可能成為將浪費法律人許多腦細胞的問題。

而3G之法律輻射波，還正慢慢擴展，慢慢滲入我們的生活。